ПОСТАНОВА

Іменем України

23 жовтня 2019 року

Київ

справа №824/32/16-а

адміністративне провадження №К/9901/8744/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О.,

суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Чернівецької області про скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення забобітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Прокуратури Чернівецької області на постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13.05.2016, прийняту у складі головуючого судді Брезіної Т.М., та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 17.08.2016, постановлену у складі колегії суддів: Білоуса О.В. (головуючий), Совгири Д.І., Курка О.П.

І. Суть спору

1. У січні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Чернівецької області, в якому просила суд:

1.1. - визнати протиправним та скасувати рішення комісії прокуратури Чернівецької області від 18.07.2015 в частині визначення ОСОБА_1 як особи, яка підлягає звільненню у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, зі скороченням чисельності та штату працівників органів прокуратури;

1.2. - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 21.12.2015 №1328-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області у зв`язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів Чернівецької області;

1.3. - зобов`язати відповідача поновити ОСОБА_1 з 21.12.2015 року на посаді рівнозначній з прокурором відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області; зобов`язати відповідача провести нарахування на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

2. Ухвалою суду від 13.05.2016 в частині вимог: «визнати протиправним та скасувати рішення комісії прокуратури Чернівецької області від 18.07.2015 в частині визначення ОСОБА_1 , як особи, яка підлягає звільненню у зв`язку із змінами у організації виробництва і праці, зі скороченням чисельності та штату працівників органів прокуратури» провадження по справі закрито.

3. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що вона працювала в органах прокуратури України з 14.06.2002 на посаді прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області з 22.05.2015.

4. Станом на 14.07.2015 штат відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області складався із 5 штатних одиниць: 1 посада начальника відділу, 4 посади прокурора відділу. В результаті ліквідації всіх структурних підрозділів прокуратури Чернівецької області та утворення прокуратури Чернівецької області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України: управління нагляду у кримінальному провадженні (у складі 26 штатних одиниць); управління представництва інтересів громадян та держави в суді (у складі 11 одиниць), в тому числі відділ організації позовної роботи (у складі 3 штатних одиниць).

5. У зв`язку із зазначеним, прокурором Чернівецької області скеровано листа керівникам структурних підрозділів прокуратури області від 16.07.2015 №1209-216008-15, яким доручено не пізніше 17.00 год 16.07.2015 надати до відділу роботи з кадрами прокуратури області характеристики на підлеглих працівників. Водночас, вказаним листом зобов`язано визначити рівень кваліфікації працівника та рівень продуктивності. Крім цього, цим же листом доручено визначити наявність у працівників обмежень на звільнення при скороченні.

6. Позивач зазначає, що 18.07.2015 на засіданнях комісії по встановленню переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників прокуратури Чернівецької області її кандидатуру визначено як особу, яка підлягає скороченню. При цьому, зазначеною комісією та прокурором Чернівецької області не надано їй можливості представити доводи, які свідчать про переважне право щодо залишення на роботі.

7. ОСОБА_1 зазначає, що станом на 18.07.2015 перебувала у черговій відпустці і тільки після виходу на роботу, їй повідомили про звільнення у зв`язку із скороченням штату. Також у зазначеному попередженні їй запропоновано іншу посаду - спеціаліста І категорії прокуратури Путильського району Чернівецької області.

8. Позивач зазначає, що наказом прокурора Чернівецької області від 21.12.2015 №1328-к її звільнено з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді та органів прокуратури Чернівецької області у звязку із змінами в організації виробництва і праці (скорочення штату) за пунктом 1 чатини першої статті 40 КЗпП України - з 21.12.2015.

9. Зазначений наказ щодо звільнення її з посади та служби в органах прокуратури Чернівецької області через скорочення штату позивач уважає незаконним, так як з урахуванням її кваліфікації, професійних якостей, продуктивності праці та стану здоров`я відповідач зобов`язаний був та мав можливість залишити її для подальшого проходження служби.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

10. Судами попередніх інстанцій установлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України з 14.06.2002, а на посаді прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області з 22.05.2015.

