ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" вересня 2019 р. Справа№ 910/10191/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Ткаченка Б.О.

Сітайло Л.Г.

при секретарі: Добрицька В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Кравченко А.В., Мінко А.В.;

від відповідача:Данилов К.О.;

від третьої особи: Пипчинеко Б.Ю.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Науково-виробничий центр "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод"

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 року (повний текст рішення складено 24.06.2019)

у справі №910/10191/18 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Науково-виробничий центр "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод"

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця"

про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Публічне акціонерне товариство "Науково-виробничий центр "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" звернулось до Господарського суду з позовом Антимонопольного комітету України, в якому просить визнати недійсними рішення Антимонопольного комітету України № 23-р від 22.01.2016 та № 24-29/02-6473 від 30.05.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення №23-р від 22.01.2016 винесено Антимонопольним комітетом України на підставі недостовірної інформації, наданої Приватним акціонерним товариством "Фармацевтична фірма "Дарниця", та без врахування істотних обставин, які не були і не могли бути відомі органам відповідача на дату винесення цього рішення, а рішення №24-29/02-6473 від 30.05.2018 з ігноруванням відповідачем доказів наданих позивачем та безпідставністю висновків відповідача щодо відсутності підстав для перегляду рішення №23-р від 22.01.2016.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 року у справі №910/10191/18 в позові відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов до висновку, що позивач не довів порушення його прав прийняттям відповідачем оскаржуваних рішень, звернувся до суду з вимогами про оскарження рішення № 23- р після спливу присічного строку на його оскарження, та при прийнятті оскаржуваних рішень відповідач діяв в межах своїх дискреційних повноважень та що оскаржувані рішення прийняті відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство "Науково-виробничий центр "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 року скасувати повністю та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції не проаналізував належним чином доводів позивача та дійшов необґрунтованого висновку про те, що прийняті рішення не порушують права та інтереси позивача та що ПАТ «Науково-виробничий центр «Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод» не є суб`єктом відповідних відносин, а тому не має права на оскарження рішення № 23-р від 22.01.2016. Господарський суд міста Києва не проаналізував належним чином доводів позивача, у зв`язку чим дійшов до неправомірного висновку про пропущення присічного строку на оскарження рішення Також апелянт наголосив, що оскаржувані рішення відповідача прийняті з порушенням вимог законодавства та в рішенні суду першої інстанції міститься помилковий висновок про втручання в дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України. Крім того, апелянт зазначив на безпідставному відмовленні у задоволенні поданих клопотань про закрите судове засідання, про витребування доказів та призначення експертизи.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №910/10191/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Дідиченко М.А., суддів Ткаченко О.Б., Сітайло Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2019 відкрито апеляційне провадження у справі № 910/10191/18 та призначено справу до розгляду на 18.09.2019.

Заявлені клопотання та результати їх розгляду

18.09.2019 через відділ документального забезпечення суду від позивача було подано клопотання про витребування доказів, в якому останній просить суд витребувати у відповідача усі документи, на підставі яких Антимонопольним комітетом України здійснювався розгляд справи про концентрацію № 24-25/5-17-ЕК та прийнято рішення від 22.01.2016 № 23-р. та № 24-29/02-6473 від 30.05.2018.

Також, 18.09.2019 через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшло клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні та клопотання про призначення судової економічної експертизи.

Колегія суддів, розглянувши подані клопотання, дійшла до висновку про залишення їх без розгляду з наступних підстав.

Так, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.07.2019 у справі № 910/10191/18 учасникам було встановлено строк надання можливості скористатися наданими ст. 267 ГПК України правами протягом десяти днів з дня отримання даної ухвали.

Як вбачається з матеріалів справи, вказану вище ухвалу апелянт отримав 13.08.2019, а тому строк на подачу заяв та клопотань у позивача був встановлений до 23.08.2019.

Однак, у вказаний строк позивач не скористався своїм правом на подання відповідних клопотань про витребування доказів, про закрите судове засідання та призначення експертизи.

В той же час, такі клопотання були подані апелянтом 18.09.2019, тобто після спливу визначеного судом апеляційної інстанції строку.

Згідно ч. 1 ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2 вказаної статті).

В свою чергу, встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду (ч.2 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України).

Заявником відповідних клопотань про продовження строку для подання клопотань до закінчення цього строку подано не було.

Крім того, апелянтом не обґрунтовано неможливості подачі таких клопотань у строк, визначений ухвалою суду.

Враховуючи вищевикладене, клопотання апелянта про витребування доказів, про розгляд справи у закритому судовому засіданні та призначення експертизи у даній справі апеляційним господарським судом залишаються без розгляду.

