ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 р.

Справа № 520/5856/19

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Сіренко О.І.,

Суддів: Калиновського В.А. , Кононенко З.О. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Ірістон-Мед" на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.08.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Заічко О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 29.08.19 року по справі № 520/5856/19

за позовом Приватного підприємства "Ірістон-Мед"

до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів

про визнання протиправними та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Приватне підприємство "Ірістон-Мед" звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, в якому просить суд: визнати протиправними та скасувати рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу: від 30.05.2019 №156, яким за порушення вимог абз.5 ч.4 ст. 21 Закону України "Про рекламу", на позивача накладено штраф у розмірі 5083,00 грн.; від 30.05.2019 №157, яким за порушення вимог ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу", на позивача накладено на штраф у розмірі 5083,00 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем невірно застосовано норми законодавства про рекламу при перевірці інформаційної вивіски, розміщеної на приміщенні, в якому позивач здійснює свою господарську діяльність та зроблено висновок, що інформація розміщена на даній вивісці є рекламною. Посилаючись на наведене, вважає спірні рішення відповідача необґрунтованими і безпідставними та такими, що підлягають скасуванню.

20 серпня 2019 року рішенням Харківського окружного адміністративного суду у задоволенні адміністративного позову Приватного підприємства "Ірістон-Мед" до Головного управління Держпродспоживслужби в Харківській області Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про визнання протиправними та скасування рішень - відмовлено.

В апеляційні скарзі позивач просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги ПП "Ірістон-Мед".

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції. Стверджує, що не порушував законодавства про рекламу, оскільки вивіска нафасаді приміщення медичного центру носить інформаційний характер та не містить елементів реклами, а тому спірні рішення ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області ДСУ з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів підлягають скасуванню.

Відповідач, у надісланому відзиві на апеляційну скаргу, посилаючись на викладені доводи, просить апеляційну скаргу відхилити, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник відповідача, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник позивача в судовому засіданні, наполягаючи на порушенні судом першої інстанції, при прийнятті рішення, норм матеріального права, просив скасувати оскаржуване рішення та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги, з обставин і обґрунтувань, викладених в апеляційній скарзі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши рішення суду та доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що Приватне підприємство "Ірістон-Мед" (ідентифікаційний код 39852532) зареєстроване за адресою: 61177, м. Харків, вул. Ініціативна, буд. 4, що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ( а.с.14-15).

Нежитлове приміщення за адресою: м. Харків, вул. Ініціативна, буд. 4 знаходиться у позивача в користуванні на підставі договору оренди нежитлового приміщення (медичного центру) №1/01/2018 від 01.01.2018 року ( а.с.27-30).

З матеріалів справи вбачається, що на фасаді вказаного приміщення на першому поверсі позивачем розміщена вивіска (табличка) з текстом наступного змісту:

"Медицинський центр Каролина, график работы с 9:00 до 20:00, Стоматология, Гиекология, УЗИ диагностика, массаж, иглотерапия, Лор лечение апаратом Тонзилор и ЛАСТ Лор, прием анализов, манипуляционный кабинет, удаление борадавок, папилом и тп." ( а.с.11).

Посадовою особою ГУ Держпродспоживслужби у Харківській області при здійсненні контролю за дотриманням законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами встановлено, що при розповсюдженні ПП "Ірістон-Мед" зовнішньої реклами вищевказаного змісту на вивісці, розташованій на першому поверсі нежитлового приміщення за адресою: м. Харків, вул. Ініціативна, буд. 4, позивачем порушені вимоги ч.2 ст.8, ч.1 ст.16 та абз.5 ч.4 ст. 21 Закону України "Про рекламу", а саме: розповсюджувачі реклами не можуть поширювати рекламу, якщо відповідно до законодавства види діяльності або товари, що рекламуються, підлягають обов`язковій сертифікації або їх виробництво чи реалізація вимагає наявності відповідних дозволу, ліцензії, а рекламодавець не надав розповсюджувачу реклами копії таких сертифіката, дозволу, ліцензії, засвідчених у встановленому порядку; розміщення зовнішньої реклами без наявності дозволу.

ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області ДСУ з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів звернувся до позивача з вимогою №52/5566 від 06.05.2019 року про надання документів щодо розміщеної реклами в якій повідомив дату, час та місце розгляду справи про порушення законодавства про рекламу ( а.с.9-10).

ПП "Ірістон-Мед" у відповідь на дану вимогу надіслано відповідачу письмові пояснення, в яких зазначено, що позивач жодним чином не порушив законодавство про рекламу. Вказані у вимозі норми Закону України "Про рекламу", на нього не поширюється, так як вивіска розміщена на першому поверсі орендованого ним нежитлового приміщення за адресою: м.Харків, вул. Ініціативна, буд. 4, являється інформаційною табличкою, а не зовнішньою рекламою, а тому будь-які дозволи та документи, які б підтверджували замовлені, виготовлення чи розміщення зовнішньої реклами або щодо її вартості у позивача відсутні (а.с.35-42).

Відповідачем за наслідками розгляду справи про порушення законодавства про рекламу складені протоколи №174 та №175 від 30.05.2019 року, на підставі яких винесені рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу: від 30.05.2019 №156, яким за порушення вимог абз.5 ч.4 ст. 21 Закону України "Про рекламу", на позивача накладено штраф у розмірі 5083,00 грн.; від 30.05.2019 №157, яким за порушення вимог ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу", на позивача накладено на штраф у розмірі 5083,00 грн. та складені приписи від 30.05.2019 року № 112 та № 113 про усунення порушень шляхом включення позивачем до вивіски підприємства письмового застереження "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров`я" та отримання від органу місцевого самоврядування дозволу на розміщення зовнішньої реклами ( а.с.43-54).

Позивач, не погодившись з накладенням на нього штрафів, звернувся до суду за захистом своїх прав.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що розміщена позивачем інформація є рекламою послуг медичного центру "Каролина" та потребує зазначення встановленого Законом України "Про рекламу" застереження та отримання відповідного дозволу.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів врегульовані Законом України "Про захист прав споживачів" від 12.05.1991 №1023-XII (далі - Закон №1023-XII).

Згідно з ч. 1 ст. 5 Закону №1023-XII, держава забезпечує споживачам захист їх прав, надає можливість вільного вибору продукції, здобуття знань і кваліфікації, необхідних для прийняття самостійних рішень під час придбання та використання продукції відповідно до їх потреб, і гарантує придбання або одержання продукції іншими законними способами в обсязі, що забезпечує рівень споживання, достатній для підтримання здоров`я і життєдіяльності.

Частиною 3 ст.5 Закону №1023-XII встановлено, що захист прав споживачів здійснюють центральний орган виконавчої влади, що формує та забезпечує реалізацію державної політики у сфері захисту прав споживачів, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, місцеві державні адміністрації, інші органи виконавчої влади, органи місцевого самоврядування згідно із законом, а також суди.

Відповідно до статтею 26 Закону №1023-XII унормовані повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів

Згідно з п. 1 Положення про Державну службу України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 №667, Державна служба України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра аграрної політики та продовольства та який реалізує державну політику у галузі ветеринарної медицини, сферах безпечності та окремих показників якості харчових продуктів, карантину та захисту рослин, ідентифікації та реєстрації тварин, санітарного законодавства, санітарного та епідемічного благополуччя населення (крім виконання функцій з реалізації державної політики у сфері епідеміологічного нагляду (спостереження) та у сфері гігієни праці та функцій із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників), з контролю за цінами, попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, метрологічного нагляду, ринкового нагляду в межах сфери своєї відповідальності, насінництва та розсадництва (в частині сертифікації насіння і садивного матеріалу), реєстрації та обліку машин в агропромисловому комплексі, державного нагляду (контролю) у сфері агропромислового комплексу, державного нагляду (контролю) у сферах охорони прав на сорти рослин, насінництва та розсадництва, державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів і рекламу в цій сфері, за якістю зерна та продуктів його переробки, державного нагляду (контролю) за додержанням заходів біологічної і генетичної безпеки щодо сільськогосподарських рослин під час створення, дослідження та практичного використання генетично модифікованого організму у відкритих системах на підприємствах, в установах та організаціях агропромислового комплексу незалежно від їх підпорядкування і форми власності, здійснення радіаційного контролю за рівнем радіоактивного забруднення сільськогосподарської продукції і продуктів харчування.

