ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 E-mail: inbox@vn.arbitr.gov.ua

___________________________________________________________________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"27" вересня 2019 р. Cправа № 902/16/19

Господарський суд Вінницької області у складі головуючого судді Тварковського А.А.,

за участю:

секретаря судового засідання Німенко О.І.,

представників:

позивача за первісним/відповідача за зустрічним позовами – Никонюк О.В.,

відповідача за первісним/позивача за зустрічним позовами – ОСОБА_1 ,

третьої особи – Стасюк В.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження матеріали господарської справи

за первісним позовом: Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради (вул. Пирогова, 34А, м. Вінниця, 21018)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" (вул. Жмеринська, 22, м. Київ, 03148)

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача за первісним позовом – ОСОБА_2 (особа, що здійснює технічний нагляд об`єкта містобудування згідно наказу №40 від 15.11.2016, вул. Пирогова, 34 АДРЕСА_1 , м. Вінниця, 21018)

про стягнення 2 508 364, 49 грн та розірвання договору підряду

та зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" (вул. Жмеринська, 22, м. Київ, 03148)

до: Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради (вул. Пирогова, 34А, м. Вінниця, 21018)

про визнання робіт такими, що виконані,

В С Т А Н О В И В :

Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради подано позов до Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" про стягнення 2 508 364,49 грн та розірвання договору підряду № 17/09/18 від 17.09.2018 року.

В якості підстав заявлених позовних вимог позивач посилається на укладення з відповідачем договору підряду № 17/09/18 від 17.09.2018 року, відповідно до умов якого Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради (замовник) доручено, а товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" взято на себе зобов`язання із забезпечення відповідно до проектної документації та умов Договору виконання робіт по реконструкції об`єкту: Реконструкція мостової споруди через р. Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:2015 45221119-9) за адресою: м. Вінниця, вул. Чорновола.

Як вказує позивач, Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради на виконання умов Договору відповідачу було надано аванс у сумі 2 467 000 грн терміном до 01.12.2018 року, однак Товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" за наслідком отримання коштів не надано акту приймання виконаних будівельних робіт на закриття авансу, а також не надано документів на придбання матеріалів для закінчення робіт по даному об`єкту та не повернуто кошти.

У відповідь на письмові претензії щодо факту невиконання умов Договору, що направлялись товариству з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" на адресу позивача надходили неаргументовані відповіді.

З огляду на вказане позивач просить суд стягнути з відповідача суму перерахованого авансу (2 467 000 грн), пеню (41 364,49 грн) та розірвати договір підряду № 17/09/18 від 17.09.2018 року.

Ухвалою суду від 18.01.2019 року за вказаним позовом відкрито провадження у справі № 902/16/19 в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі на 14.02.2019 року.

У зв`язку з перебуванням судді Тварковського А.А. станом на 14.02.2019 року у незапланованій відпустці, ухвалою суду від 01.02.2019 року призначено підготовче засідання у справі на 15.02.2019 року.

14.02.2019 року на адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" надійшла зустрічна позовна заява до Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради про визнання робіт відповідно до акту приймання виконаних будівельних робіт № 1/11 за грудень 2018 року (форма КБ-2в) та акту приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року № 2/11 (форма № КБ-2в) по договору підряду від 17.09.2018 року № 17/09/18 на суму 3 923 188, 71 грн такими, що виконані.

Ухвалою суду від 15.02.2019 року зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" прийнято до спільного розгляду з первісним позовом, об`єднавши їх в одне провадження та призначивши його розгляд в судовому засіданні на 15.02.2019 року.

За результатами проведеного судового засідання 15.02.2019 року, враховуючи поданий зустрічний позов та клопотання позивача за первісним позовом про ознайомлення з матеріалами вказаного позову, судом оголошено перерву в підготовчому засіданні до 26.02.2019 року, про що зафіксовано у протоколі судового засідання.

25.02.2019 року до суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" надійшло пояснення по справі б/н від 22.02.2019 року (вх. № 02.1-34/1685/19 від 25.02.2019 року).

Цього ж дня Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради подано до суду відзив на зустрічну позовну заяву вих. № 22-00-011-9444 від 25.02.2019 року (вх. № 02.1-34/1689/19 від 25.02.2019 року).

26.02.2019 року представниками сторін до суду подано клопотання б/н від 26.02.2019 року про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи.

За результатами проведеного судового засідання 26.02.2019 року суд, з метою надання сторонам можливості надати всі наявні докази в обґрунтування заявлених вимог, визначитись з установою, якій слід доручити проведення судової експертизи та переліком орієнтованих питань, які необхідно поставити перед експертом, дійшов висновку про відкладення розгляду справи та клопотань про проведення експертизи до 19.03.2019 року, про що постановлено ухвалу, яку занесено до протоколу судового засідання.

15.03.2019 року Товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" до суду подано відповідь на відзив за зустрічним позовом б/н від 12.03.2019 року та пропозиції щодо питань, які слід поставити експерту б/н від 12.03.2019 року.

В судовому засіданні 19.03.2019 року представники сторін подані до суду клопотання про призначення у справі судової будівельно-технічної експертизи підтримали, просили суд їх задовольнити.

Розглянувши вказані клопотання сторін, проаналізувавши наявні матеріали справи, судом продовжено передбачений ч. 3 ст. 177 ГПК України строк підготовчого провадження у справі на 30 днів, про що постановлено ухвалу у протокольній формі, та задоволено клопотання представників сторін про призначення судової будівельно-технічної експертизи у справі.

Так, ухвалою суду від 19.03.2019 року зупинено провадження у справі № 902/16/19 в зв`язку з призначенням судової будівельно-технічної експертизи, проведення якої доручено Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України. Витрати на проведення судової будівельно-технічної експертизи покладено на Департамент капітального будівництва Вінницької міської ради.

