ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА _{01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua}

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16.10.2019

Справа № 910/7972/19

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Філон І.М., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс"

про визнання протиправним та скасування рішення

Представники :

від позивача: Сєтов М.О.;

від відповідача: Павленко О.В.;

від третьої особи: Джигурда А.Г .

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український будівельний альянс" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач/Комітет) про визнання протиправним та скасуння рішення № 27-р/тк Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 по справі № 122/60/65-рп.18.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення є незаконним та необґрунтованим внаслідок неповного з`ясування та доведення обставин, які мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, неправильного застосування норм матеріального права. Крім того, позивач зазначає про порушення юрисдикційної приналежності розгляду справи та здійснення контролю у сфері публічних закупівель між органами Антимонопольного комітету України, оскільки ані голова, ані адміністративна колегія територіального відділення Антимонопольного комітету України не наділені повноваженнями щодо здійснення державного контролю у сфері публічних закупівель.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.06.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 01.08.2019. Зокрема, залучено до участі у розгляді справи в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецбуд-Плюс". Крім того, зобов`язано Антимонопольний комітет України надати суду у строк до 29.07.2019 копії матеріалів справи № 122/60/65-рп/к.18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

18.07.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшла заява про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву, в якій у зв`язку із складністю справи та значним обсягом доказів, які Комітет зобов`язаний надати суду разом з відзивом на позовну заяву до 16.07.2019, просить суд продовжити відповідачу строк на подання відзиву та доказів у справі.

У судовому засіданні 01.08.2019 розглянувши заяву відповідача, враховуючи, що наведені Комітетом причини неможливості виконання ним вимог ухвали суду у визначений судом строк є поважними та об`єктивними, суд вважає за можливе задовольнити заяву Антимонопольного комітету України та продовжити процесуальний строк для подання відзиву на позовну заяву та матеріалів антимонопольної справи № 122/60/65-рп/к.18 до 13.08.2019.

Також, у судовому засіданні 01.08.2019 оголошено перерву до 29.08.2019.

15.08.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав клопотання в якому просить суд розгляд справи № 910/7972/19 здійснювати у закритому судовому засіданні.

16.08.2019 відповідач через відділ автоматизованого документообігу суду подав відзив на позовну заяву, в якому, зокрема зазначає, що направлення вимоги голови Відділення про надання інформації є законним та обґрунтованими діями останнього, які слугують засобом контролю та збору відділенням необхідної інформації для розгляду справи. Крім того, відповідач зазначає, що характер та кількість виявлених співпадінь виключають можливість того, що пропозиції конкурсних торгів готувалися окремо і без обміну інформацією між учасниками. Також, відповідач стверджує, що рішенням Комітету притягнуто двох різних суб`єктів господарювання до відповідальності, тому позивачем невірно обрано спосіб захисту, оскільки останній просить визнати протиправним та скасувати повністю рішення Комітету.

Також, 16.08.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшли документи на виконання вимог ухвали суду від 25.06.2019, а саме копії матеріалів справи № 122/60/65-рп/к.18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" на електронному носії.

28.08.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду позивач подав відповідь на відзив, в якій, зокрема зазначає, що перебування позивача та третьої особи за однією поштовою адресою не може вплинути на визнання Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український будівельний альянс" винним у вчиненні антиконкурентних узгоджених дій. Позивач також зазначає, що під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.08.2019 клопотання Антимонопольного комітету України про розгляд справи у закритому судовому засіданні - задоволено. Розгляд справи № 910/7972/19 вирішено проводити у закритому судовому засіданні.

06.09.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду відповідач подав заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач зазначає, що наявні у матеріалах антимонопольної справи докази у своїй сукупності підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12.09.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/7972/19 призначено на 10.10.2019.

20.09.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" подало заяву про забезпечення позову, в якій просить суд зупинити дію рішення Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 по справі № 122/60/65-рп.18 до вирішення судової справи № 910/7972/19 по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.09.2019 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" про забезпечення позову задоволено. До вирішення справи № 910/7972/19 по суті та набрання рішенням законної сили вжито заходи до забезпечення позову, а саме зупинено дію рішення Антимонопольного комітету України № 27-р/тк від 07.05.2019 у справі № 122/60/65-рп.18.

01.10.2019 через відділ автоматизованого документообігу суду від Антимонопольного комітету України надійшло клопотання про скасування заходів забезпечення позову, в якому заявник просить суд скасувати заходи забезпечення позову у справі № 910/7972/19.

Судове засідання призначене на 10.10.2019 не відбулося у зв`язку із перебуванням судді Щербакова С.О. на лікарняному.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.10.2019 судове засідання у справі № 910/7972/19 та розгляд клопотання Антимонопольного комітету України про скасування заходів забезпечення позову призначено на 16.10.2019.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.10.2019 у задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про скасування заходів забезпечення позову відмовлено.