11. Наказом Генерального прокурора України від 15.07.2015 №60ш ліквідовано у структурі та штатному розписі прокуратури Чернівецької області: (окрім іншого) управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді, а працівники з відповідним фондом заробітної плати зараховані до резерву Генеральної прокуратури України.

12. Також, зазначеним наказом у структурі та штатному розписі прокуратури Чернівецької області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України утворено: управління нагляду у кримінальному провадженні (у складі 26 штатних одиниць), управління представництва інтересів громадян та держави в суді (у складі 11 одиниць), в тому числі відділ організації позовної роботи (у складі 3 штатних одиниць).

13. 16.07.2015 прокурор Чернівецької області надіслав листа керівникам структурних підрозділів прокуратури області, прокурору м. Чернівці та районним прокурорам №1209-216008-15, яким доручено не пізніше 17.00 год 16.07.2015 надати до відділу роботи з кадрами прокуратури області характеристики на підлеглих працівників, також зобов`язано визначити рівень кваліфікації працівників та рівень продуктивності. Крім цього, цим же листом доручено визначити наявність у працівників обмежень на звільнення при скороченні.

14. 18.07.2015 складено протокол засідання комісії по встановленню переважного права на залишення на роботі при вивільненні працівників прокуратури Чернівецької області, згідно якого посада позивача - ОСОБА_1 підлягає скороченню.

15. Листом від 24.07.2015 №11/1710вн15 прокурора Чернівецької області, запропоновано ОСОБА_1 посаду спеціаліста І категорії прокуратури Путильського району Чернівецької області, у разі відмови від переведення на запропоновану посаду позивач має право, за своїм розсудом, звернутися за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштуватися самостійно.

16. Згідно наказу прокуратури Чернівецької області від 21.12.2015 №1328-к звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді та органів прокуратури Чернівецької області з 21.12.2015 у зв`язку із скороченням кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункт 1 частини першої статті 40 КЗпП України).

17. Позивачем до матеріалів справи додано Довідку виписку з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію від 14.09.2015 №110 про те, що вона дійсно проживає постійно і зареєстрована у АДРЕСА_1

18. В матеріалах справи знаходяться Свідоцтва про народження дітей позивача, а саме ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_3 ІНФОРМАЦІЯ_2 .

19. Згідно Заключення ЛКК№217/10 Кіцманської Райполіклініки від 20.01.2016 ОСОБА_2 являється інвалідом дитинства до 18 років.

20. Відповідно до довідки, наданої відповідачем позивач з травня 2013 року по січень 2015 року працювала на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в судах прокуратури м.Чернівці, з січня 2015 року по травень 2015 року на посаді прокурора організаційно-методичного відділу управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області, з травня 2015 року на посаді прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області.

21. Згідно Рекомендації від 15.01.2015, затвердженої Першим заступником прокурора Чернівецької області, ОСОБА_1 рекомендувалась як кандидат на посаду прокурора організаційно-методичного відділу управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області. Згідно наказів від 15.01.2015 №38-к, від 20.01.2015 №52-К позивачу за високі досягнення у праці та виконання особливо-важливої роботи встановити ОСОБА_1 надбавку до посадового окладу з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років в розмірі 70 відсотків.

22. Крім того, до матеріалів справи було додано накази про заохочення від 04.03.2004 № 38, від 21.08.2004 №135, від 04.03.2005 №57, від 06.03.2007 №39, від 05.03.2012 №104, від 06.03.2012 №110, від 06.03.2013 №131, від 05.03.2014 №106-к, від 24.07.2015 №714-к, від 24.07.2015 №715-к, від 24.07.2015 №716-к, від 24.07.2015 №717-к, від 24.07.2015 №719-к, від 31.08.2015 №889-к, від 24.07.2015 №721-к, від 24.07.2015 №720-к, від 24.07.2015 №718-к, від 13.08.2015 №844-к, від 27.08.2015 №885-к.