Пунктом 12 Положення про Головне управління Держпродспоживслужби в області, в місті Києві, затвердженого наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 15.02.2016 №45, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.03.2016 за № 365/28495 (чинного на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що Головне управління Держпродспоживслужби відповідно до покладених на нього завдань здійснює контроль за дотриманням законодавства про рекламу в частині захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до ч.1 ст.26Закону України "Про рекламу" , контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами.

Тобто, на відповідача законодавством покладений обов`язок здійснення контролю за дотриманням Закону України "Про рекламу" суб`єктами господарювання.

Засади рекламної діяльності в Україні, регулювання відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами визначає Закону України "Про рекламу" від 03.07.1996 №270/96-ВР (далі - Закон №270/96-ВР, у редакції чинній на момент виникнення спірних відносин).

Відповідно до ст. 1 Закону № 270/96-ВР, зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Внутрішня реклама - реклама, що розміщується всередині будинків, споруд, у тому числі в кінотеатрах і театрах під час, до і після демонстрації кінофільмів та вистав, концертів, а також під час спортивних змагань, що проходять у закритих приміщеннях, крім місць торгівлі (у тому числі буфетів, кіосків, яток), де може розміщуватись інформація про товари, що безпосередньо в цих місцях продаються.

У свою чергу, реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару.

Статтею 9 Закону №270/96-ВР визначаються правила ідентифікації реклами, а саме: реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу; реклама у теле- і радіопередачах, програмах повинна бути чітко відокремлена від інших програм, передач на їх початку і наприкінці за допомогою аудіо-, відео-, комбінованих засобів, титрів, рекламного логотипу або коментарів ведучих з використанням слова "реклама"; інформаційний, авторський чи редакційний матеріал, в якому привертається увага до конкретної особи чи товару та який формує або підтримує обізнаність та інтерес глядачів (слухачів, читачів) щодо цих особи чи товару, є рекламою і має бути вміщений під рубрикою "Реклама" чи "На правах реклами"; прихована реклама забороняється.

Цією ж нормою однозначно закріплено, що не є рекламою в розумінні Закону №270/96-ВР, а саме: - логотип телерадіоорганізації, яка здійснює трансляцію програм, передач, не вважається рекламою; - вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.

Відповідно до абзацу 8 п.2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

Згідно п.48Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 вивіски чи таблички: повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов`язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об`єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів.

Отже, аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний.

З огляду на вищезазначене, вивіска чи табличка має відповідати таким умовам: місце розміщення (на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення); розмір - загальна площа не повинна перевищувати 3 кв.м.; зміст (інформація про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи).

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду від 02.08.2018 року по справі №814/2539/14, яка в силу приписів ч.5 ст.242 КАС України, враховується судом апеляційної інстанції.

Частиною 1 ст.16 Закону №270/96-ВР встановлено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Частиною 2 ст.8 Закону №270/96-ВР визначено, що розповсюджувачі реклами не можуть поширювати рекламу, якщо відповідно до законодавства види діяльності або товари, що рекламуються, підлягають обов`язковій сертифікації або їх виробництво чи реалізація вимагає наявності відповідних дозволу, ліцензії, а рекламодавець не надав розповсюджувачу реклами копії таких сертифіката, дозволу, ліцензії, засвідчених у встановленому порядку.