Також, у даному судовому засіданні представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представник відповідача заперечив проти задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи підтримав заявлені позовні вимоги.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 16.10.2019 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

07.05.2019 Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 27-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на накладення штрафу», яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» вчинили порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді узгоджених антиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівель: «Роботи по об`єкту «Будівництво лікувально-реабілітаційного корпусу ДУ «Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМН України» за адресою: вул. Амосова, 6 у Солом`янському районі м. Києва (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) (Код ДК 021-2015: 45210000-2 Будівництво будівель) (в тому числі поставка та монтаж обладнання) (генпідрядні роботи)», яка проводилась Державним підприємством ««Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМН України» за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA - 2018-03-30-001511-a.

За порушення, вказане в пункті 1 рішення АМК, відповідно до абзацу 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» штраф у розмірі 56 160 000,00 (п`ятдесят шість мільйонів сто шістдесят тисяч) гривень 00 копійок.

За порушення, вказане в пункті 1 рішення АМК відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на ТОВ «Спецбуд-Плюс» штраф у розмірі 63 190 000,00 (шістдесят три мільйони сто дев`яносто тисяч) гривень 00 копійок.

Відповідно до п. 4 рішення АМК, визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» вчинили порушення передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді узгоджених атиконкурентиних дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурі закупівель: «Реконструкція з прибудовою будівель і споруд гімназії № 59 імені О.М. Бойченка, вул. Велика Китаївська, 85 в Голосіївському районі м. Києва», яку проводило комунальне підприємство капітального будівництва, реконструкції та інвентаризації «Голосіївобудінвест» (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013) за допомогою електронної системи «Prozorro», ідентифікатор закупівлі в системі - UA - 2018-05-03-001651-b.

За порушення, вказане в пункті 4 рішення АМК, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» штраф у розмірі 15 290 000, 00 (п`ятнадцять мільйонів двісті дев`яносто тисяч) гривень 00 копійок.

За порушення, вказане в пункті 4 рішення АМК, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» штраф у розмірі 15 290 000,00 (п`ятнадцять мільйонів двісті дев`яносто тисяч) гривень 00 копійок.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що рішення АМК прийнято з неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи в частині, що стосується безпосередньо позивача. Зокрема, позивач зазначає, що рішення є необґрунтованим, оскільки при його прийнятті Комітет не з`ясував обставини, що мають істотне значення для правильного визначення питання узгодженості дій ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» під час участі у процедурі закупівлі та не довів обставини, що покладені в основу висновків про вчинення ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» відповідних узгоджених антиконкурентних дій, як підставу для накладення штрафу.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 та ч. 4 ст. 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" унормовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; контролю за концентрацією, узгодженими діями суб`єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; проведення моніторингу державної допомоги суб`єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов`язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Суд зазначає, що вчинення суб`єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб`єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Судом встановлено, що Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України було розглянуто справу №122/60/65-рп/к.18, розпочату за ознаками вчинення ТОВ «Північно-український будівельний альянс» та ТОВ «Спецбуд-Плюс» порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон), у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю:

- «Роботи по об`єкту «Будівництво лікувально-реабілітаційного корпусу ДУ «Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМИ України» за адресою: вул. Амосова, 6 в Солом`янському районі м. Києва» ДСТУ Б.Д. 1.1-1.2013 (Код ДК 021-2015: 45210000-2 Будівництво будівель) (в тому числі поставка та монтаж обладнання)», яку проводила державна установа «Національний інститут серцево-судинної хірургії імені М.М. Амосова Національної Академії медичних наук України» (далі - Замовник 1) у системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі -UA-2018-03-30-001511-a (далі - Процедура закупівлі-1);

- «Реконструкція з прибудовою будівель і споруд гімназії № 59 імені О.М. Бойченка, вул. Велика Китаївська, 85 в Голосіївському районі м. Києва», яку проводило комунальне підприємство капітального будівництва, реконструкції та інвестицій «Голосїїво-будінвест» (далі - Замовник 2) у системі електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-05-03-001651-b (далі - Процедура закупівлі-2).

Як вбачається з матеріалів справи, у 2018 році Замовником 1 було проведено процедуру закупівлі «Роботи по об`єкту «Будівництво лікувально-реабілітаційного корпусу ДУ «Національний інститут серцево-судинної хірургії ім. М.М. Амосова НАМИ України» за адресою: вул. Амосова, 6 в Солом`янському районі м. Києва» ДСТУ Б.Д. 1.1-1.2013 (Код ДК 021-2015: 45210000-2 Будівництво будівель) (в тому числі поставка та монтаж обладнання)», за допомогою системи електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі - UA-2018-03-30-001511-а (далі - Процедура закупівлі-1).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Спецбуд-Плюс»;

- ТОВ «Північно-український будівельний альянс».

