ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 335/2576/19 Головуючий у 1 інстанції

№ провадження 22-ц/807/3370/18 Макаров В.О.

Доповідач: Бєлка В.Ю.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 року м. Запоріжжя

Запорізький Апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

Головуючого : Бєлки В.Ю.

Суддів: Кухаря С.В.

Онищенко Е.А.

За участю секретаря: Путій Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» - Рибалка Євгенія Сергійовича на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2019 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» про визнання рішення неправомірним,

В С Т А Н О В И В:

У березні 2019 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом, який в ході розгляду справи був уточнений, до ПАТ «Запоріжгаз» про захист прав споживачів, посилаючись на те, що 15 жовтня 2015 року між нею та відповідачем укладено договір № 0600064276 про надання послуг з газопостачання до будинку АДРЕСА_1 , за умовами якого відповідач, як постачальник природного газу, зобов`язався постачати споживачеві, членам її сім`ї та іншим особам, зареєстрованим у житловому будинку, природний газ для побутових потреб.

Відповідно до умов договором споживач зобов`язується своєчасно оплачувати надані послуги з газопостачанням за встановленими цінами та в строк.

Облік спожитого природного газу здійснювався приладом обліку - лічильником G-6 Мetrix, із заводським номером 000030, виробництва Польщі, 2006 року випуску, який 13.01.2012 року працівниками ПАТ «Запоріжгаз» йому було продано (заміна) і введено в експлуатацію, опломбовано пломбою № 4691191, про що було складено акт без номера, та вказано, що державна повірка по ньому була проведення в IV кварталі 2011 року, його показники рівняються 0.

Паспорт на лічильник їй наданий не був.

05 січня 2016 року відповідачем вказаний лічильник був знятий на періодичну повірку.

В Акті №8376 демонтажу вказано, що він має погрішність, необхідна повірка в лабораторних умовах.

22 січня 2016 року лічильник був встановлений, про що складено акт № 7441.

22 листопада 2018 року працівниками Запорізького відділення ПАТ «Запоріжгаз» лічильник позивача було оглянуто та складений акт про порушення № 252, згідно з яким встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, зазначено порушення розділу ХІ гл. 2 п. 3.1., а саме пошкодження лічильника газу, або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Зазначає, що текст акту вже заздалегідь був виготовлений друкарським способом та в самому акті детально не були вказані вид, обставини і суть порушення.

05 грудня 2018 року комісією ПАТ «Запоріжгаз» проведено експертизу лічильника. Згідно з висновком експертизи № 1525 було встановлено: «цілість заводської пломби та повірочного тавра: повірочна пломба не порушені, виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами: зміна конструкції відлікового механізму лічильника передбаченою заводом-виробником - в середині відлікового механізму видалені фіксатори для запобігання несанкціонованому доступу в роботу відлікового механізму, верхня кришка відлікового механізму відрізняється за кольором від нижньої. Скло відлікового механізму має сліди демонтажу - фіксатори скла (в середині корпуса відлікового механізму) в декількох місцях пошкоджені (відсутні фрагменти фіксаторів). Лічильник не придатний для подальшої експлуатації, підлягає заміні».

14 грудня 2018 року комісією з розгляду актів про порушення ПАТ «Запоріжгаз» був розглянутий акт про порушення № 252 від 22.11.2018 року і прийняте рішення про нарахування не облікованого обсягу газу за період з 22.11.2017 року по 22.11.2018 року у сумі 201 860,51 грн.

Вказує, що нею не було здійснено жодного втручання у роботу лічильника та інших умисних дій, які б мали наслідком без обліковане використання газу. Вказаний лічильник їй було продано працівниками ПАТ «Запоріжгаз», які в подальшому його монтували і проводили повірку, а тому вона вважає рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз» про часткове затвердження акту про порушення № 252 від 22.11.2018 року в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ незаконним.