Позиції учасників справи

13.08.2018 через відділ документального забезпечення суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

В обґрунтування поданого відзиву відповідач зазначає, що оскаржуване рішення є обґрунтованим та винесено судом першої інстанції без порушення норм матеріального та процесуального права, з посиланням на норми чинного законодавства, за результатом всебічного та повного з`ясування обставин, що мають значення для справи.

Також, 23.08.2019 через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги та просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

22.01.2016 Антимонопольний комітет України, розглянувши заяву Акціонерного товариства «Фармацевтична фірма «Дарниця» прийняв рішення № 23-р "Про надання дозволу на концентрацію", яким постановив надати дозвіл Приватному акціонерному товариству "Фармацевтична фірма "Дарниця" на придбання акцій Публічного акціонерного товариства "Науково - виробничий центр "Борщагівський хіміко - фармацевтичний завод", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління товариства.

05.03.2018 Публічне акціонерне товариство "Науково - виробничий центр "Борщагівський хіміко - фармацевтичний завод" звернулося до Антимонопольного комітету України із заявою № 0318/05-6 про перегляд рішення № 23-р, як такого, що прийнято на підставі недостовірної інформації, поданої з боку Приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця" та без врахування істотних обставин, які не були і не могли бути відомі Антимонопольному комітету України на дату винесення рішення № 23-р.

За результатами розгляду заяви Публічного акціонерного товариства "Науково - виробничий центр "Борщагівський хіміко - фармацевтичний завод" про перегляд Антимонопольний комітет України повідомив заявника листом від 16.04.2018 вих. № 24-29/02-4611 "Про залишення заяви без руху", про те що заява подана без додержання вимог, визначених п. 47 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції України, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 (відсутні підстави для перегляду рішення Комітету) та запропонував у 30 - денний строк надати інформацію щодо підстав для перегляду рішення Комітету від 22.01.2016 № 23-р та докази на їх підтвердження.

18.05.2018 позивачем подано до АМКУ заяву № 0518/18-02 про усунення недоліків заяви від 05.03.2018 № 0318-05-6 про перегляд рішення АМКУ від 22.01.2016 № 23-р.

За результатами розгляду поданої позивачем заяви про усунення недоліків, відповідач повідомив позивача листом від 30.05.2018 вих. № 24-29/02-6473 "Про залишення заяви без розгляду", про те що з огляду на відсутність підстав для перегляду рішення Комітету від 22.01.2016 № 23-р, його заява залишена без розгляду.

Позивач не погоджуючись з висновками Антимонопольного комітету України, вважає, що рішення АМКУ від 22.01.2016 № 23-р та від 30.05.2018 № 24-29/02-6473 є протиправними, такими, що прийняті відповідачем з істотними порушеннями законодавства України про захист економічної конкуренції та антимонопольного законодавства України.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Згідно з ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено здійснення органами Антимонопольного комітету України державного контролю за концентрацією суб`єктів господарювання з метою запобігання монополізації товарних ринків, зловживання монопольним (домінуючим) становищем, обмеження конкуренції.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону України «Про захист економічної конкуренції» концентрацією визнається, зокрема, набуття безпосередньо або через інших осіб контролю одним або кількома суб`єктами господарювання над одним або кількома суб`єктами господарювання чи частинами суб`єктів господарювання, зокрема, шляхом безпосереднього або опосередкованого придбання, набуття у власність іншим способом чи одержання в управління часток (акцій, паїв), що забезпечує досягнення чи перевищення 25 або 50 відсотків голосів у вищому органі управління відповідного суб`єкта господарювання.

За змістом ч. 1 ст. 23 Закону України «Про захист економічної конкуренції» учасниками концентрації є, зокрема, суб`єкти господарювання, які набувають або мають намір набути контроль над суб`єктом господарювання, та суб`єкти господарювання, щодо яких набувається або має набутися контроль; суб`єкти господарювання, активи (майно), частки (акції, паї) яких набуваються у власність, одержуються в управління (користування), оренду, лізинг, концесію або мають набутися, та їх покупці (одержувачі), набувачі.