За приписами ч.4 ст. 21 Закону №270/96-ВР, реклама лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації повинна містити: об`єктивну інформацію про лікарський засіб, медичний виріб, метод профілактики, діагностики, лікування, реабілітації і здійснюватися так, щоб було зрозуміло, що наведене повідомлення є рекламою, а рекламований товар є лікарським засобом, медичним виробом, методом профілактики, діагностики, лікування, реабілітації; вимогу про необхідність консультації з лікарем перед застосуванням лікарського засобу чи медичного виробу; рекомендацію щодо обов`язкового ознайомлення з інструкцією на лікарський засіб; текст попередження такого змісту: "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров`я", що займає не менше 15 відсотків площі (тривалості) всієї реклами.

У рекламі лікарських засобів, медичних виробів та методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації забороняється розміщення: відомостей, які можуть справляти враження, що за умови застосування лікарського засобу чи медичного виробу консультація з фахівцем не є необхідною; відомостей про те, що лікувальний ефект від застосування лікарського засобу чи медичного виробу є гарантованим (абз. 2, 3 ч. 6 ст. 21 Закону №270/96-ВР).

Відповідно до пункту 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 №2067, у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч.2 ст. 26 Закону №270/96-ВР, на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.

Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

В силу положень ч.1 ст. 27 Закону №270/96-ВР, особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

Частиною 2 цієї ж статті встановлено, що відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, винні: у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом; у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами; у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом; у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Вказаною ст. 27 Закону №270/96-ВР також визначені розміри штрафів, за порушення вимог законодавства про рекламу.

Суд зазначає, що вказаним законом встановлено виключний перелік засобів, виробів та методів, в рекламі яких суб`єкти господарювання зобов`язані розміщувати текст попередження із словами: "Самолікування може бути шкідливим для вашого здоров`я", а саме при рекламуванні лікарських засобів, медичних виробів, методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації.

Відповідно до пункту 9 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 (далі Порядок №693), підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк (п. 10 Порядку №693).

Згідно з пунктом 11 Порядку №693, за наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Пунктом 13 Порядку №693 передбачено, що посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Виходячи з аналізу вказаних правових норм, здійснення заходів контролю за дотриманням законодавства про рекламу та перевірка відповідності підстав розміщення реклами вимогам чинного законодавства здійснюється в порядку, затвердженому Постановою Кабінету Міністрів України №693 від 26.05.2004, на підставі Закону України "Про рекламу".

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного розгляду справи, посадовими особами відповідача було встановлено наявність рекламного носія - зовнішньої реклами позивача, розташованої на першому поверсі нежитлового приміщення за адресою: м. Харків, вул. Ініціативна, буд. 4.

З матеріалів справи вбачається, що на вказаній табличці розміщено рекламу, що являє собою графічне зображення з текстом "Медицинський центр Каролина, графикработы с 9:00 до 20:00, Стоматология, Гинекология, УЗИ диагностика, массаж, иглотерапия, Лор лечение аппаратом Тонзилор и ЛАСТ Лор, прием анализов, манипуляционный кабинет, удаление борадавок, папилом и тп.".

Згідно інформації Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ПП "Ірістон-Мед" займається такими видами діяльності:

код КВЕД 86.21 Загальна медична практика;

код КВЕД 86.10 Діяльність лікарняних закладів;

код КВЕД 86.21 Загальна медична практика (основний);

код КВЕД 86.22 Спеціалізована медична практика;

код КВЕД 86.23 Стоматологічна практика;

код КВЕД 86.90 Інша діяльність у сфері охорони здоров`я ( а.с.17).