За результатами проведення електронного аукціону у процедурі закупівлі-1 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Північно-український будівельний альянс», з яким було укладено договір від 01.06.2018 № 91БР на загальну суму 2 567 556 000, 00 грн з ПДВ.

Крім того, у 2018 році Замовником 2 було проведено процедуру закупівлі «Реконструкція з прибудовою будівель і споруд гімназії № 59 імені О.М. Бойченка, вул. Велика Китаївська, 85 в Голосіївському районі м. Києва» за допомогою системи електронних публічних закупівель «Prozorro», ідентифікатор закупівлі UA-2018-05-03-001651-b (далі - Процедура закупівлі-2).

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:

- ТОВ «Спецбуд-Плюс»;

- ТОВ «Північно-український будівельний альянс».

За результатами проведення електронного аукціону по Процедурі закупівлі-2 найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ «Північно-український будівельний альянс», з яким було укладено договір від 16.07.2018 № 131 на загальну суму 172 983 093, 00 грн з ПДВ.

Зі змісту оспорюваного рішення Антимонопольного комітету України №27-р/тк від 07.05.2019 вбачається, що відповідач встановив та дійшов наступних висновків.

Сторонами у справі № 122/60/65-рп.18 є такі суб`єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс», відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ «Північно-український будівельний альянс» зареєстровано 09.10.2007, основним видом діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-український будівельний альянс» є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20);

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс», відповідно до відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, основним видом діяльності ТОВ «Спецбуд-Плюс» є організація будівництва будівель (код КВЕД 41.10).

Відповідач у рішенні встановив наступне:

- спільне входження ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» в одну корпорацію зважаючи на одночасність підписання ними договорів про членство, взаємодію та співпрацю з Корпорацією, обумовлює наявність спільного економічного інтересу зазначених суб`єктів господарювання з Корпорацією, а відтак надає можливість вільного обміну інформацією в межах здійснення позивачем та третьою особою їх господарської діяльності, та з урахуванням інших обставин цієї справи створило умови для обміну інформацією між ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс»;

- надання ТОВ «Спецбуд-Плюс» на користь ТОВ «Північно-український будівельний альянс» поворотної безвідсоткової фінансової допомоги згідно договору №106-Ф від 05.06.2018 свідчить про єдність економічних інтересів даних підприємств та відсутність конкуренції між ними;

- виконання робіт для одних і тих самих генпідрядників, які є членами Корпорації, забезпечення господарської діяльності ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» шляхом взаємодії з однаковими генпідрядниками, які також є членами Корпорації, тож враховуючи входження в одну комерційну структуру та наявність фінансової підтримки між ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» під час здійснення господарської діяльності, у тому числі для узгодження умов ведення господарської діяльності, розподілу матеріально-технічної бази, фінансових витрат тощо, у зв`язку із наявністю спільного комерційного інтересу, як зазначив відповідач у спірному рішенні свідчить про обмін інформацією ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» та про узгодженість дій під час участі у Процедурі закупівель;

- спільна адреса: протягом 2018 року, у тому числі під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» фактично знаходились та здійснювали господарську діяльність за однією адресою (м. Київ, вул. Богданівська, 10). Знаходження ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» за однією адресою вказує на наявність умов для обміну інформацією, та узгодженням дій під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі;

- спільне використання засобів зв`язку: відповідно до відомостей які містяться в ЄДР, у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» у ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» зазначені такі номери телефонів: (044) 287-87-09, (044) 287-87-02;

- наявність спільних працівників: за інформацією наданою Головним управлінням пенсійного фонду України, встановлено, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 перебували в трудових відносинах з ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» у період проведення Процедури закупівлі;

- входження в систему «Кліент-Банка» з метою керування своїми банківськими рахунками ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» з однакових IP адрес та в один і той самий час, що свідчить про спільне ведення господарської діяльності у тому числі під час проведення Процедури закупівлі;

- ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» у складі тендерних пропозицій надали скановані листи про надання банківських гарантій, що видані банком ПАТ «Комерційний банк «Глобус» від однієї дати 25.04.2018.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Суд зазначає, що обов`язковою умовою (обставиною), яка має бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання.

Як встановлено судом, відповідач прийняв оскаржуване рішення, яким встановив наявність фактів, які підтверджують узгоджену поведінку ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс», яка мала наслідком спотворення результатів Процедури закупівлі і наведене є порушенням, передбаченим пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді узгоджених атиконкурентних дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у процедурах закупівель та наклав штраф на позивача і третю особу за відповідне порушення.