22.04.2019 року до суду надійшов лист заступника директора Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України вих. № 19/102/13-3/4985 від 16.04.2019 року з доданим до нього клопотанням судового експерта Сердюка В.В. щодо надання додаткових матеріалів для проведення судової експертизи.

З метою розгляду вищезазначеного клопотання ухвалами суду від 23.04.2019 року поновлено провадження у справі, задоволено клопотання судового експерта Сердюка В.В. щодо надання додаткових матеріалів для проведення судової експертизи та зупинено провадження у справі до отримання висновку експерта.

Ухвалою суду від 07.05.2019 року призначено клопотання заступника директора Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України вих. № 19/102/13-3/4985 від 16.04.2019 року про погодження строку виконання експертизи до розгляду на 14.05.2019 року

За результатами судового засідання 14.05.2019 року клопотання заступника директора Вінницького науково - дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Сьомченкова О.А. про погодження строку проведення призначеної у справі № 902/16/19 судової будівельно-технічної експертизи задоволено. Суд ухвалив погодити строк проведення призначеної у справі № 902/16/19 судової будівельно-технічної експертизи у ІІІ кварталі 2019 року.

30.05.2019 року на адресу суду надійшов рахунок на здійснення попередньої оплати за проведення експертизи, який спрямовано Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради, оскільки витрати за проведення експертизи відповідно до ухвали суду від 19.03.2019 року покладено на останнього.

Окрім того, 30.05.2019 року через канцелярію суду надійшов лист заступника директора Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України М.П. Лайтера з клопотанням судового експерта Сердюка В.В. про забезпечення 14.06.2019 року починаючи з 10:00 год. безперешкодного доступу експерту до об`єкту дослідження, що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Чорновола, мостова споруда через річку Південний Буг з метою проведення натурного обстеження вказаного об`єкта.

З метою розгляду клопотання судового експерта, ухвалою суду від 03.06.2019 року, провадження у справі поновлено.

Ухвалою суду від 03.06.2019 року вказане клопотання судового експерта задоволено повністю, зобов`язано сторін у справі забезпечити безперешкодний доступ до об`єкта дослідження, що розташований за адресою: м. Вінниця, вул. Чорновола, мостова споруда через річку Південний Буг при проведенні натурного обстеження, яке відбудеться 14.06.2019 року, починаючи з 10:00 год., та забезпечити належні умови праці, опис, фотографування, присутність представників сторін при дослідженні вказаного об`єкту. Також ухвалою від 03.06.2019 року зупинено провадження у справі № 902/16/19 до отримання висновку судової будівельно-технічної експертизи.

02.08.2019 року до суду надійшов висновок експерта №32 від 10.07.2019 року за результатами судової будівельно-технічної експертизи у справі №902/16/19 та повернуто матеріали вказаної справи, а також додатково надані документи для дослідження.

При цьому листом №19/102/13-3/9398 від 19.07.2019 року (вх. канцелярії суду 02.1-34/6188/19 від 02.08.2019 року) за підписом т.в.о. директора Куслія Ю.Ю. повідомлено, що 15.07.2019 року до експертної установи надійшли додаткові матеріали на 307 аркушах, однак судовий експерт не може прийняти дані матеріали та повертає їх на адресу суду, враховуючи, що висновок експерта складено 10.07.2019 року.

Ухвалою суду від 09.08.2019 року поновлено провадження у справі №902/16/19 та призначено підготовче судове засідання на 22.08.2019 року.

21.08.2019 року через канцелярію суду від Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради надійшло пояснення щодо висновку експерта №22-00-011-41596 від 20.08.2019 року.

22.08.2019 року на адресу суду надійшло клопотання б/н від 18.08.2019 року представника Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" про долучення до матеріалів справи додаткових документів.

У судове засідання 22.08.2019 року з`явилися усі учасники судового процесу, в. т. судовий експерт ОСОБА_3 , який проводив судову експертизу.

За результатами проведеного судового засідання судом залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача за первісним позовом - ОСОБА_2 (особа, що здійснює технічний нагляд об`єкта містобудування згідно наказу №40 від 15.11.2016 року) та оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 29.08.2019 року, про що постановлено відповідні ухвали у протокольній формі.

29.08.2019 року до суду надійшло пояснення представника Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" на висновок експерта з додатковими документами.

За наслідками судового засідання 29.08.2019 року за участю усіх учасників судового процесу судом постановлено ухвалу у протокольній формі про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 03.09.2019 року.

У судове засідання 03.09.2019 року усі учасники судового процесу за винятком третьої особи - ОСОБА_2 , якого про дату, час та місце розгляду справи повідомлено під розписку, яка міститься у матеріалах справи.

Представником Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" заявлено усне клопотання про оголошення перерви у судовому засіданні на іншу дату з метою мирного врегулювання спору, щодо якого представник Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради не заперечив.

За результатами проведеного судового засідання 03.09.2019 року судом оголошено перерву в межах розгляду справи по суті до 20.09.2019 року, про що зафіксовано у протоколі судового засідання.

У судове засідання 20.09.2019 року з`явилися представники Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2". Вказаними учасниками судового процесу подано обопільно підписану заяву про відкладення розгляду справи з метою доопрацювання питання щодо укладення мирової угоди.

Враховуючи вказану заяву, з метою забезпечення реалізації прав, наданих учасникам судового процесу ГПК України, судом оголошено перерву в межах розгляду справи по суті до 26.09.2019 року, про що постановлено відповідну ухвалу у протокольній формі.