Згідно із ч. 1, 5 ст. 24 Закону України "Про захист економічної конкуренції" концентрація може бути здійснена лише за умови попереднього одержання дозволу Антимонопольного комітету України чи адміністративної колегії Антимонопольного комітету України у випадках, передбачених частиною другою статті 22 цього Закону та іншими нормативно-правовими актами, якщо: сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 30 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, при цьому вартість (сукупна вартість) активів або обсяг (сукупний обсяг) реалізації товарів в Україні не менш як у двох учасників концентрації, з урахуванням відносин контролю, перевищує суму, еквівалентну 4 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, у кожного; або сукупна вартість активів або сукупний обсяг реалізації товарів в Україні суб`єкта господарювання, щодо якого набувається контроль, або суб`єкта, активи, частки (акції, паї) якого набуваються у власність чи одержуються в управління і користування, або хоча б одного із засновників створюваного суб`єкта господарювання, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік перевищує суму, еквівалентну 8 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року, і при цьому обсяг реалізації товарів хоча б одного іншого учасника концентрації, з урахуванням відносин контролю, за останній фінансовий рік, у тому числі за кордоном, перевищує суму, еквівалентну 150 мільйонам євро, визначену за офіційним валютним курсом, установленим Національним банком України, що діяв в останній день фінансового року. Концентрація, яка потребує дозволу відповідно до ч. 1ст. 22 Закону України "Про захист економічної конкуренції", забороняється до надання дозволу на її здійснення.

Антимонопольний комітет України чи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України надають дозвіл на концентрацію у разі, якщо вона не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на всьому ринку чи в значній його частині (ст. 25 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про захист економічної конкуренції" учасники концентрації, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю у порядку, встановленому Антимонопольним комітетом України, звертаються із заявою про надання дозволу на концентрацію - до Антимонопольного комітету України. Заява та додані до неї документи мають містити повну та достовірну інформацію. У разі подання недостовірної інформації заявники несуть відповідальність згідно із статтею 52 цього Закону.

Антимонопольний комітет України чи адміністративна колегія Антимонопольного комітету України розглядають заяву про надання дозволу на концентрацію протягом тридцяти днів з дня прийняття її до розгляду відповідним органом Антимонопольного комітету України (ст. 27 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Статтею 28 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що якщо протягом строку розгляду заяви, передбаченого частиною першою статті 27 цього Закону, органами Антимонопольного комітету України не виявлено підстав для заборони концентрації, і концентрація не заборонена відповідно до Закону України "Про санкції", органи Антимонопольного комітету України приймають рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію. Рішення про надання дозволу на концентрацію також вважається прийнятим, якщо протягом строку розгляду заяви, передбаченого частиною першою статті 27 цього Закону, органи Антимонопольного комітету України не розпочали розгляд справи про узгоджені дії, концентрацію відповідно до частини першої статті 30 цього Закону, за умови, що концентрація не заборонена відповідно до Закону України "Про санкції". Днем прийняття рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, відповідно до частини першої цієї статті, вважається останній день строку розгляду заяви, передбаченого частиною першою статті 27 цього Закону.

У разі виявлення підстав для заборони узгоджених дій, концентрації відповідні органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про узгоджені дії чи концентрацію, про що приймається розпорядження та письмово повідомляється особа, яка подала заяву (ст. 30 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За результатами розгляду справ про концентрацію приймається рішення: Антимонопольним комітетом України - про надання дозволу на концентрацію; погодження установчих документів господарських товариств, об`єднань чи змін до них; заборону концентрації. Рішення про надання дозволу на узгоджені дії може бути надано на невизначений або конкретно визначений строк, який, як правило, не повинен перевищувати п`яти років. Узгоджені дії, концентрація мають бути здійснені протягом року з дня прийняття рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, якщо більший строк не визначено у рішенні. Якщо узгоджені дії, концентрація у цей строк не здійснені, учасники узгоджених дій, концентрації мають подати нову заяву про отримання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії, концентрацію. Органи Антимонопольного комітету України, які прийняли рішення, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону (ст. 31 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Як вірно встановлено судом першої інстанції, за заявою Приватного акціонерного товариства "Фармацевтична фірма "Дарниця" від 18.12.2015 Антимонопольний комітет України 22.01.2016 прийняв рішення № 23-р "Про надання дозволу на концентрацію", яким постановив надати дозвіл Приватному акціонерному товариству "Фармацевтична фірма "Дарниця" на придбання акцій Публічного акціонерного товариства "Науково - виробничий центр "Борщагівський хіміко - фармацевтичний завод", що забезпечує перевищення 50 відсотків голосів у вищому органі управління товариства. В рішенні № 23- р АМКУ було зазначено, що заявлена концентрація не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України.

Враховуючи положення ст. 31 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та факт не визначення АМКУ в рішенні № 23-р строку концентрації, відповідна концентрація мала бути здійснена протягом року, у строк до 22.01.2017.

В зазначений строк Приватне акціонерне товариство "Фармацевтична фірма "Дарниця" концентрацію, дозвіл на проведення якої був наданий рішенням № 23-р, як вбачається із матеріалів справи, не здійснило, відповідно станом на момент звернення позивача до суду із позовом та на момент вирішення спору рішення № 23-р вичерпало свою дію, і не може бути використане третьою особою для проведення концентрації.