У спірному рішенні доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, зокрема, визначено спільне входження ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» в одну Корпорацію (Українська державна будівельна корпорація «Укрбуд»).

Проте, суд не погоджується з такими висновками відповідача, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» є членами Української державної будівельної корпорації «Укрбуд».

Відповідно до матеріалів антимонопольної справи, корпорація є самостійним виробничо-господарським комплексом, який здійснює свою діяльність на принципах господарського розрахунку і самоврядування в інтересах підприємств та організації, які входять до її складу.

До складу Корпорації входять державні (дочірні) підприємства-засновники, утворені на базі державного майна колишнього Міністерства будівництва УРСР.

Правовідносини між членами Корпорації та Корпорацією регулюються Статутом Корпорації, Договорами про членство та іншими угодами та формуються на принципі господарської самостійності.

Пунктом 5.2.Статуту Корпорації встановлено, що вступ до складу Корпорації здійснюється згідно із затвердженим порядком на основі Договору про членство, взаємовідносини та співпрацю.

Корпорація відповідно до Статуту здійснює, зокрема:

- координацію діяльності членів Корпорації з метою розширення можливостей виробничого й соціального розвитку, виконання державних завдань та програм підвищення ефективності використання виробничих потужностей, матеріальних, трудових, фінансових та інших ресурсів;

- надання допомоги членам Корпорації в питаннях удосконалення економічної роботи та організаційної структури, впровадження нових технологій, консервації та списання виробничих потужностей і основних засобів виробництва, реструктуризації підприємств, розробки бізнес-планів, норм витрат матеріалів;

- вирішення питань соціального захисту працівників підприємств-членів Корпорації.

Згідно статті 42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Суд зазначає, що відповідно до п. 2.5. та 2.6 договору про членство, взаємовідносини та співпрацю з Українською державною будівельною корпорацією «Укрбуд» № 436 від 17.04.2013, укладеного між позивачем та Українською державною будівельною корпорацією «Укрбуд», підприємство зберігає повну самостійність і права юридичної особи. Корпорація не має право втручатись в діяльність підприємства, не відповідає по його зобов`язаннях, підприємство не відповідає по зобов`язаннях корпорації.

З наведеного вище вбачається, що членство позивача у корпорації «Укрбуд» не може розглядатися як взаємодія та співпраця товариств між собою під час участі у процедурах закупівель.

Тож, вступ до корпорації є правом суб`єктів підприємницької діяльності на об`єднання, та не свідчить про наявність економічного інтересу і товариств - учасників процедур закупівель.

Таким чином, суд зазначає, що спільне входження ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» в одну Корпорацію не може бути підставою вважати дії позивача та третьої особи антиконкурентними узгодженими діями, оскільки це суперечить як принципу недискримінації учасників процедур закупівель, так і принципу свободи підприємницької діяльності, оскільки з такого висновку слідує, що будь-які підприємства, які є учасниками одного і того ж господарського об`єднання, автоматично позбавляються можливості приймати участь у процедурах закупівель.

В той же час, суд зазначає, що в оскаржуваному рішенні відповідача відсутні висновки та докази, які підтверджують ту обставину що позивач та третя особа, приймаючи участь у Процедурі закупівлі, діяли в інтересах один одного або в інтересах Корпорації, а не у власних інтересах, як самостійні господарюючі суб`єкти.

Крім того, у спірному рішенні відповідач зазначає, що позивачем згідно договору №106-Ф від 05.06.2018 поворотної безвідсоткової фінансової допомоги було отримано від ТОВ «Спецбуд-Плюс» фінансову допомогу, що свідчить про єдність економічних інтересів даних підприємств та відсутність конкуренції між ними.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, 05.06.2018 між ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» був укладений договір безвідсоткової поворотної фінансової допомоги № 106-Ф, відповідно до якого ТОВ «Спецбуд-Плюс» надало безвідсоткову поворотну фінансову допомогу ТОВ «Північно-український будівельний альянс» у розмірі п`ять мільйонів гривень строком до 05.06.2023.

Відповідно до платіжного доручення від 05.06.2018 № 22081, ТОВ «Спецбуд-Плюс» (з рахунка № НОМЕР_1 в ПАТ «КБ «Глобус») надано зворотну безвідсоткову фінансову допомогу ТОВ «Північно-український будівельний альянс» (на рахунок № НОМЕР_2 в АБ «Укргазбанк»), згідно з договором № 106-Ф від 05.06.2018 у сумі 5 000 000,00 грн без ПДВ.