Посилаючись на зазначені обставини просила суд визнати рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз», створеної на підставі наказу від 03.08.2018 року № 01 На-73-0818, оформлене протоколом № 2926 від 14.12.2018 року, про часткове затвердження акту про порушення № 252 від 22.11.2018 року, в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ незаконним.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 березня 2019 року з метою забезпечення позову заборонено працівникам ПАТ «Запоріжгаз», або будь-яким іншим особам в його інтересах здійснювати будь-які дії з відключення від постачання (обмеження постачання) природного газу до будинку, який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_1

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2019 року позовні вимоги задоволено.

Визнано рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз», оформлене протоколом № 2926 від 14.12.2018 року, про часткове затвердження акту про порушення № 252 від 22.11.2018 року в частині несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ - незаконним.

У апеляційній скарзі представник ПАТ «Запоріжгаз» - Рибалко Є.С. зазначає, що рішення суду постановлено з порушенням норм матеріального і процесуального права. Апеляційну скаргу мотивує тим, що поза увагою суду залишився той факт, що вимоги позивача не можуть вважатися належним способом захисту своїх цивільних прав відповідно до положень ст.16 ЦПК України. Суд дійшов хибного висновку та не прийняв до уваги, що права позивача як споживача у сфері надання послуг з розподілу природного газу жодним чином не порушувались, а всі дії працівників ПАТ «Запоріжгаз» повністю відповідали вимогам діючого законодавства України та Кодексу газорозподільних систем, що регулюють взаємовідносини між оператором ГРМ та споживачами. Просить скасувати рішення суду та постановити нове рішення, яким в задоволені позову відмовити.

На зазначену апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 подала відзив у якому зазначає, що суд першої інстанції правильно та всебічно дослідив обставини справи і надав належну оцінку доказам у справі. Крім того, вважає, що прийняте рішення комісією відповідача від 14 грудня 2018 року, про затвердження акту про порушення № 252 не є його внутрішнім документом, оскільки породжує для неї права та обов`язки та нараховує суми які підлягають стягненню. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення осіб, що з`явилися, вивчивши апеляційну скаргу та матеріали справи, колегія вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України за результатами розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, апеляційний суд має право змінити судове рішення.

Відповідно до п. 1, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення повністю у випадку неповного з`ясування обставин, що мають значення для справи та порушення норм процесуального права або неправильного застосування норм матеріального права.

Судом встановлено і підтверджено матеріалами справи, що 15 жовтня 2015 року між ОСОБА_1 та ПАТ «Запоріжгаз» укладено договір № 0600064276 про надання послуг з газопостачання до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

Облік спожитого природного газу здійснювався приладом обліку - лічильником G-6 Мetrix, із заводським номером 000030, 2006 року випуску. 22 листопада 2018 року, в результаті перевірки, представниками ПАТ «Запоріжгаз» було виявлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, внаслідок чого у присутності споживача складено акт про порушення № 252, в якому зазначено порушення п. 3.1., глави 2, розділу ХІ, а саме пошкодження лічильника газу, або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

05 грудня 2018 року за результатами проведеної експертизи, комісією встановлено, що виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ прихованими заходами: зміна конструкції відлікового механізму лічильника передбаченою заводом-виробником - в середині відлікового механізму видалені фіксатори для запобігання несанкціонованому доступу в роботу відлікового механізму, верхня кришка відлікового механізму відрізняється за кольором від нижньої. Скло відлікового механізму має сліди демонтажу - фіксатори скла (в середині корпуса відлікового механізму) в декількох місцях пошкоджені (відсутні фрагменти фіксаторів). Лічильник не придатний для подальшої експлуатації, підлягає заміні.

Зазначені висновки комісії відображено у акті експертизи лічильника газу № 1525 від 05 грудня 2018 року. На підставі даного висновку комісією ПАТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення, було прийнято рішення про часткове задоволення акту про порушення № 252 від 22 листопада 2018 року. На підставі чого споживачу здійснено нарахування не облікованого об`єму природного газу за період з 22 листопада 2017 року по 22 листопада 2018 року на суму 201 860 грн. 51 коп.

28 грудня 2018 року ПАТ «Запоріжгаз» на адресу відповідача рекомендованим листом з повідомленням направлено Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу та рахунок на його оплату.