За змістом ст. 4, 5 ГПК України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.

Згідно із ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У Рішенні Конституційного Суду України №18-рп/2004 від 01.12.2004 (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч. 1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв`язку з поняттям "права", яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об`єктивного і прямо не опосередкований у суб`єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об`єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмета і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача. Предмет позову кореспондує зі способами захисту права. Під способами захисту права слід розуміти заходи, прямо передбачені законом з метою припинення оспорювання або порушення суб`єктивних цивільних прав та усунення наслідків такого порушення. Після з`ясування фактичних обставин суд може зробити висновок про відповідність заявленої матеріально-правової вимоги способам захисту права і про порушення охоронюваного законом інтересу позивача. У разі встановлення, що заявлені вимоги за своїм змістом не відповідають матеріально-правовим способам захисту права, суд приймає рішення про відмову у позові. Підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Так, право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства, закріплено ст. 15 Цивільного кодексу України.

Право на захист виникає з певних підстав, якими виступають порушення цивільного права, його невизнання чи оспорювання.

Зміст конституційного права особи на звернення до суду за захистом своїх прав визначений статтею 16 Цивільного кодексу України. Відповідно до приписів вказаної статті кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. При цьому способами захисту цивільних прав і інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов`язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або Законом.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб`єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов`язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб`єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Отже, вирішуючи спір, суд повинен надати об`єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Таким чином, право на судовий захист виникає виключно у разі невизнання або оспорювання прав і законних інтересів.

При цьому суд має встановити які права або інтереси позивача були порушені Комітетом у зв`язку із прийняттям оскаржуваних рішень.

Рішення № 23-р від 22.01.2016 є документом дозвільного характеру, прийнятого у розрізі оцінки впливу заявлених дій на конкуренцію, які не передбачають виникнення жодних зобов`язань чи покладання обов`язку як для заявників, так і для будь-яких інших осіб, в тому числі позивача.

При цьому, правова природа надання Комітетом дозволу на концентрацію полягає в оцінці допустимості здійснення певної концентрації з огляду на положення законодавства про захист економічної конкуренції, тобто в оцінці її впливу на певний ринок.

Отже, Комітет надає дозвіл не на фактичне придбання акцій (часток, паїв), злиття суб`єктів господарювання або створення нового суб`єкта господарювання тощо, а лише підтверджує можливість вчинення таких дій без порушення норм законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки вони не призводять до монополізації або суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України. Крім того, як встановлено судом, у строки визначені чинним законодавством концентрація здійснена не була.

Таким чином, рішення № 23-р від 22.01.2016 не порушує прав та інтересів позивача, і доказів іншого позивачем суду не надано.

Статтею 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено.

При цьому, відповідно до ст. 39 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особами, які беруть участь у справі, визнаються: сторони, треті особи, їх представники:

- заявником є особа, яка подала заяву, подання про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- відповідачем є особа, щодо якої здійснюється розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- третьою особою є особа, залучена до участі у справі у зв`язку з тим, що рішення може суттєво зачепити її права та інтереси, охоронювані цим Законом. Про визнання третьою особою органами Антимонопольного комітету України приймається розпорядження, про що повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Враховуючи те, що оскаржуване Рішення № 23-р було прийнято за результатом розгляду заяви без відкриття справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Публічне акціонерне товариство "Науково - виробничий центр "Борщагівський хіміко - фармацевтичний завод" в межах розгляду відповідної заяви не має правового статусу заявника, відповідача або третьої особи. Відповідно у позивача відсутнє право на оскарження рішення № 23-р, оскільки останній не є суб`єктом відповідних правовідносин.

Судом першої інстанції було правомірно застосовано вимоги ст. 39 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки дана норма містить пояснення правового статусу осіб, які мають право оскаржити рішення АМК України та визначені ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а тому доводи апелянта в цій частині є безпідставними.

Крім того, відповідно до ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органу Комітету повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Таким чином, передбачений цією нормою строк є присічним та відновленню не підлягає.

А тому, є вірним висновок суду першої інстанції про пропуск позивачем строку на звернення з позовом до суду про оскарження рішення № 23-р, що є самостійною підставою для відмови у задоволенні позову.

При цьому, судом першої інстанції правомірно не досліджувались доводи позивача щодо незаконності та/або необґрунтованості цього рішення, оскільки такі доводи заявлено після закінчення строку, встановленого ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Положеннями ст. 31 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи АМКУ, які прийняли рішення про надання дозволу на концентрацію, не мають права його скасувати або змінити, крім випадків, передбачених статтею 58 цього Закону.