Згідно абзацу 8 підпункту 14.1.257 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України поворотна фінансова допомога - це сума коштів, що надійшла платнику податків у користування за договором, який не передбачає нарахування процентів або інших видів компенсацій у вигляді користування такими коштами.

Однак у даному випадку, суд не вбачає причинно-наслідкового зв`язку між наданням третьою особою позивачу поворотної фінансової допомоги, враховуючи що це право такої особи використовувати кошти на власний розсуд, та антиконкурентними узгоджененими діями під час участі у процедурі закупівлі.

Суд зазначає, що у спірному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ТОВ «Спецбуд-Плюс» та ТОВ «Північно-український будівельний альянс» відповідачем не досліджено, не встановлено яким чином відповідні господарські відносини, а саме надання третьою особою позивачу поворотної фінансової допомоги вплинуло на узгодженість дій ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» під час участі в Процедурі закупівлі та спотворило, на думку відповідача, результати таких торгів.

При цьому, суд зазначає, що перебування позивача та третьої особи у фінансових та господарських відносинах, а також виконання ними робіт для одних і тих самих генпідрядників, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, враховуючи що основними видами діяльності як позивач, так і третьої особи є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20) та організація будівництва будівель (код КВЕД 41.10).

Крім того, відповідно до п.п. 2.3.2. та 2.3.5. Статуту Корпорації, остання здійснює координацію діяльності членів Корпорації з метою розширення можливостей по виробничому і соціальному розвитку, виконання державних завдань з підвищення використання виробничих потужностей, матеріальних, трудових, фінансових та інших ресурсів; надання допомоги членам Корпорації в питаннях удосконалення економічної роботи та організаційної структури, впровадження нових технологій, консервації та списання виробничих потужностей і основних засобів виробництва, реструктуризації підприємств, розробці бізнес-планів, норм витрат матеріалів та інше.

Згідно п. 3.1.13 Статуту Корпорації та п. 3.6. Договору № 436 від 17.04.2013, корпорація зобов`язується/має право: надавати інформацію щодо проведення вітчизняних та міжнародних тендерів на виконання будівельно-монтажних та проектних робіт.

З матеріалів антимонопольної справи вбачається, що позивач має укладені договори з Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрбуд Девелопмент», Товариством з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна компанія «Укрбуд Інвест», Приватним акціонерним товариством «Укренергомонтаж», Товариством з обмеженою відповідальністю «БК «Укрбудмонтаж» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Форвард Київ-Сервіс 16».

Тобто, виконання робіт для одних і тих самих замовників, генпідрядників, підрядників, субпідрядників позивачем та іншим товариством є аргументованими господарськими відносинами, враховуючи що основними видами діяльності позивача та третьої особи є будівництво житлових і нежитлових будівель та організація будівництва будівель.

Також, у спірному рішенні відповідач зазначає, що позивач та третя особа мають спільну адресу за якою підприємствами здійснюється діяльність, а саме: м. Київ, вул. Богданівська, 10.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, відповідно до договору оренди від 01.12.2017 №КБ/18-0015, укладеного з Державним публічним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Укрбуд», позивач орендує частину нежитлових приміщень в багатоповерховій (9 поверхів) будівлі, розташованій за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10.

В свою чергу, відповідно до інформації, наданої третьою особою, листом від 07.08.2018 № 228/18, ТОВ «Спецбуд-Плюс» згідно з договором оренди від 01.12.2017 № КБ/18-0015, укладеним із Державним публічним акціонерним товариством «Будівельна компанія «Укрбуд», орендує офісні приміщення за адресою: вул, Богданівська, 10, м. Київ.

Тобто, як вбачається зі змісту договору, будівля, в якій орендує приміщення позивач, є багатоповерховою спорудою, яка складається з нежитлових (офісних) приміщень, що свідчить про можливість використання у господарській діяльності різними суб`єктами господарювання, різної форми власності та різного виду господарської діяльності, у тому числі ТОВ «Спецбуд-Плюс».

При цьому, суд зазначає, що згідно з відомостями у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань позивач та ТОВ «Спецбуд-Плюс» мають різних директорів, засновників (учасників), зареєстровані за різними юридичними адресами.

Крім того, офісні приміщення даних підприємств розташовані на різних поверхах даної будівлі.

Таким чином, на думку суду, знаходження ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» за однією адресою не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії позивача і третьої особи.

Також, у спірному рішенні відповідач зазначає про спільне використання позивачем і третьою особою засобів зв`язку, про контроль рахунків, обґрунтовуючи свої доводи фактами входження ТОВ «Спецбуд-Плюс» та позивачем в систему «Клієнт-Банк» з однакових IP-адрес, а також зазначає що позивач та третя особа взагалі використовують інтернет за допомогою однієї IP-адреси.