23. Відповідачем до матеріалів справи додано Інформацію про хронологію заповнення вакантних посад з 15.07.2015 в управлінні представництва інтересів громадян та держави в суді.

24. В матеріалах справи також знаходиться Книга обліку наказів керівника прокуратури Чернівецької області, з якої прослідковується заповнення вакантних посад іншими працівниками прокуратури та звільнення ОСОБА_1

25. Згідно довідки від 26.02.2015, наданої відповідачем, середня заробітна плата ОСОБА_1 станом на 21.12.2015 становила 306 грн 12 коп.

26. В судовому засіданні були допитані у якості свідків: начальник відділу роботи з кадрами прокуратури Чернівецької області - ОСОБА_4 та начальник управління представництва інтересів громадян та держави в судах прокуратури Чернівецької області - ОСОБА_7

27. Свідок ОСОБА_4 зазначила, що у зв`язку із скороченням штату в прокуратурі Чернівецької області позивачу було запропоновано посаду в прокуратурі Путильського району Чернівецької області. До уваги брався той факт, що чоловік ОСОБА_1 працював, на момент вирішення питання переведення в правоохоронних органах в смт.Путила Чернівецької області. Свідок зазначила, що переважне право на залишення на посадах мали працівники з більшою кваліфікацією та продуктивністю праці. Відмітила, що позивач не проходила курсів по підвищенню професійної кваліфікації. При звільнені позивача також враховувався її стаж роботи в прокуратурі області, оскільки робота в Прокуратурі Чернівецької області потребує більш високої професійної кваліфікації через більше навантаження.

28. Свідок ОСОБА_7 зазначив, що як керівник управління в якому працювала позивач, характеризує ОСОБА_1 в порівняні з іншими працівниками, як працівника з невисоким рівнем юридичних знань. Зазначив, що їй не можна було доручити складання важливих процесуальних документів через неякісне виконання, у зв`язку з чим, при скорочені враховувався саме рівень знань та досвід роботи в прокуратурі області кожного із працюючих на той час працівників. Крім того, свідок зазначив, що відділ представництва прокуратури м. Чернівці, в якому раніше працювала ОСОБА_1 був обєднаний із прокуратурою Чернівецької області у зв`язку із законодавчими змінами, а тому у відповідача не було можливості в той час перевірити професійну підготовку та відповідність працівників, які переводились, в тому числі і позивача.

29. Уважаючи наказ прокурора Чернівецької області від 21.12.2015 №1328-к протиправним ОСОБА_1 , звернулася до суду за захистом своїх прав.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

30. Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.05.2016 адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

31. Визнано протиправним та скасований наказ прокурора Чернівецької області від 21.12.2015 №1328-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області у зв`язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів Чернівецької області.

32. Зобов`язано прокуратуру Чернівецької області поновити ОСОБА_1 з 21.12.2015 на посаді рівнозначній, яку вона займала до звільнення - (прокурор відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області.

33. Зобов`язано відповідача провести нарахування на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та виплатити його із вирахуванням сум виплачених, як допомоги по безробіттю в сумі 14 945 гривень.

34. В іншій частині вимог провадження по справі було закрито ухвалою суду.

35. Ухвалюючи таке рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем достатньо не обґрунтовані обставини, які слугували підставою для звільнення позивача із займаної посади та не обгрунтовано підстави щодо надання переваги іншим працівникам у залишені на службі органах прокуратури.

36. До того ж, суд першої інстанції приймаючи вказане рішення, зазначив, що покази свідків не знайшли свого доказового підтвердження під час розгляду справи, оскільки посилання на те, що робота в прокуратурі Чернівецької області потребує більш високої кваліфікації та досвіду роботи у зв`язку із більшим навантаженням не підтверджено доказами та не врегульовано нормами чинного законодавства, а суб`єктивна оцінка керівника управління відділу в якому працювала позивач, не може бути основною підставою для звільнення працівника з роботи та не може бути належним підтвердженням її продуктивності праці і кваліфікаційного рівня, до того ж доказів, які б свідчили про те, що позивач не справлялась із поставленими завданнями чи виконувала їх гірше інших працівників до матеріалів справи не надано, жодних видів відповідальності за неякісне виконання посадових обов`язків до неї не застосовувались.