У судове засідання 26.09.2019 року з`явилися усі учасники судового процесу, які підтримали свої правові позиції щодо первісного та зустрічного позовів.

Розгляд справи здійснювався з фіксуванням судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Після закінчення судових дебатів судом оголошено про вихід суду до нарадчої кімнати та повідомлено учасників справи, що оголошення вступної та резолютивної частин рішення відбудеться 27.09.2019 року 12:30 год.

На визначену дату та час для оголошення вступної та резолютивної частини рішення учасники судового процесу не з`явилися.

Розглянувши подані документи і матеріали даної справи, з`ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, заслухавши пояснення учасників справи судом встановлено, що 17.09.2019 року між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради (Замовник, позивач за первісним/відповідач за зустрічним позовами) та Товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" (Підрядник, відповідач за первісним/позивач за зустрічним позовами) укладено Договір підряду №17/09/18 (далі - Договір), відповідно до умов якого Замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та мов Договору виконання робіт по реконструкції об`єкту: Реконструкція мостової споруди через р. Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:2015 45221119-9).

Відповідно до пункту 3 вказаного Договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначаються проектною документацією.

Сторони погодили, що Підрядник розпочне виконання робіт на протязі 10 (десяти) днів з дня підписання Договору підряду та наданням авансу і виконає роботи по об`єкту Реконструкція мостової споруди через р. Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниця" (додаткові роботи) до 01.12.2018 року, при умові безперервного фінансування (п.4 Договору).

Пунктом 7 Договору сторони встановили, що договірна ціна є твердою, визначається на основі кошторису, що є невід`ємною частиною Договору підряду і складає: 26 729 942,00 грн (Двадцять шість мільйонів сімсот двадцять дев`ять тисяч дев`ятсот сорок дві гривні 00 коп.) в тому числі ПДВ - 4 454 990, 33 грн. Договірна ціна може бути зменшена, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Фінансування робіт здійснюється за рахунок бюджетних коштів в сумі 26 729 942,00 грн (Двадцять шість мільйонів сімсот двадцять дев`ять тисяч дев`ятсот сорок дві гривні 00 коп.), в тому числі ПДВ - 4 454 990, 33 грн.

Зобов`язання сторін щодо фінансування визначаються положеннями Загальних умов та узгодженого Сторонами календарного плану виконання робіт по об`єкту (Додаток №1), що є невід`ємною частиною Договору (п. 39 Договору).

Згідно вказаного Додатку №1 до Договору передбачено фінансування з міського бюджету - 14443,100 тис. грн (на 2018 рік) та 12286,842 тис. грн (на 2019 рік).

Відповідно до п.42 Договору Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання Замовнику за 5 днів до завершення звітного періоду.

Замовник зобов`язаний підписати подані документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 3 днів з дня одержання. Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 10 днів з дня підписання документів Замовником.

Сторони дійшли згоди, що Замовник протягом 10 днів з дня підписання Договору надасть Підряднику на 2018 рік аванс на придбання необхідних матеріалів у розмірі до 30 відсотків вартості річного обсягу робіт строком на три місяці. У наступні роки (якщо реконструкція триває більше одного року) розмір, строки та умови надання авансу будуть визначатися сторонами додатково.

Замовник має право контролювати використання наданих Підряднику сум авансу (п.46 Договору).

Сторони у п. 56 Договору дійшли згоди, що за порушення встановлених цим Договором строків винній стороні нараховується неустойка від суми невиконаних або не належно виконаних зобов`язань в розмірі відсоткової ставки НБУ, що діяла в період порушення цих зобов`язань.

За порушення строків виконання робіт Підрядник сплачує Замовнику неустойку в формі пені за кожний день немотивованої затримки терміну завершення робіт у розмірі відсоткової ставки НБУ від вартості незавершених робіт (п. 57 Договору).

Умовами Договору сторони передбачили можливість розірвання Договору як з ініціативи Замовника, так і за ініціативою Підрядника при існуванні ряду передумов.

Зокрема, п. 62 Договору сторони встановили, що замовник має право ініціювати розірвання Договору, якщо Підрядник за своєї вини не розпочав виконання робіт протягом 15 днів з дня, коли він повинен згідно з Договором розпочати їх виконання чи допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 10 днів.

Пунктом 62 Договору сторони визначили, що строком Договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов`язки відповідно до Договору.

Так, на виконання умов Договору Замовником сплачено Підряднику аванс на загальну суму 2 467 000 грн двома платежами: 1 967 000 грн (згідно платіжного доручення №45 від 21.09.2018 року) та 500 000 грн (згідно платіжного доручення №54 від 11.10.2018 року).

Факт отримання авансового внеску за виконання робіт сторонами не заперечується. При цьому Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради за участю відповідальних осіб, в т.ч. третьої особи - Стасюка В.Д ОСОБА_4 , складено Акт про порушення зобов`язань за Договором підряду №17/09/18 від 17.09.2018 року по об`єкту "Реконструкція мостової споруди через р. Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи)" від 04.01.2019 року про те, що відповідно п.46 Договору підряду №17/09/18 від 17.09.2018 року був наданий підряднику аванс у сумі 2467 тис. грн. ( 21.09.2018 року - 1967 тис. грн та 11.10.2018 року - 500 тис. грн) терміном до 01.12.2018 року згідно п. 4 Договору підряду №17/09/18 від 17.09.2018 року та станом на 04.01.2019 року Підрядник - ТОВ "МСУ-2" не надав акту приймання виконаних будівельних робіт на закриття авансу, не надав документи на придбання матеріалів для закінчення робіт по даному об`єкту і не повернув аванс.