Згідно з постановою Кабінету Міністрів України "Про затвердження Технічного регламенту щодо медичних виробів" від 02.10.2013 №753, медичний виріб - будь-який інструмент, апарат, прилад, пристрій, програмне забезпечення, матеріал або інший виріб, що застосовуються як окремо, так і в поєднанні між собою (включаючи програмне забезпечення, передбачене виробником для застосування спеціально для діагностичних та/або терапевтичних цілей та необхідне для належного функціонування медичного виробу), призначені виробником для застосування з метою забезпечення діагностики, профілактики, моніторингу, лікування або полегшення перебігу хвороби пацієнта в разі захворювання, діагностики, моніторингу, лікування, полегшення стану пацієнта в разі травми чи інвалідності або їх компенсації, дослідження, заміни, видозмінювання або підтримування анатомії чи фізіологічного процесу, контролю процесу запліднення та основна передбачувана дія яких в організмі або на організм людини не досягається за допомогою фармакологічних, імунологічних або метаболічних засобів, але функціонуванню яких такі засоби можуть сприяти.

Щодо методів профілактики, діагностики, лікування і реабілітації то зазначені поняття передбачають наявність у зображенні реклами засобів, знарядь, способів або процесу, за допомогою яких здійснюється постановка діагнозу, лікування та попередження хвороб, тощо.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що текст на табличці " Лор лечение апаратом Тонзилор и ЛАСТ Лор " - містить в собі назви певних медичних апаратів, а саме:

- "Апарат ультразвуковой низкочастотный оториноларингологический для хирургического и консервативного лечения заболеваний лор-органов "ТОНЗИЛЛОР-ММ" Аппарат " Тонзиллор ММ" ( Тонзилор ) предназначен для консервативного и хирургического лечения заболеваний лор-органов путем воздействия энергией низкочастотных ультразвуковых колебаний и вакуумом на пораженные биоткани как через жидкие лекарственные препараты, так и контактно." ( інформація отримана з інтернет ресурсу - https://fiskltd.com/catalog/fizioterapiya/apparaty-ultrazvukovoj-terapii-bos-terapii/apparat-tonzillor-mm.html. )

- "Аппарат "ЛАСТ-ЛОР" предназначен для воздействия низкоинтенсивным лазерними злученим красной (К) областей спектра непосредственно на пораженные ткани горла, уха, носа с целью лечения воспалительных заболеваний, а также повышения резистентности. Область применения - оториноларингология: стационары, поликлиники, специализированные лечебные учреждения." ( інформація отримана з інтернет ресурсу - http://www.trima.ru/medicine/last.htm).

Також, зазначений перелік на вивісці, а саме: "прийом аналізів, манипуляционный кабинет, удаление борадавок, папилом и тп." - це перелік конкретних послуг, які надаються підприємством в межах здійснення його господарської діяльності в галузі медицини.

Гінекологія- галузь медицини, що вивчає захворювання, характерні лише для жіночого організму, i насамперед, захворювання жіночої репродуктивної системи.

Амбулаторна акушерсько-гінекологічна допомога здійснюється в амбулаторіях загальної практики/сімейної медицини, в жіночих консультаціях, гінекологічних кабінетах центральних районних лікарень, сільських лікарських амбулаторіях, фельдшерсько-акушерських пунктах, центрах планування сім`ї, оглядових кабінетах поліклінік (Методичні рекомендації щодо організації надання амбулаторної акушерсько-гінекологічної допомоги затверджені Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 15.07.2011 № 417).

Массаж - відповідно до листа МОЗ від 05.10.2004 N 3.08-19/877 в медичній практиці - це механічна дія на тканини за допомогою спеціальних навичок та прийомів. Розрізняють наступні види масажу - лікувальний (застосовують при різних захворюваннях), гігієнічний (застосовують для оздоровлення організму і профілактики захворювань), косметологічний, як підвид гігієнічного, та спортивний (для покращання функціональної діяльності м`язів).

Голкотерапія - нетрадиційний метод лікування, що полягає у подразненні периферичних нервових розгалужень за допомогою уколів у певні точки тіла.