Проте, суд зазначає, що дана обставина не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, оскільки, як вбачається з відомостей, які містяться у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань стосовно ТОВ «Північно-український будівельний альянс» у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» вказаний наступний номер телефону - (044) 287-87-09, в той час як у розділі «Інформація про здійснення зв`язку з юридичною особою» стосовно ТОВ «Спецбуд-Плюс» зазначений інший телефонний номер: (044) 287-87-02.

Стосовно посилань відповідача на використання однакових IP адрес, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ІР-адресою ТОВ «Північно-український будівельний альянс» є: НОМЕР_4; в той час як ІР-адресою ТОВ «Спецбуд-Плюс» є: НОМЕР_3.

Послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адрес НОМЕР_4 та НОМЕР_5 належать до діапазону ІР-адрес, виділених Товариству з обмеженою відповідальністю «Космонова» (далі - ТОВ «Космонова»).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Космонова» листом від 15.08.2018 № 622/08 повідомило, що фактична адреса розташування обладнання (віртуальних виділених серверів), яке використовує ІР-адреси НОМЕР_4 та НОМЕР_5 для доступу до мережі Інтернет: вул. М. Грінченка, 2/1, м. Київ (адреса місцезнаходження дата-центру ТОВ «Космонова»).

Крім того, листом від 26.09.2018 № 644/09 ТОВ «Космонова» надало інформацію, згідно з якою встановлено, що технологія надання послуг доступу до мережі Інтернет за допомогою обладнання дата-центру (віртуальних виділених серверів) з використанням ІР-адрес, що належать дата-центру, передбачає використання зовнішніх підключень до обладнання дата- центру з інших ІР-адрес, які можуть обслуговуватись іншими провайдерами телекомунікацій.

За даними протоколу збору трафіку системи логування статистичних показників мережевих взаємодій ТОВ «Космонова», найбільша кількість підключень до обладнання (віртуальних виділених серверів), яке використовує ІР-адреси НОМЕР_4 та НОМЕР_5 для доступу до мережі Інтернет у період кінця червня по вересень 2018 року (подання тендерних пропозицій Учасниками у Процедурі зікупівлі-2 - 13.06.2018; вхід в аукціон у Процедурі зікупівлі-2 - 26.06.2018), здійснювалася з однієї ІР-адреси - НОМЕР_6.

Відповідно до даних із мережі Інтернет послуги з доступу до мережі Інтернет з використанням ІР-адреси НОМЕР_6 надає Товариство з обмеженою відповідальністю «Інформаційно-Транспортна Мережева компанія» (далі-ТОВ «ІТМК»).

Згідно інформації, наданої ТОВ «Спецбуд-Плюс» (лист від 07.08.2018 № 228/18) і ТОВ «Північно-український будівельний альянс» (лист від 03.08.2018 № 0699), встановлено, що послуги з доступу до мережі Інтернет протягом 2018 року (у тому числі в період проведення Процедури закупівлі-1 та Процедури закупілі-2) надавались Учасникам за адресою: вул. Богданівська, 10, м, Київ - ТОВ «ІТМК» за договорами про надання послуг: від 22.08.2013 № 1704/2013 (ТОВ «Спецбуд-Плюс»); від 17.11.2014 № 19372/2014 (ТОВ «Північно-український будівельний альянс»).

Відповідно до інформації, наданої ТОВ «ІТМК» (лист від 01.02.2019 № 2019-1), ІР-адреса НОМЕР_6 входить до блоку ІР-адрес, які видаються у динамічному режимі абонентами, підключеними до мережі Інтернет за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10. Згідно з договорами на телекомунікаційні послуги, абоненти ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» послуги статичної ІР-адреси не замовляли, тому використовують динамічну адресацію.

Тобто, враховуючи викладене вище, суд зазначає що IP адреса НОМЕР_6 використовується за адресою: місто Київ, вулиця Богданівська, 10 в динамічному режимі з пулу IP-адрес, що надає провайдер, тому цією адресою користуються всі товариства, розташовані територіально за адресою: місто Київ, вулиця Богданівська, 10, а також використанням цієї ж адреси транслюється сигнал вільної точки доступу (Wi-Fi).

При цьому, суд зазначає, що листом від 20.02.2019 № 001 Товариство з обмеженою відповідальністю «Розумтех» надало відповідь на вимогу Комітету № 60-02/691 від 07.02.2019, зокрема щодо надання ТОВ «Розумтех» послуги із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності для ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс», в якому ТОВ «Розумтех» повідомило, що не надавало послуги із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності для ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс». Крім того, ТОВ «Розумтех» повідомило, що надає позивачу та третій особі послуги з комплексного обслуговування у сфері інформатизації на підставі укладених договорів. В той же час, ТОВ «Розумтех» зазначило, що у 2017 році з метою створення ІТ-інфраструктури ТОВ «Розумтех» уклало договори з багатьма компаніями, що знаходяться за адресою: м. Київ, вул. Богданівська, 10, для чого створена відповідна інфрастурктура.