Невиконання Підрядником зобов`язання, вказаного у вищезазначеному Акті від 04.01.2019 року, стало підставою для звернення Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради з відповідним позовом до суду про повернення Товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" наданого авансу в сумі 2 467 000 грн та 41 364, 49 грн нарахованої пені за несвоєчасне виконання зобов`язання та про розірвання Договору підряду №17/09/18 від 17.09.2018 року.

У свою чергу Товариство з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" звернулося із зустрічним позовом до суду, у якому позивач (за зустрічним позовом) визнає, що передбачені договором роботи виконано не в повному обсязі, однак зазначає, що таке порушення виникло не з вини Підрядника, а обумовлено несприятливими погодними умовами, що унеможливило використання матеріалів на епоксидній та поліуретановій основі фірми Sika, які передбачено проектом робіт; використання вказаних матеріалів у передбачені строки призвело б до втрати якості робіт.

Про дану обставину Замовнику було повідомлено, що підтверджується матеріалами справи, зокрема і листом Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" №1812/18-1 від 18.12.2018 року, копію якого додано Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради до первісного позову.

Товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" надано акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2018 року № 1/11 (форма КБ-2в) та № 2/11 (форма № КБ-2в) по Договору підряду від 17.09.2018 року № 17/09/18 на суму 3 923 188,71 грн. При цьому відповідач за первісним/позивач за зустрічними позовами вказує, що Замовник відмовляється підписувати дані акти, тому Товариство з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" у зустрічній позовній заяві просить визнати виконаними роботи на загальну суму 3 923 188,71 грн згідно переліку, вказаного у зазначених актах.

З метою встановлення факту виконання будівельних робіт, що вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми КБ-2в) №1/11 та 2/11 за грудень 2018 року відповідно до Договору, переліку, об`ємів та вартості фактично виконаних будівельних робіт з реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці відповідно до Договору підряду від 17.09.2018 року № 17/09/18 та проектної документації, можливості виконання робіт по нанесенню на поверхню тротуарів мосту захисних матеріалів фірми Sika враховуючи погодні умови та властивостей матеріалів судом було призначено судову будівельно-технічну експертизу. Проведення вказаної експертизи доручено Вінницькому науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України, на розгляд експертизи винесено наступні питання:

- який перелік, об`єми та вартість фактично виконаних будівельних робіт з реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:2015 45221119-9) відповідно до договору підряду від 17.09.2018 року №17/09/18 та проектної документації?

- чи виконані будівельні роботи, що вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в №1/11 та 2/11 за грудень 2018 року, відповідно до договору підряду від 17.09.2018 року №17/09/18 під час реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:2015 45221119-9). Якщо роботи не виконані, то вказати які саме?

- чи можливо було виконати роботи по нанесенню на поверхню тротуарів мосту захисних матеріалів фірми Sika з урахуванням погодних умов та властивостей даних матеріалів у відповідності до проектної документації відповідно до договору підряду від 17.09.2018 року №17/09/18 (реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:2015 45221119-9) у період з 01.10.2018 року по 01.12.2018 року?

За результатами проведення експертизи складено висновок експерта №32 від 10.07.2019 року, відповідно до якого:

1. Встановити який перелік, об`єми та вартість фактично виконаних будівельних робіт з реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:2015 45221119-9) відповідно до договору підряду від 17.09.2018 року № 17/09/18 та проектної документації, не представляється за можливе у зв`язку з відсутністю в повному обсязі матеріалів, які необхідні були для проведення експертизи.

2. Будівельні роботи, що вказані в актах приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в № 1/11 та 2/11 за грудень 2018 року, відповідно до договору підряду від 17.09.2018 року № 17/09/18 під час реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:2015 45221119-9) відповідають фактично виконаним об`ємам на об`єкті, тобто виконані в повному обсязі, окрім пунктів, які перевірити не представляється за можливе у зв`язку з тим, що дані види робіт з відповідними матеріалами перевіряються технічним наглядом в ході виконання робіт.

Надати відповідь на запитання "Якщо роботи не виконані, то вказати які саме?" не є доцільним у зв`язку з тим, що роботи згідно Актів приймання виконаних будівельних робіт № 1/11 та № 2/11 за 2018 рік виконані в повному обсязі; окрім пунктів, які перевірити не представляється за можливе.

3. Роботи по нанесенню на поверхню тротуарів мосту через р. Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниця захисних матеріалів фірми Sika з урахуванням погодних умов та властивостей даних матеріалів у відповідності до проектної документації відповідно до договору підряду від 17.09.2018 року (реконструкції мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:2015 45221119-9) у період з 01.10.2018 року по 01.12.2018 року враховуючи погодні умови (температурні показники, вологість, точка роси, опади) по даним метеорологічного спостереження та технічні характеристики захисного матеріалу Sika можливо було б виконати в жовтні 2018 року, однак в листопаді того ж року виконання вищевказаних робіт з урахуванням погодних умов за метеорологічними показниками листопада 2018 року та згідно технічних характеристик захисного матеріалу Sika було б неможливим, так як нанесення даного захисного матеріалу могло призвести до порушення технологічного процесу та неякісного виконання робіт.

Визначаючись щодо заявлених позовних вимог, заперечень відповідача (позивача за зустрічним позовом) та третьої особи, а також щодо оцінки наявних у справі доказів, суд виходив із такого.

Так, за первісними позовними вимогами позивач просить розірвати договір підряду і як наслідок - повернути невикористаний аванс, а також стягнути пеню у зв`язку із простроченням повернення авансу. При цьому підставою розірвання договору підряду позивач вказує невиконання зобов`язань у визначений в договорі строк.

