ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2019 р.

м.Одеса

Справа № 540/456/19

Головуючий в 1 інстанції: Морська Г.М.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду

у складі: головуючої судді – Шевчук О.А.,

суддів: Єщенка О.В., Федусика А.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 травня 2019 року, ухвалене в порядку письмового провадження у м.Херсоні за правилами спрощеного позовного провадження у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови

ВСТАНОВИЛА:

В березні 2019 року позивач звернулась до суду з адміністративним позовом до відповідача, в якому просила визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області №ХС3288/498/АВ/ТД-ФС від 21.02.2019 року про накладення на позивача штрафу в сумі 125190,00 грн.

В обґрунтування позову зазначається, проведення інспекційного відвідування відбулося із порушенням вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», дії інспекторів праці були протиправними, та позапланова перевірка незаконною.

Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 10 травня 2019 року позов задоволено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач надав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції, як таке, що суперечить вимогам чинного законодавства та відмовити в задоволенні позову. Доводами апеляційної скарги зазначено, що під час інспекційного відвідування представниками Держраці встановлено, що станом на 30.01.2019 р. в магазині «Склад обуви» фактично працювали дві особи та виконували функції продавця, а саме: ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Після прибуття до магазину ФОП ОСОБА_1 , остання надала інспекторам праці копію повідомлення про прийняття на роботу 01.03.2016 р. працівника ОСОБА_2 , та в письмовій формі пояснила, що працівник ОСОБА_3 є стажером, знаходиться на робочому місці. Таким чином, інспекторами зафіксовано факт допуску позивачем до роботи «Стажування» працівника Анастасію в магазин «Склад обуви». Відповідач зазначив, що за результатами інспекційного відвідування виявлене порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ч.3 ст.24 КЗпП України, а саме, допуск позивачем до роботи працівника ОСОБА_4 (стажер) без укладання трудового договору, про що був складений Акт № ХС 3288/498/АВ від 31.01.2019 р.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач зазначив, що судом першої інстанції винесено обґрунтоване та законне рішення. Позивач наголошує, що ОСОБА_3 була присутня у магазині під час проведення перевірки, оскільки мала намір проходити стажування та прибула в магазин для обговорення проходження стажування, яке мало розпочатись після визначення із власником часу початку такого стажування.

Відповідно до ч. 8 ст. 262 КАС України при розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, а у випадку розгляду справи з повідомленням (викликом) учасників справи - також заслуховує їхні усні пояснення. Судові дебати не проводяться.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.263 КАС України суд розглядає за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справи щодо: оскарження фізичними особами рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень щодо обчислення, призначення, перерахунку, здійснення, надання, одержання пенсійних виплат, соціальних виплат непрацездатним громадянам, виплат за загальнообов`язковим державним соціальним страхуванням, виплат та пільг дітям війни, інших соціальних виплат, доплат, соціальних послуг, допомоги, захисту, пільг.

Згідно з ч.1 ст. 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі: 1) відсутності клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю; 2) неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання; 3) подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).

Як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції справу було розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження у письмовому провадженні.

Перевіривши матеріали справи, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець - 09.10.2015 року. Основним видом економічної діяльності позивача є інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Головним управлінням Держпраці у Херсонській області, на підставі інформації від 06.12.2019 року №2-44/2245, що надійшла від Дніпровської районної у місті Херсоні ради, наказу від 29.01.2019 року № 113 та направлення від 29.01.2019 року № 108 проведене інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 щодо додержання законодавства про працю, за адресою здійснення господарської діяльності: вул.Миру, 24, АДРЕСА_1 Херсон, магазин «Склад обуви».

За наслідками проведеного інспекційного відвідування складений Акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ХС 3288/498/АВ від 31.01.2019 р., в якому зафіксовані порушення позивачем вимог ч.3 ст.24 КЗпП, а саме, працівника допущено до роботи без укладання трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу: на робочому місці знаходилась стажер Настя, документи які б підтверджували офіційне працевлаштування не надано.

За результатами розгляду справи про накладення штрафу та на підставі акту інспекційного відвідування №ХС3288/498/АВ від 31.01.2019 р., ГУ Держпраці у Херсонській області винесена постанова від 21.02.2019 року № ХС3288/498/АВ/П/ТД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України у розмірі 125190,00 грн.

Приймаючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позапланова перевірка у формі інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 відбулася законно, оскільки із позовної заяви, копії акту та із долученого до матеріалів справи відеозапису вбачається, що позивач прибула до магазину після того як дізналася про проведення інспекційного відвідування, була ознайомлена із посвідченнями інспекторів та направленням, а також проти проведення перевірки не заперечувала. Однак, приймаючи рішення про задоволення позову та скасовуючи оскаржувану постанову відповідача суд зазначив про відсутність як фактичних доказів виконання Анастасією обов`язків стажера (надання консультацій, продаж та інше), так і відеофіксації надання пояснень ФОП ОСОБА_1 щодо цієї особи.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає за необхідне зазначити наступне.

Підставою прийняття оскаржуваної постанови є акт інспекційного відвідування, в якому зазначено, що на робочому місці знаходилась стажер Настя, документи які б підтверджували офіційне працевлаштування не надано, чим порушено ч.3 ст. 24 КЗпП України.

Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно із положеннями статті 1 Закону України «Про охорону праці» працівник це виключно та особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).