37. Вінницький апеляційний адміністративний суд ухвалою від 17.08.2016 підтримав позицію суду першої інстанції та за результатами апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.

IV. Касаційне оскарження

38. У касаційні скарзі представник прокуратури Чернівецької області, не заперечуючи проти законності ухвали суду про закриття провадження у справі, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права і порушення норм процесуального права, а також неповне з`ясування всіх обставин справи, що мають значення та неповну оцінку доказів, просить їх скасувати та постановити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

39. У доводах касаційної скарги відповідач стверджує, що прокуратурою області дотримано всіх передбачених вимог трудового законодавства при реалізації положень Закону україни «Про прокуратуру» щодо скорочення загальної чисельності працівників органів прокуратури та виконанні наказу Генерального прокурора України від 15.07.2017 № 60 щодо змін в організації праці прокуратури Чернівецької області.

40. Заперечень на касаційну скаргу не надійшло.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

41. Частиною 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

42. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

43. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

44. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» однією з умов звільнення прокурора з посади є ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Поряд із цим, не виключається звільнення прокурорів за правилами Кодексу законів про працю у випадках, коли підстави звільнення є загальними, передбаченими законодавством про працю. В такому разі роботодавцем мають бути дотримані і гарантії при звільненні, передбачені трудовим законодавством.

45. Частиною четвертою статті 36 КЗпП України встановлено, що у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується. Припинення трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу можливе лише у разі скорочення чисельності або штату працівників.

46. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

47. Частиною другою статті 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

48. Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

49. Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

50. Положеннями частини першої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

51. Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки.

52. З аналізу наведеного визначення можна зробити висновок, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.

53. Частиною третьою статті 49-2 КЗпП України передбачено, що при вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.

54. Отже, положення частини третьої статті 49-2 КЗпП України декларує дві імперативні норми. По-перше, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення пропонує працівникові іншу роботу. По-друге, під іншою роботою на тому ж підприємстві, установі, організації в даній статті КЗпП України мається на увазі, що роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільняється, всі наявні вакансії, які відповідають його кваліфікації, досвіду роботи та стану здоров`я і які може виконувати працівник, і не лише за місцем роботи в певному структурному підрозділі, а всі вакансії, які були в юридичної особи упродовж періоду від вручення працівнику письмового попередження про звільнення із займаної посади у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці по день його звільнення.

55. Тобто, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

56. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

57. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

58. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі Порядок).

59. Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

60. В силу пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

61. За змістом абзацу 2 пункту 8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

62. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абзац 3 пункт 8 Порядку).

63. Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 КАС України передбачено, що постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

VI. Позиція Верховного Суду

64. Як убачається із встановлених судами обставин справи ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України з 14.06.2002, а на посаді прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області з 22.05.2015.

65. Наказом Генерального прокурора України від 15.07.2015 №60ш ліквідовано управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області (загальна чисельність працівників управління - 17 ), в тому числі - організації представництва на захист інтересів громадян і держави (чисельність працівників відділу - 5). Одночасно, у структурі прокуратури області за рахунок резерву Генеральної прокуратури України утворено управління представництва інтересів громадян та держави в суді, чисельністю працівників - 11 одиниць та у складі 3-х відділів, зокрема, відділу організації позовної роботи (3 одиниці), відділу забезпечення представництва в судах (4 одиниці) та відділу представництва при виконанні судових рішень (3 одиниці). Визначені зміни в організації виробництва і праці органу прокуратури, скорочення посад апарату прокуратури області, зокрема 6-ти посад управління представництва, в тому числі 2-х посад у відділі організації представництва на захист інтересів громадян і держави, зумовили застосування керівником прокуратури області процедури скорочення.