Проте, як свідчать матеріали господарської справи, відповідач, отримавши аванс, до кінця 2018 року, а також і на момент розгляду справи в суді, додаткові будівельні роботи, які полягали у нанесенні завершального етапу покриття тротуарів мосту матеріалами Sika, не провів.

Вчасне не проведення будівельних робіт підрядник мотивував об`єктивними причинами, а саме, не сприятливими погодними умовами та низькими показниками температури навколишнього середовища. Відтак вказуючи на відсутність вини з його боку, неодноразово інформував позивача про ці обставини та просив продовжити та перенести строки виконання робіт на 2019 рік.

Надаючи правову кваліфікацію договору №17/09/18 від 17.09.2018 року, укладеного між сторонами, суд дійшов висновку, що за своєю правовою природою цей договір має усі ознаки договору будівельного підряду.

Водночас правовідносини підряду, у тому числі і будівельного, врегульовані положеннями глави 61 Цивільного кодексу України (ЦК України) та глави 33 Господарського кодексу України (ГК України).

Так, відповідно до ч.1 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Поряд із тим ч.1 ст.318 ГК України також надає визначення договору підряду на капітальне будівництво, згідно із якою за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов`язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором об`єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов`язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об`єкти і оплатити їх.

З матеріалів господарської справи вбачається, що спір між сторонами у справі фактично виник у зв`язку із не завершенням будівельних робіт у визначені в Договорі строки.

Відтак, на думку суду, оцінці підлягають дії сторін відносно виконання умов укладеного договору і як наслідок правомірність та обґрунтованість вимог щодо повернення авансу. При цьому до предмету доказування належать докази, які підтверджують чи спростовують наведені обставини.

Аналізуючи обставини справи щодо розірвання договору підряду, суд врахував такі положення чинного законодавства.

Так, статтею 627 ЦК України визначено, що відповідно до ст. 6 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового оборогу, вимог розумності та справедливості.

Положеннями ст.11, 629 ЦК України встановлено, що договір є однією з підстав виникнення зобов`язань та є обов`язковим для виконання сторонами.

За приписами ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Аналогічну норму містить стаття 291 ГК України.

Статтею 188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, за змістом наведених норм, розірвання господарського договору може бути вчинено, як за згодою сторін, так і у разі односторонньої відмови від нього. За загальним правилом, розірвання договору в односторонньому порядку не допускається, однак окремі договірні відносини допускають можливість одностороннього розірвання договору. Повноваження сторони на одностороннє розірвання договору можуть бути встановлені законом або безпосередньо в договорі.

Згідно зі статтею 849 ЦК України, яка визначає загальні положення договору підряду, замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Разом із тим судом встановлено, що позивач не скористався своїм безумовним правом у будь-який час в односторонньому порядку відмовитися від Договору в силу закону.

В обґрунтування підстав для розірвання договору підряду позивач за первісним позовом послався на положення п.62 та 67 Договору, згідно із якими замовник має право ініціювати розірвання договору, якщо підрядник за своєї вини, серед іншого, допустив відставання темпів виконання робіт від передбачених графіком на 10 днів. У разі розірвання Договору за обставинами, визначеним в п.62 Договору, підрядник протягом 10 днів після прийняття відповідного рішення за актом передасть замовнику будівельний майданчик, виконані роботи, належні замовнику матеріали, устаткування, а також належні підряднику та необхідні для подальшого виконання робіт тимчасові споруди, опалубку, будівельні машини та механізми. Замовник оплатить підряднику протягом 10 днів після підписання акту вартість прийнятих робіт, матеріалів, устаткування, інших матеріальних ресурсів, неоплачених на момент їх прийняття. Підрядник протягом 10 днів відшкодує замовнику його витрати та збитки, зумовлені розірванням Договору, оплатить пред`явлені штрафні санкції за порушення договірних зобов`язань.

Листування сторін, наявне у матеріалах справи, не свідчить про односторонню відмову позивача за первісним позовом від Договору. При цьому надіслана замовником відповідачу претензія лише спонукає його до вчасного виконання зобов`язань.

Оскільки листування сторін не призвело до врегулювання спору, ні до розірвання договору відповідно до розділу Договору "Внесення змін у Договір та його розірвання", це слугували підставою для звернення з позовом до суду.

Надаючи оцінку обґрунтованості підстав для розірвання спірного договору, суд погоджується з позивачем за первісним позовом, що зобов`язання за умовами укладеного між сторонами договору підряду №17/09/18 від 17.09.2018 року (а.с.8-15, т.1) мали бути виконані до 01.12.2018 року, оскільки відповідно до п. 4 розділу "Строки виконання робіт (реконструкції об`єкта)" свої зобов`язання щодо реконструкції об`єкту будівництва підрядник повинен виконати саме у зазначений термін.

Оскільки матеріли справи таких доказів не містять, то, на переконання суду, невиконання підрядником будівельних робіт у обумовлені строки з правової точки зору підпадає під кваліфікацію як істотне порушення стороною умов Договору.

Таким чином, договір в силу вимог ст.651 ЦК України підлягає розірванню у зв`язку із істотним порушення стороною умов договору.

Посилання відповідача за первісним позовом про об`єктивну неможливість виконати вчасно зобов`язання, оскільки відсутня його вина (а для розірвання договору п.62 Договору вимагає наявність вини підрядника), не узгоджуються із дослідженнями, наведеними у висновку експерта.

З даного приводу під час розгляд справи по суті відповідачем за первісним позовом були зроблені зауваження до експертного висновку в частині можливості проведення будівельних робіт з матеріалами Sika у жовтні 2019 року, оскільки відповідно до листа керівника технологічного відділу ТОВ "Сіка України" (а.с.227, т.2) мінімальний період висихання (первинної полімеризації, під пішоходне навантаження) матеріалу Sika Cor Elastomastic TF при температурі зовнішнього середовища не менше +10 градусів Цельсія, а у свою чергу за метеорологічними даними (а.с.60-61 т.1 ) у жовтні 2018 року не було жодного випадку стабільної температури зовнішнього середовища + 10 градусів Цельсія протягом 48 годин.