27 лютого 2019 року ПАТ «Запоріжгаз» на адресу відповідача направлено повідомлення про припинення розподілу природного газу. Проте працівниками ПАТ «Запоріжгаз» постачання природного газу не припинялось.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що під час розгляду справи представником позивача доведена відсутність порушення вимог Кодексу газорозподільних систем та відсутність несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Колегія суддів погоджується із зазначеними висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

Захист цивільних прав це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Під способом захисту суб`єктивних цивільних прав розуміють закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів визначений у ст. 16 ЦК України.

Відповідно до ст. 714 ЦК України, за договором постачання енергетичними ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов`язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов`язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

27.11.2015 року набрав чинності Кодекс газороздільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 року № 2494, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 року за № 1379/27824.

Відповідно до п.4 глави 1 розділу 1 вказаного Кодексу, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Пунктом 1 глави 5 розділу ХІ КГС встановлено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Додатком 16 до КГС встановлена форма акту про порушення, яка передбачає обов`язок особи, що складає акт, детально вказати вид, обставини і суть порушення. За необхідності в акті чи додатку до акта зазначається схематичне відображення порушення.

Пунктом 3.2.2. «Положення про проведення експертизи лічильників газу, встановлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті», затвердженого наказом Міністерством палива та енергетики України від 27.12.2005 року № 619, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 20.01.2006 року за № 53/11927, передбачено, що у разі виявлення представником газопостачальної (газотранспортної) організації ознак порушень, зазначених у підпункті 3.1.3 цього Положення, складається акт про виявлені порушення. Акт про виявлені порушення складається у двох примірниках за формою, наведеною у додатку 1. Один примірник акта про виявлені порушення залишається у споживача, а другий - залишається у представника газопостачальної (газотранспортної) організації.

Додатком 1 до п. 3.2.2 цього Положення встановлена форма акту про виявлені порушення, який передбачає, що у випадку сумніву у правильній роботі лічильника газу зазначається яка з причин, яку необхідне підкреслити та докладно розписати.

Пунктом 3.2.5. цього Положення передбачено, що представник газопостачальної (газотранспортної) організації спільно із споживачем складають та підписують акт про демонтаж лічильника газу для проведення експертизи (далі - акт про демонтаж лічильника газу). Акт про демонтаж лічильника газу складається у двох примірниках за формою, наведеною у додатку 2.

Згідно з пунктом 3.3.1. цього Положення, експертизу лічильника газу проводить комісія, яка призначається наказом по газопостачальній (газотранспортній) організації. До складу комісії повинні входити представники газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології.

Відповідно до пункту 3.3.3.1., 3.3.3.2. цього Положення, комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи).

Після зовнішнього огляду комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу; цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації.

Відповідно до п.п. 9, 10 «Порядку подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 474 від 08.07.2015 року, демонтаж засобу вимірювальної техніки (ЗВТ) проводиться представником виконавця виключно у присутності споживача та оформляється актом за формою згідно з додатком 2. До початку демонтажу засобу вимірювальної техніки представник виконавця: здійснює огляд засобу вимірювальної техніки щодо відсутності механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання в його роботу; перевіряє наявність та цілісність пломб, стан різьбових з`єднань, наявність відбитків повірочного тавра.

В порушення вимог постанови КМ України № 474 від 08.07.2015 року та Положення від 27.12.2005 року № 619, в акті № 252 порушення визначено наступним чином: розділ 11 глави 2 п. 1.3 несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, розділу 11 гл.2 п.3.1. пошкодження ЗВТ (лічильника газу), або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційного ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Пункт 1.3 глави 2 розділу ХІ КГС встановлює, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу, належать:

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

Пункт 3.1 глави 2 розділу ХІ КГС встановлює, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

Тобто, в акті зазначені взаємовиключні порушення. В акті не зазначено в чому саме виразилося порушення. Чітко не вказані вид, обставини і суть порушення.