Отже, посилання відповідача на використання однієї IP-адреси ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» не є підтвердженням узгодженості дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Також, як на доказ антиконкурентної узгодженої поведінки ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» відповідач в оскаржуваному рішенні посилається на наявність спільних працівників та взаємодію через пов`язаних осіб.

Згідно інформації наданої Головним управлінням Пенсійного Фонду України в м. Києві листами від 04.09.2018 № 71168/06 та від 06.09.2018 № 72589/06, встановлено, що ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 перебували в трудових відносинах з ТОВ «Північно-український будівельний альянс» і ТОВ «Спецбуд-Плюс» у період проведення Процедури закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, ОСОБА_2 працював в ТОВ «Північно-український будівельний альянс» на посаді маркшейдера на підземних роботах за сумісництвом з 20.06.2018 по 27.07.2018, ОСОБА_4 працював на посаді муляра з 17.11.2017 по 02.08.2018; ОСОБА_5 працював на посаді інженера-енергетика за сумісництвом з 20.06.2018 по 27.07.2018 та ОСОБА_3 працює на посаді муляра з 27.11.2017 по теперішній час.

Разом з тим, суд зазначає, що чинним законодавством України не заборонено фізичним особам працювати на кількох підприємствах одночасно.

При цьому, посади зазначених осіб жодним чином не передбачають доступ їх до складання тендерної документації, податкової звітності, фінансових операцій тощо.

Щодо посилання відповідача в оскаржуваному рішенні на подання тендерних пропозицій в один день та у близький проміжок часу, отримання банківських гарантій в ПАТ КБ «ГЛОБУС» в день та послідовності номерів реєстрації, суд зазначає, що з матеріалів антимонопольної справи вбачається, що різниця між поданими документами учасниками по двом процедурам закупівель становить 20 хвилин та 3 хвилини у Процедурі закупівлі-1 та 6 хвилин у Процедурі закупівлі-2, а отже в зазначений проміжок часу мають можливість надати свої пропозиції будь-які учасники торгів.

Стосовно отримання банківських гарантій в ПАТ КБ «ГЛОБУС», суд зазначає, що дана обставина не може бути самостійною підставою наявності узгодженості у діях позивача та третьої особи, оскільки при розгляді запитів банком жодне товариство, жодним чином не може вплинути на зміст документів, що видаються банком, а також, на номери банківських документів.

В той же час, суд відзначає, що у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій.

Суд звертає увагу, що результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Відповідно до положень ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Тож, кожна з наведених вище обставин є самостійною і безумовною підставою для визнання рішення АМКУ недійсним відповідно до ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В той же час, суд не приймає до уваги твердження позивача про порушення відповідачем процедури проведення розслідування, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Частиною 1 ст. 12 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються Комітетом у межах його компетенції. У разі необхідності можуть утворюватись міжобласні територіальні відділення.

Територіальне відділення Антимонопольного комітету України очолює голова територіального відділення.

Відповідно до п. 1 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затверджено Розпорядження Антимонопольного комітету України від 23.02.2001 N 32-р,зареєстровано в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 р. за N 291/5482 (далі - Положення), Територіальне відділення Антимонопольного комітету України (надалі - відділення) є органом у системі органів Антимонопольного комітету України (надалі - Комітет), утвореним для реалізації завдань, покладених на Комітет Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства про захист економічної конкуренції.

Пунктом 2 Положення встановлено, що основним завданням відділення є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно п. 3 Положення, у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції відділення має такі повноваження, зокрема розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом.

Відповідно до ст. 17 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має такі повноваження, зокрема:

- проводити, організовувати розслідування за заявами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами про надання дозволу, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, що підвідомчі адміністративним колегіям територіального відділення, а за дорученням Голови чи органів Антимонопольного комітету України - розслідування за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідження за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, підвідомчими цим органам;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом.

Тож, суд зазначає, що право органу комітету, голови територіального відділення Комітету запитувати (вимагати) інформацію реалізується у зв`язку з виконанням завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, його територіальні відділення, зокрема щодо здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Крім того, законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку випадків, за яких уповноважені особи органів Комітету мають право вимагати відповідну інформацію у суб`єктів господарювання та інших осіб.