Проте, у суду відсутні будь-які підстави не брати до уваги висновок експерта, який вказує на протилежне, що такі роботи могли буди проведені у жовтні 2018 року. Експертне дослідження містить посилання на технологічні карти матеріалів Sika, а також на аналіз показників температури і вологості.

Крім того, за наявності будь-яких зауважень до експертного висновку в частині їх повноти сторони на стадії підготовчого провадження не були позбавлені можливості клопотати про проведення додаткової експертизи, або взагалі повторної, однак, цього зроблено не було.

Більше того, судом також звертається увага на те, що такий матеріал як Sika Cor Elastomastic TF взагалі не значиться у кошторисній документації як такий, що мав використовуватися в будівельних роботах. При цьому, як свідчить інший лист керівника технологічного відділу ТОВ "Сіка України" (а.с.62, т.1), матеріали Sika на цементній та епоксидній основі можна використовувати при температурі не менше +5 градусів Цельсія.

Окремо слід відмітити, що договір підряду, для розірвання якого, на думку суду, наявні відповідні підстави, не закінчив свою дію і на момент розгляду справи є чинним. До вказаного висновку суд дійшов з огляду на зміст положень п. 46, 69 та Додатку 1 (а.с.87, т.1).

Зокрема, відповідно до п.69 Договору строком Договору є час, протягом якого сторони будуть здійснювати свої права та виконувати обов`язки відповідно до Договору. Договір набуває чинності з моменту його укладення. При цьому Додатком 1 до Договору сторони погодили відповідне фінансування будівельних робіт на 2018 та 2019 роки.

Крім того, в п.46 Договору йдеться про те, що у наступні роки (якщо реконструкція триває більше одного року) розмір, строки та умови надання авансу будуть визначатися сторонами додатково.

Дійсно, конкретного строку дії Договору його зміст не містить. Проте, і зобов`язання між сторонами не виконані в повній мірі і продовжуються свою дію, а з урахування п.69 відповідно триває і строк Договору.

Таким чином, системний аналіз вказаних положень Договору вказує, що строк його дії на момент розгляду справи не закінчився, що спростовує твердження відповідача за первісним позовом з цього приводу.

Що стосується повернення авансу в сумі 2 467 000 грн за первісними позовними вимогами у зв`язку із не наданням актів приймання виконаних будівельних робіт на його закриття, суд враховував таке.

Згідно з п. 46 Договору підряду замовник протягом 10 днів з дня підписання договору надасть підряднику на 2018 ріку аванс на придбання необхідних матеріалів до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці.

Відповідно до Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 N 1764, та постанови Кабінету Міністрів України "Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти" від 23.04.2014 N 117 Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс (попередню оплату) на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів конструкцій, виробів протягом не більше трьох місяців після одержання авансу (попередньої оплати), що буде підтверджено примірними формами КБ-2в "Акт приймання виконаних будівельних робіт", КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати", М-15 "Акт про прийнятті устаткування". По закінченні тримісячного терміну, невикористанні суми авансу (попередньої оплати) повертаються Замовнику протягом 5 календарних днів. Замовник має право контролювати використання наданих Підряднику сум авансу (попередньої оплати). Розрахунки за виконані роботи проводяться на підставі документів про обсяги виконаних робіт та їх вартість, якими є акти виконаних робіт (КБ-2в, КБ-3). Оплату виконаних робіт Замовник проводить по мірі надходження з бюджету коштів на оплату видатків по роботі за даним об`єктом в сумі, що не перевищує розмір фактичного надходження коштів з бюджету. Ненадання або затримка авансу (попередньої оплати) з підстав, які не залежать від Замовника, не є підставою для затримання початку робіт, або зменшення обсягу виконаних робіт відповідно до розділу V цього Договору.

Однак, судом на підставі наявних у справі доказів встановлено, що вказані кошти підрядником були використані протягом 3 місяців після їх отримання.

Про дані факти свідчать акти КБ-2в №1/11 та №2/11 за грудень 2018 року (а.с.131-134, т.2). При цьому загальна сума виконаних робіт відповідно до названих актів є значно більшою, ніж сам аванс, а саме: 3923188,71 грн.

Окрім того, об`єми робіт, що вказані у названих актах підтверджені експертним висновком №32 від 10.072019 року (а.с.168-188, т.2), за виключенням деяких пунктів у акті №1/1: 1, 2, 3, 5, 7, 21, 22, 24, 30, 40, 42, 44, 45, 47, 54, 56, 60, 61, 65, 68, 75, які експертом не могли бути проаналізовані у зв`язку тим, що дані види робіт з відповідними матеріалами відносяться до робіт, які перевіряються технічним наглядом в ході їх виконання і на них не були експерту надані відповідні первинні документи.

Разом із тим судом встановлено, що загальна вартість вказаних робіт по не встановленим позиціям становить лише 58369,34 грн. Тобто, фактично решта об`ємів і вартості робіт за висновком експерта підтверджується.

Таким чином, матеріали справи підтверджено, що наданий замовником аванс використано повністю, що вказує на відсутність підстав для його повернення.

Більше того, в матеріалах справи містяться декілька актів приймання виконання будівельних робіт №1/09 за вересень 2018 року, №1/10 за жовтень 2018 року, №2/10 за жовтень 2018 року до договору підряду №17/09/18 від 17.09.2018 року (а.с.150-176, т.1) на загальну суму 10 604 241,57 грн, які підписані з обох сторін. Відтак дані обставини також беззаперечно вказують, що наданий аванс однозначно був використаний підрядником у повному розмірі.