66. Відповідно до частини першої та другої статті 49-2 цього ж Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

67. Вимогами частини третьої статті 49-2 КЗпП України встановлено, що одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

68. Отже, власник або уповноважений ним орган зобов`язані повідомити працівника про наступне вивільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці не пізніше ніж за два місяці та одночасно запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади в цій же установі, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

69. 25.08.2015 позивача під підпис було ознайомлено про наступне вивільнення і того ж дня запропоновано іншу посаду спеціаліста 1 категорії прокуратури Путильського району Чернівецької області від якої позивач відмовилась. (а.с 32).

70. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

71. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

72. Аналіз зазначених норм дає підстави вважати, що розірвання трудового договору з працівником має супроводжуватися наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених КЗпП України, а також дотриманням установлених вимог при вивільненні працівника (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва і праці тощо). Ці норми кореспондуються з конституційним правом громадянина на захист від незаконного звільнення (статті 43 Конституції України).

73. В ході розгляду справи судами попередніх інстанцій досліджено ряд документів, копії яких долучено до матеріалів справи, зокрема: довідка виписки з домової книги про склад сім`ї та реєстрацію від 14.09.2015 №110, якою засвідчено, що позивач дійсно проживає постійно і зареєстрована у АДРЕСА_1 , а.с. 35); свідоцтва про народження дітей позивача - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 (а.с. 36-37); заключення ЛКК№217/10 Кіцманської Райполіклініки від 20.01.2016 згідно якої донька позивача ОСОБА_2 являється інвалідом дитинства до 18 років (том 1, а.с. 38).

74. Окрім того, в матеріалах справи наявна довідка підписана начальником відділу роботи з кадрами прокуратури Чернівецької області, зі змісту якої вбачається, що позивач з травня 2013 року по січень 2015 року працювала на посаді прокурора відділу представництва інтересів громадян і держави в судах прокуратури м.Чернівці, з січня 2015 року по травень 2015 року на посаді прокурора організаційно-методичного відділу управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області, з травня 2015 року на посаді прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області (том 1, а.с. 88).

75. Згідно Рекомендації від 15.01.2015, затвердженої Першим заступником прокурора Чернівецької області, ОСОБА_1 рекомендувалась як кандидат на посаду прокурора організаційно-методичного відділу управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області. Згідно наказів від 15.01.2015 №38-к, від 20.01.2015 №52-К позивачу за високі досягнення у праці та виконання особливо-важливої роботи встановлено надбавку до посадового окладу з урахуванням надбавки за класний чин та вислугу років в розмірі 70 відсотків. Також до матеріалів справи було додано накази про неодноразові заохочення позивача (том 1, а.с. 198, 202, 203, 220-225, 237-241, том 2, а.с. 24-35).

76. Отже, у позивача в розрізі вимог пунктів 1, 3 частини другої статті 42 КЗпП України, наявні обставини, які надають працівнику переваги у залишенні на роботі при однаковій кваліфікації та продуктивності праці. Так, при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: сімейним - при наявності двох і більше утриманців.

77. Крім того, відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України регламентовано, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

78. Згідно з Класифікатором професій (ДК 003:2010), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 кваліфікація - здатність виконувати завдання та обов`язки відповідної роботи. Кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією. Кваліфікаційний рівень робіт, що виконуються, визначається залежно від вимог до освіти, професійного навчання та практичного досвіду працівників, здатних виконувати відповідні завдання та обов`язки.

79. З аналізу наведеного визначення можна зробити висновок, що кваліфікація визначається рівнем освіти та спеціалізацією.

80. Як установлено судами та убачається з матеріалів справи ОСОБА_1 отримала вищу освіту за спеціальністю «правознавство» та здобула кваліфікацію юриста, закінчивши у 2001 році Національну юридичну академію імені Ярослава Мудрого. (а.с. 96), що є достатнім документом для підтвердження рівня освіти та спеціалізації позивача.