Відповідно до ч.1 ст.21 КЗпП України трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з частинами першою, другою статті 265 КЗпП України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (абзац другий частини другої статті 265 КЗпП України).

Частиною четвертою статті 265 КЗпП України передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до п. 3 Порядку № 509, уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу. Згідно з п. 8 Порядку № 590, за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, приймає відповідне рішення.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 628 Цивільного Кодексу України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

З аналізу зазначених норм вбачається, що основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

Тобто, трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, оскаржуваною постановою відповідача відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України на ФОП ОСОБА_1 накладено штрафні санкції в сумі 125190,00 грн., які розраховані з урахуванням 30-кратного розміру мінімальної заробітної плати за 2019 р. (4173,00 грн.) за одну особу, яка за позицією інспекторів праці, виконувала обов`язки продавця (стажер).

Підставою для застосування до позивача спірної суми штрафних санкцій є обставини, які відображені у змісті розділу ІІІ "Опис виявлених порушень" акту інспекційного відвідування та матеріалах, зафіксованих засобами відеотехніки, в ході інспекційного відвідування.

Так, відповідно до змісту акту інспекційного відвідування, одним із висновків інспектора праці є порушення ФОП ОСОБА_1 ч. 3 ст. 24 КЗпП України, в частині допуску до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.

Вказаний висновок інспектора праці відповідача вмотивований тим, що на робочому місці знаходилася стажер Настя, документи які б підтверджували її офіційне працевлаштування позивачем не надані, що зафіксовано відеотехнікою.

Таким чином, підставою для притягнення фізичної особи - підприємця, який використовує найману працю, відповідно до п.1 ч.2 ст.265 КЗпП України є встановлений факт відсутності трудових відносин між цією особою та працівником при умові фактичного виконання працівником трудових функцій.

На підтвердження правомірності спірного рішення апелянтом в апеляційній скарзі зазначається, що до суду надано матеріали інспекційного відвідування, а саме: письмові пояснення ФОП ОСОБА_1 від 30.01.2019 р., опитувальний лист ОСОБА_5 (продавець магазину), а також диск з відео файлами, як додаток до акту інспекційного відвідування.

Колегією суддів встановлено, що позивач стверджує, з чим погодився суд першої інстанції, що ОСОБА_3 була присутня у магазині, оскільки мала намір проходити стажування, тобто позивач зазначає про те, що ОСОБА_3 прибула в магазин для обговорення проходження стажування, яке мало розпочатись після визначення із власником часу початку такого стажування.

Однак, апелянт зазначає про те, що ОСОБА_3 перебувала в магазині та проходила стажування без оформлення відповідних документів, про те належних доказів, які б підтверджували таку позиціє не надано.

В свою чергу в матеріалах справи є письмове пояснення позивача від 30.01.2019 р. викладене наступним чином: « ОСОБА_6 30.01.19 на рабочем месте, по адресу Мира,24, находился стажор по имени Настя. ОСОБА_7 выходит на стажировку на», з якого не можливо встановити зміст зазначених пояснень (а.с.24).

Крім того, з відеозапису інспекційного відвідування слідує, що на записі зафіксовані вивіска магазину «Склад обуви», продавець ОСОБА_8 , яка телефонувала ФОП ОСОБА_1 та повідомляла про прибуття інспекторів, особа, що представилася ОСОБА_9 (стажер), а також ФОП ОСОБА_1 під час ознайомлення із документом невідомого змісту. Крім цього, разом із відеозаписом на компакт диск записані фотокопії на яких відображені особи, що зафіксовані на відео-файлі, однак оглянуті фото не несуть інформації, яка б свідчила про порушення позивачем законодавства про працю.

Разом з тим, апелянтом не зафіксовано пояснення ФОП ОСОБА_1 щодо особи, яка за твердженням інспектора праці є стажером, не зафіксовано пояснення самого стажера, щодо того із якого часу вона перебувала в магазині та які функції виконує.

Відсутність зазначених обставин унеможливлює доведення відповідачем факту виконання ОСОБА_10 обов`язків стажера.

Таким чином, вірним є висновок суду перешої інстанції про те, що під час інспекційного відвідування позивача, уповноважені інспектори праці при встановлені порушення вимог трудового законодавства обмежились фіксуванням засобами відеотехніки лише моменту прибуття інспекторів та позивача до об`єкту перевірки, моменту встановлення осіб, які перебували у магазині.

Колегія суддів зазначає, що такі обставини, як відсутність будь-яких документів, які б свідчили про наявність фактичних правовідносин між позивачем та вказаною особою-стажером при виконанні нею обов`язків продавця; відсутність пояснень особи ОСОБА_11 або актів про її відмову від надання таких пояснень, унеможливлюють визнати наданий відповідачем електронний доказ, як достатній, на підставі якого можливо встановити дійсні обставини справи.

Згідно з статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст.78 цього Кодексу. Докази суду надають учасники справи.

Відповідно до ст.72,73,75,76 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно частини 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанцій є законними, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин та повністю відображено обставини, що мають значення для справи, висновок суду щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними, а доводи апеляційної скарги їх не спростовують.

Відповідно до ч.1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, –

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області – залишити без задоволення.

Рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 10 травня 2019 року – залишити без змін.

Відповідно до ст. 325-328 КАС України постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає крім випадків: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.

Головуюча суддя: О.А. Шевчук

Суддя : О.В. Єщенко

Суддя: А.Г. Федусик