Окремо слід відмітити, що жодних зауважень в учасників процесу щодо виконання робіт по акту №2/11 за грудень 2018 року в ході розгляду справи не виникало.

Що стосується нарахування пені за первісними позовними вимогами, то відповідно до п.57 Договору з порушення строків виконання робіт підрядник сплачує замовнику неустойку в формі пені за кожен день немотивованої затримки терміну завершення робіт у розмірі відсоткової вставки НБУ від вартості незавершених робіт.

Суд погоджується із позицією позивача за первісним позовом, що він має право на нарахування пені за порушення підрядником строків виконання зобов`язань. Дійсно дане право відображено в положеннях Договору - розділ "Відповідальність за порушення зобов`язань за Договором та порядок урегулювання спорів".

Разом із тим у п.57 Договору, на який послався позивач як на підставу нарахування відповідної штрафної санкції, критерієм нарахування пені є саме вартість незавершених робіт. Натомість позивачем в наданому розрахунку обрахування пені здійснювалося із розміру неповернутого авансу, що суперечить положенням вказаного пункту Договору. Відтак позивачем не вказано та не надано доказів вартості незавершених робіт з метою нарахування пені. Водночас, виходячи із наявних матеріалів господарської справи, суд самостійно визначити вартість незавершених робіт позбавлений можливості.

Таким чином, суд не бере до уваги в якості доказу поданий розрахунок, оскільки він проведений з урахування помилкових критеріїв, тому позовні вимоги щодо стягнення пені в розмірі 41364,49 грн до задоволення не підлягають.

В матеріалах справи містяться письмові заяви свідків - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 (а.с.177-178, т.1), в яких надано пояснення щодо ухилення Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради від підписання актів виконаних робіт за Договором. Водночас дані докази в сукупності із іншими матеріалами справи в межах предмета доказування та з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню в даному господарському спорі, в будь-якому разі не спростовують порушення строків виконання підрядником будівельних робіт.

Твердження третьої особи та відповідача за первісним позовом про те, що деякі об`єми робіт, які містяться у акті №1/11 за грудень 2018 року, зокрема "Виготовлення металоконструкцій нестандартних риштувань для захисту бетонних поверхонь", "Монтаж нестандартних риштувань" (на суму 568483,85 грн), а також додаткові витрати (оренда обладнання ТОВ "ГІПРО", оренда обладнання ТОВ "КОМПАКТБУД", оренда пантонів ПАРМ, кошти на оплату відрядження працівників (загальна сума 188 189,19 грн) відсутні у проектно-кошторисній документації оцінюються судом критично, оскільки спростовуються сукупністю інших доказів у справі.

Так, відповідно до матеріалів експертного висновку №32 від 10.07.2019 року (а.с.168-188, т.2) експертом не знайдено розбіжностей між досліджуваними актами та кошторисною документацією наданою на експертизу.

Окрім того, як свідчать матеріали господарської справи, акти КБ-2в №1/11 та №2/11 за грудень 2018 року (а.с.131-134, т.2) надсилалися позивачем відповідачу в лютому 2019 року. Відтак замовник був обізнаний про виконання підрядником будівельних робіт, а тому в силу вимог ч.1 ст.853 ЦК України зобов`язаний їх прийняти і у разі виявлення будь-яких відступів від умов договору чи недоліків у роботі він повинен заявити про це підряднику. Так, відповідно до ч.1,2 ст.853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Натомість матеріали справи не містять доказів про будь-які зауваження замовника щодо робіт підрядника по актам КБ-2в №1/11 та №2/11 за грудень 2018 року аж до моменту розгляду справи по суті. При цьому навіть під час розгляду справи по суті ані відповідачем за первісним позовом, ані третьою стороною в силу принципу змагальності сторін не надано жодних доказів, які вказали б на безпідставність включення певних видів робіт у акти форми КБ-2в.

Що стосується зустрічного позову, суд виходив із такого.

Відповідно до частини першої статті 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

За змістом статей 3, 15, 16 ЦК України правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів. За результатами розгляду такого спору має бути визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце. Подібні висновки, викладені у постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 року у справі № 920/1771/14 та постанові Верховного Суду від 14.08.2018 року у справі № 910/23369/17).

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Велика Палата Верховного Суду вже звертала увагу на те, що право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним (пункт 57 постанови від 05.06.2018 року у справі № 338/180/17), тому суд повинен відмовляти у задоволенні позовної вимоги, яка не відповідає ефективному способу захисту права чи інтересу (див. mutatis mutandis висновки у пунктах 72-76 постанови Великої Палати Верховного Суду від 07.11.2018 у справі № 488/5027/14-ц).

Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.

Розглядом господарської справи встановлено, що предметом зустрічного позову є визнання такими, що виконані будівельні роботи відповідно до актів (форми КБ-2в) №1/11 за грудень 2018 року та №2/11 за грудень 2018 року на загальну суму 3 923 188,71 грн.

Вказані акти за своєю правовою природою є первинними документами у галузі будівництва, які покликані підтверджувати певні фактичні обставини.

Відтак, розглядаючи будь-які юридичні спори між підрядником і замовником, суд безумовно надає оцінку цим актам як доказам в контексті таких властивостей доказів як належність, допустимість і достовірність, що і було зроблено під час розгляду цієї справи.