УЗД (ультразвукове дослідження) діагностика - це медичне дослідження, що використовує високочастотні звукові хвилі для отримання зображення поточного стану внутрішніх органів людини в реальному часі.

Таким чином, позивачем на вказаній табличці зазначені певні медичні апарати з посиланням на їх назви, методи лікування, діагностики та послуги , які надаються медичним закладом.

З огляду на вищезазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, вказана інформація є рекламою медичного центру "Каролина" та потребує зазначення встановленого Законом України "Про рекламу" застереження та отримання відповідного дозволу.

Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що відповідач, приймаючи оскаржувані рішення, діяв на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з дотриманням вимог ч.2 ст.2 КАС України.

Відповідно до ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень надано належні докази на обґрунтування правомірності прийняття рішення від 30.05.2019 №156, яким за порушення вимог абз.5 ч.4 ст. 21 Закону України "Про рекламу", на позивача накладено штраф у розмірі 5083,00 грн. та рішення від 30.05.2019 №157, яким за порушення вимог ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу", на позивача накладено на штраф у розмірі 5083,00 грн.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності оскаржуваних рішень ГУ Держпродспоживслужби в Харківській області ДСУ з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів.

Доводи апеляційної скарги про те, що конструкція з інформаційним полем "Медицинський центр Каролина, графикработы с 9:00 до 20:00, Стоматология, Гинекология, УЗИ диагностика, массаж, иглотерапия, Лор лечение аппаратом Тонзилор и ЛАСТ Лор, приеманализов, манипуляционный кабинет, удаление борадавок, папилом и тп." є інформаційною вивіскою та не вважається рекламою, колегія суддів відхиляє з огляду на зазначене вище та вказує на те, що зазначене інформаційне поле містить ознаки саме реклами, оскільки містить заклики до відвідування медичного центру позивача, до отримання послуг позивача, містить інформацію, яка здатна сформувати або підтримати інтерес невизначеного кола споживачів до таким послуг, є інформацією, призначеною сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо підприємства та конкретних послуг, які надаються медичним центром.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що метою вивіски є надання інформації про організацію, яка не повинна формувати зацікавленість у споживачів до товарів чи послуг, що надаються, має бути нейтрального змісту.

В даному ж випадку, крім інформації про організацію, розміщені інші дані, такі як медичні апарати з посиланням на їх назви, методи лікування, діагностики та послуги , які надаються медичним закладом.

Таким чином, зазначена інформація є рекламою, розташування якої необхідно здійснювати на підставі дозволів, що надаються виконавчим комітетом міської ради.

З приводу доводів апелянта про те, що позивачем самостійно демонтовано вищезазначену вивіску, тому, в порушення пункту 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою КМУ від 29.10.2003 №2067, штрафи були застосовані до підприємства неправомірно, колегія суддів відхиляє з огляду на наступне.

Пунктом 46 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 29.10.2003 №2067 передбачено, що у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що у разі усунення порушень вимог законодавства про рекламу рекламодавець не звільняється від відповідальності за таке порушення.

Отже, прийняте позивачем самостійне рішення про демонтаж таблички не свідчить про неможливість застосування відповідачем до ПП "Ірістон-Мед" передбачених статтею 27 Закону України "Про рекламу" штрафних санкцій.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Колегія суддів враховує ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практику Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновок № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.

Згідно з усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення ("Серявін та інші проти України").

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення Головного управління Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів у Харківській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 30.05.2019 року №156 та №157 є правомірними, а вимоги позивача безпідставними та такими, що задоволенню не підлягають.

Згідно з ч. 1 ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ч. 1 ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта, позивача у справі.

Згідно ст.316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права.

Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Ірістон-Мед" залишити без задоволення.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 20.08.2019 року по справі № 520/5856/19 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя

(підпис)

О.І. Сіренко

Судді

(підпис) (підпис)

В.А. Калиновський З.О. Кононенко

Повний текст постанови складено 22.10.2019 року