До компетенції Комітету відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України» відноситься здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель. Законодавство про захист економічної конкуренції не містить вичерпного переліку випадків, у яких органи АМК мають право вимагати відповідну інформацію у суб`єктів господарювання. Однак суб`єкти господарювання зобов`язані надавати інформацію на запит (вимогу) голови (державного уповноваженого) АМК.

При цьому, обов`язок надання інформації на запит (вимогу) уповноваженої особи Комітету повинен виконуватися суб`єктом господарювання незалежно від того, чи розпочата органом Комітету справа про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Інформація може бути витребувана як під час розгляду заяв, так і під час розгляду справ, а також в інших випадках, передбачених законом.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 01.08.2019 у справі № 910/15697/18.

Крім того, суд також не приймає до уваги посилання позивача про порушення юрисдикційної приналежності розгляду справи, з огляду на наступне.

Статтею 18 Закону України «Про публічні закупівлі» регламентовано порядок оскарження процедури закупівлі, відповідно до якого скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження.

Тобто, процедура утворення постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та подальші їх повноваження, визначені ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», стосуються виключно правовідносин, які виникають з конкретного юридичного факту, а саме порушення прав та охоронюваних законом інтересів суб`єктів оскарження та подальше звернення ними зі скаргою до органу оскарження - Комітету на рішення, дії чи бездіяльності замовника.

Натомість, згідно ч. 1 ст. 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за: заявами суб`єктів господарювання, громадян, об`єднань, установ, організацій про порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності, визначених цим Законом як порушення законодавства про захист економічної конкуренції; поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; власною ініціативою органів Антимонопольного комітету України.

Статтею 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи. Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття.

Таким чином, враховуючи викладене вище, суд зазначає, що у даному випадку положень Закону України «Про публічні закупівлі» не підлягають застосуванню, оскільки під час розгляду справи № 122/60/65-рп.18 Комітетом досліджувалось питання проведення процедури електронних торгів.

Відповідно до ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

За приписами статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що Антимонопольний комітет України під час розгляду справи неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи, а висновки, що викладені у спірному рішенні, не відповідають її обставинам, а відтак, суд визнає позовні вимоги обґрунтованими.

В той же, суд зазначає, що пунктом 1 та 4 резолютивної частини рішення Антимонопольним комітетом України прийнято рішення № 27-р/тк від 07.05.2019 яким визнано, що ТОВ "Північно-Український Будівельний Альянс" та ТОВ «Спецбуд-Плюс» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 ст. 50 та пунктом 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів під час участі у конкурсній процедурі закупівлі.

Тобто, рішенням Комітету № 27-р/тк притягнуто двох різних суб`єктів господарювання до відповідальності.

Разом з тим, звертаючись до суду з вказаним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" просило суд визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України № 27-р/тк від 07.05.2019 по справі № 122/60/65-рп.18.

Суд зазначає, що рішення Антимонопольного комітету України від 07.05.2019 № 27-р/тк стосується прав не лише позивача, але й іншої юридичної особи, яка не є стороною у даній справі - ТОВ «Спецбуд-Плюс», у той час як позивач просив суд скасувати рішення АМК в цілому.

За таких обставин, у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Північно-Український Будівельний Альянс» про скасування рішення АМК у тих частинах, які стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецбуд-Плюс» суд відмовляє, оскільки у відповідних частинах рішення АМК не стосується прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Підсумовуючи вищевикладене, виходячи із заявлених вимог, наведених обґрунтувань та наданих доказів, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" підлягають задоволенню частково.

В той же час, суд зазначає, що згідно ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України, кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом.

Тож, приймаючи до уваги положення ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України та приписи ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, виходячи зі змісту позовної заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс", приймаючи до уваги що у даному випадку рішення Комітету стосується двох різних суб`єктів господарювання, суд вважає за доцільне викласти резолютивну частину рішення суду шляхом саме визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 27-р/тк від 07.05.2019 по справі № 122/60/65-рп.18 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс".

Суд зазначає, що при частковому задоволенні позовних вимог витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Однак, враховуючи немайновий характер позовної вимоги, що виключає можливість визначення пропорції розміру її задоволення, судові витрати позивача підлягають стягненню з відповідача у повному розмірі.

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" задовольнити частково.

2. Визнати недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 27-р/тк від 07.05.2019 по справі № 122/60/65-рп.18 в частині Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс".

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45; ідентифікаційний код - 00032767) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Північно-Український Будівельний Альянс" (03150, м. Київ, вул. Горького (Антоновича), буд. 131; ідентифікаційний код - 35129952) 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн. 00 коп. - судового збору.

4. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено: 28.10.2019.

Суддя Щербаков С.О.