81. До того ж, матеріали справи не містять жодних доказів, зокрема службових записок, доповідних чи документів про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за неналежне виконання службових обов`язків, які б свідчили про її низьку продуктивність праці.

82. Крім того, за весь період проходження служби в органах прокуратури (майже 14 років), позивачу було присвоєно класний чин молодшого радника юстиції, ОСОБА_1 підвищувала свою кваліфікацію в Національній академії прокуратури України, трудової та службової дисципліни не порушувала, не притягувалась до дисциплінарної відповідальності, неодноразово заохочувалася прокурором області, перебувала в резерві на заміщення керівних посад та виконувала обов`язки прокурора Кіцманського району, що в розрізі положень статті 42 КЗпП України, свідчить, що показники рівня продуктивності та кваліфікації позивача є не нижчими, ніж у працівників прокуратури області, які залишились працювати на рівнозначних посадах.

83. Разом з тим, як було установлено судами попередніх інстанцій, відповідач при наявності вакантних посад, які відкрилися з 15.07.2015, не запропонував позивачу вільну вакансію, яка б відповідала її кваліфікаційному рівню, а пропозиція зайняти нижчу декретну посаду в структурі іншої юридичної особи не може бути розцінена, як дійсне виконання відповідачем вимог, покладених на нього статтею 40 КЗпП України. Водночас посади, які утворені відповідно до наказу Генерального прокурора України від 15.07.2015 № 60ш та інші вакантні прокурорські посади, відповідно до структури та штатного розпису прокуратури Чернівецької області, позивачу не пропонувалися.

84. При таких обставинах Верховний Суд підтримує висновки судів попередніх інстанцій про те, що освітньо-кваліфікаційний рівень, продуктивність праці та безперервний стаж роботи в органах прокуратури України на день звільнення, 13 років 6 місяців та 07 днів, а також наявність у період з 15.07.2015 по 25.08.2015 вакантних посад відповідно до структури та штату прокуратури Чернівецької області, аналогічних до займаної позивачем до звільнення, відповідач мав можливість забезпечити переведення ОСОБА_1 у новостворений відділ прокуратури Чернівецької області.

85. Натомість, відповідачем не дотримано порядку вивільнення працівників, встановленого статтями 40, 49-2 КЗпП України, а відтак оскаржуваний наказ прокурора Чернівецької області від 21.12.2015 №1328-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Чернівецької області у зв`язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів Чернівецької області є протиправним та підлягає скасуванню, так як звільнення позивача здійснено з порушенням законодавства про працю.

86. Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

87. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.

88. Нормами абзацу 3 пункту 2 Порядку визначено, що середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

89. Як встановлено судами та убачається з матеріалів справи заробітна плата позивача за вересень 2015 року та за жовтень 2015 року склала 4790,85 грн та 2862,08 грн, кількість фактично відпрацьованих днів становить 25 днів. Таким чином, середньоденний заробіток позивача на дату звільнення становив 306,12 гривень.

90. Виходячи з наведеного, враховуючи кількість робочих днів з 21.12.2015 по 08.04.2016 (98 днів), належний до виплати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 29999,76 грн. (98 робочих днів * 306,12 грн.).

91. Враховуючи встановлений судом першої інстанції факт перебування позивача на обліку в Чернівецькому обласному центрі зайнятості та отримання допомоги по безробіттю у розмірі 15054,76 грн, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 14 945 грн (29999,76 грн - 14054,76 грн).

92. Отже, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

93. Доводи касаційної скарги не спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.

94. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

95. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

96. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VII. Судові витрати

97. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Прокуратури Чернівецької області залишити без задоволення.

2. Постанову Чернівецького окружного адміністративного суду від 13 травня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2016 року у справі № 824/32/16-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

Головуючий О.О. Шишов

Судді І.В. Дашутін

М.М. Яковенко