Акт про демонтаж засобу вимірювальної техніки складений не був. Протокол № 252 про направлення лічильника (ЗВТ) на експертизу жодним нормативним документом не передбачений, його зміст не відповідає змісту акту про демонтаж засобу вимірювальної техніки (додаток 2) до даної постанови КМУ. В ньому відсутні результати огляду, такі як: наявність механічних пошкоджень та ознак самовільного втручання в роботу засобу вимірювальної техніки; наявність та цілісність пломб, стан різьбових з`єднань, наявність відбитків повірочного тавра.

Акт експертизи лічильника газу № 1525 не містить інформації про те, якою саме пломбою опломбована упаковка, вхідний та вихідний патрубки лічильника, оскільки номери пломб не зазначені. Напис «в нормі» на ці питання відповіді не містить.

Про наявність ознак втручання в роботу лічильника, пошкодження пломби відповідач вказав не при демонтажу лічильника, а тільки через 14 днів перебування лічильника у нього.

Таким чином колегія погоджується з виском суду першої інстанції про те, що протокол № 252 про направлення лічильника (ЗВТ) на експертизу та акт експертизи лічильника газу № 1525 не може бути прийняті, як докази, що підтверджують порушення споживачем вимог Кодексу газорозподільних систем та несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Крім того, акт експертизи лічильника газу № 1525 про наявність несанкціонованого втручання в ЗВТ суперечить висновкам судової трасологічної експертизи № 538-19 про відсутність несанкціонованого втручання, виконаної в рамках розслідування кримінального провадження № 12019080060000658 від 20.03.2019 року.

Як вбачається з висновку судової трасологічної експертизи № 538-19 від 12.07.2019 року, виконаного судовим експертом Запорізького відділення Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз, виконаної в рамках розслідування кримінального провадження № 12019080060000658 від 20.03.2019 року було встановлено, що механічний вплив на деталі відлікового пристрою лічильнику газу Мetrix G6 № 000030 2006 р.в. без порушення цілісності його корпусу та пломб заводу виробника та державного повірника неможливий. На частинах відлікового пристрою будь-які сліди, які свідчать про втручання в його роботу з метою спотворення його показників, не виявлені. Вилучення кришки (захисного скла) з корпусу відлікового пристрою без руйнування фіксаторів, видалення захисних елементів, без порушення цілісності кришки, корпусу пристрою можливі на етапі до встановлення пломби державної повірки. Спотворення обліку газу шляхом впливу на деталі відлікового пристрою лічильника газу Мetrix G6 № 000030 без порушення цілісності корпусу та пломб заводу виробника та державного повірника неможливе.

Зазначений висновок відповідачем не оспорено та не заявлено клопотання про призначення судом додаткової або повторної експертизи.

Враховуючи наведене, колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у ПАТ «Запоріжгаз» не було законних підстав для складання акту про порушення та прийняття рішення про задоволення акту і здійснення перерахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості.

У ході розгляду справи та у апеляційній скарзі скаржник посилається на те, що позивачем обрано неправильний спосіб захисту, але колегія зазначений довід не приймає и погоджується з переконливими висновками суду першої інстанції в цій частині. Більш того, колегія звертає увагу на те, що відповідач на підставі зазначеного вище рішення, навіть повідомив позивача, що у разі невиконання прийнятого рішення його буде відключено від надання послуг з постачання газу споживачу.

Докази та обставини, на які посилається скаржник в апеляційній скарзі, були предметом дослідження судом першої інстанції та додаткового правового аналізу не потребують, оскільки при їх дослідженні та встановленні судом були дотримані норми матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції, обґрунтовано викладених в мотивувальній частині оскаржуваного рішення.

Таким чином, судова колегія вважає, що доводи апеляційної скарги суттєвими не являються і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального чи процесуального права, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 374, 375, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника Публічного акціонерного товариства «Запоріжгаз» - Рибалка Євгенія Сергійовича залишити без задоволення.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2019 рокупо цій справі залишити без змін.

Дата складання повної постанови 18 листопада 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Головуючий : В.Ю. Бєлка

Судді С.В. Кухар

Е.А. Онищенко