Разом із тим, окреме пред`явлення позову, предметом якого є визнання факту виконання будівельних робіт, є неефективним заходом та суперечить вимогам чинного законодавства та правовим позиціям ВС. А тому не може призвести до жодного відновлення прав та інтересів позивача, навіть у разі порушення таких прав, а це у свою чергу не узгоджується із завданнями господарського судочинства.

З огляду на викладене, враховуючи, що позивачем заявлено вимогу про визнання такими, що виконані будівельні роботи відповідно до актів №1/11 за грудень 2018 року та №2/11 за грудень 2018 року на загальну суму 3 923 188,71 грн, така вимога є вимогою про встановлення юридичного факту, а тому не підлягає задоволенню у господарському процесі. Подібні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 04.04.2018 року у справі № 910/6914/17 та від 18.04.2018 року у справі № 910/6916/17, від 14.06.2019 року по справі № 910/6642/18.

За змістом ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ч. 1, 3 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 76, 77, 78, 79 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Виходячи із оцінки наявних у справі доказів на предмет їх належності, допустимості, достовірності, достатності, а також із дослідження кожного із них окремо та у сукупності, суд, керуючись своїм внутрішнім переконанням на підставі всебічного, повного, об`єктивного з`ясування обставин справи, приходить до висновку, що первісний позов підлягає частковому задоволенню в частині розірвання договору підряду, а у задоволенні зустрічного позову слід відмовити.

Слід звернути увагу, що при прийнятті рішення суд керувався таким.

Відповідно до ч.1 ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Частиною 2 вказаної статті визначено, що законним є рішення, ухвалене господарським судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Згідно із ч.4 ст.4 ГПК України суд, зокрема, застосовує практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Як визначено в п. 58 рішення Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України", яке 10.05.2011 року набрало статусу остаточного, одним із критеріїв обґрунтованості судового рішення є те, щоб продемонструвати сторонами, що вони почуті.

В рішеннях Європейського суду з прав людини наголошується про те, що правосуддя має не тільки чинитися, також має бути видно, що воно чиниться. На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" від 26.10.1984 року та рішення у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" від 28.10.1998 року).

З огляду на те, що судом детально досліджено усі наявні у справі матеріали, розглянуто та заслухано доводи усіх учасників процесу та не залишено поза увагою жодний їхній аргумент, у суду наявні правові підстави вважати прийняте рішення законним та обґрунтованим, з огляду на що у сторін не повинно виникнути сумнівів, що вони почуті.

Таким чином, рішення господарського суду відповідає завданням господарського судочинства, що цілком узгоджується із положеннями ст. 2 та ч. 3 ст.236 ГПК України.

Що стосується розподілу судових витрат за первісним позовом, то в силу положень ст.129 ГПК України дані витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Так, позивач за первісним позовом поніс витрати на сплату судового збору за вимоги майнового (про стягнення 2 508 364, 49 грн) та немайнового характеру (про розірвання договору підряду № 17/09/18 від 17.09.2018 року).

Враховуючи часткове задоволення первісного позову, зокрема його задоволення в частині немайнової вимоги, то сплачений судовий збір за даною вимогою становить 1921 грн та покладається на відповідача за первісним позовом - Товариство з обмеженою відповідальністю "МСУ-2". В решті понесені Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради судові витрати на сплату судового збору за вимоги майнового характеру в сумі 37 625,46 грн залишаються за останнім, враховуючи відмову у задоволенні позову щодо вимог майнового характеру.

Пропорційно розміру задоволених позовних вимог розподіляються між сторонами понесені судові витрати на проведену судову експертизу: 170,88 грн покладаються на відповідача за первісним позовом, решта в сумі 3345,12 грн залишаються за позивачем за первісним позовом.

Щодо понесених судових витрат за зустрічним позовом, то сплачений судовий збір в розмірі 58900 грн в силу приписів ст. 129 ГПК України підлягає залишенню за позивачем за зустрічним позовом - Товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2", у зв`язку із відмовою у задоволенні зустрічного позову в повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 15, 18, 42 45, 46, 73, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 91, 123, 129, 221, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 242, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В :

1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Розірвати договір підряду від 17.09.2018 за №17/09/18, укладений між Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" на виконання робіт по реконструкції об`єкту, а саме: Реконструкція мостової споруди через річку Південний Буг по вул. Чорновола в м. Вінниці (додаткові роботи) (код ДК 021:2015 45221119- 9).

3. У задоволенні первісного позову в частині стягнення 2 467 000 грн авансового внеску та 41 364, 49 грн пені відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" (вул. Жмеринська, 22, м. Київ, 03148; код ЄДРПОУ 39221498) на користь Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради (вул. Пирогова, 34А, м. Вінниця, 21018; код ЄДРПОУ 03084204) 1921 грн витрат по сплаті судового збору та 170, 88 грн витрат на проведення судової експертизи. Решту судових витрат по сплаті судового збору та за проведення судової експертизи залишити за Департаментом капітального будівництва Вінницької міської ради.

5. У задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

6. Витрати на сплату судового збору за зустрічним позовом залишити за Товариством з обмеженою відповідальністю "МСУ-2".

7. Згідно з приписами ч.1 ст.241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

8. Відповідно до положень ч.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Північно-західного апеляційного господарського суду. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

9. Примірник повного судового рішення надіслати учасникам справи рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Повне рішення складено 07 жовтня 2019 р.

Суддя А.А. Тварковський

віддрук . прим.:

1 - до справи

2 - Департаменту капітального будівництва Вінницької міської ради - вул. Пирогова, 34А, м. Вінниця, 21018;

3 - Товариству з обмеженою відповідальністю "МСУ-2" - вул. Жмеринська, 22, м. Київ, 03148;

4 - третій особі Стасюку ОСОБА_7 .Д. - вул. Пирогова, 34А, м. Вінниця, 21018).