Статтею 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що органи Антимонопольного комітету України з власної ініціативи чи за заявами осіб можуть переглянути рішення, прийняті ними у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію, у разі: якщо істотні обставини не були і не могли бути відомі органам Антимонопольного комітету України, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення; якщо рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення; невиконання учасниками узгоджених дій, концентрації вимог і зобов`язань, якими було обумовлене рішення органів Антимонопольного комітету України щодо узгоджених дій, концентрації відповідно до частини другої статті 31 цього Закону; якщо обставини, на підставі яких було прийняте рішення про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію суб`єктів господарювання, вже не існують; наявності інших підстав, передбачених законами України. За результатами перегляду органи Антимонопольного комітету України можуть: залишити рішення без змін; змінити рішення; скасувати рішення; прийняти нове рішення, передбачене статтями 31 та 48 цього Закону, частиною першою статті 30 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Із наведених положень ст. 58 вбачається, що перегляд рішення про надання дозволу на концентрацію є правом (можливістю) органів АМКУ, а не обов`язком, за наявності таких умов:

(1) істотні обставини не були і не могли бути відомі органам АМКУ, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення та/або

(2) рішення було прийнято на підставі недостовірної інформації, що призвело до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення.

Отже, рішення АМКУ підлягає перегляду за умов прийняття його на підставі недостовірної інформації та/або коли істотні обставини не були і не могли бути відомі органам АМКУ виключно, якщо відповідні обставини призвели до прийняття незаконного та необґрунтованого рішення. Доказів, із яких би вбачалося, що обставини на які посилається позивач, і які мали місце при прийнятті рішення № 23-р, призвели до прийняття незаконного або необґрунтованого рішення, позивач не надав.

Стосовно доводів позивача про неправомірно прийняте рішення щодо залишення заяви про перегляд рішення Комітету від 22.01.2016 № 23-р без розгляду, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п. 47, 48 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, заява про перегляд подається в письмовій формі й повинна містити вимоги заявника, у тому числі очікувані ним рішення за результатами перегляду, які передбачені частиною третьою статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначення підстав для перегляду рішення, передбачених частиною першою статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції", та доказів на їх підтвердження.

У разі коли заяву про перегляд подано без додержання вимог, установлених в пункті 47 цих Правил, державний уповноважений, голова територіального відділення Комітету залишають її без руху, про що письмово повідомляють заявника і надають йому строк для усунення недоліків.

Якщо заявник в установлений строк не усунув недоліки поданої ним заяви про перегляд, державний уповноважений або голова територіального відділення Комітету залишають заяву без розгляду, про що письмово повідомляють заявника.

Таким чином, Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції прямо передбачено повноваження Комітету залишити заяву про перегляд рішення без руху та без розгляду.

А тому, є безпідставними доводи позивача, що ані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції", ані нормами Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженого розпорядженням АМКУ від 19.02.2002 № 33-р, не передбачено можливості прийняття АМКУ за результатами розгляду заяви про перегляд прийнятого ними рішення, таких рішень як рішення "про залишення заяви без руху" або рішення "про залишення заяви без розгляду".

Також, Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженого розпорядженням АМКУ від 19.02.2002 № 33-р не містить норм щодо порядку перегляду рішень про надання дозволу на концентрацію.

За результатом розгляду заяви про перегляд Комітет листом від 30.05.2018 № 24-29/02-6473 повідомив позивача про залишення вказаної заяви без розгляду, оскільки суб`єкти господарювання, про яких третьою особою було надано недостовірну інформацію щодо відносин контролю, не здійснювали діяльність на ринках, на яких діють третя особа та позивач, і тому подання недостовірної інформації не мало наслідком прийняття неправомірного рішення Комітету, а отже були відсутні підстави для перегляду рішення № 23-р, передбачені ст. 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Отже, залишаючи заяву позивача про перегляд рішення без руху, а в подальшому без розгляду відповідач діяв в порядку, у спосіб та в межах своїх повноважень, відповідно така заява правомірно залишена Комітетом без розгляду.

Крім того, у відповідності до статті 58 Закону України "Про захист економічної конкуренції" питання щодо перегляду рішень у справах про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та у заявах, справах про узгоджені дії, концентрацію є дискреційними повноваженнями АМКУ.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача є необґрунтованими, недоведеними та такими, що задоволенню не підлягають.

Стосовно доводів апелянта про неправомірне відхилення судом першої інстанції заявлених клопотань, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 80 ГПК України учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. Позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом з поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Згідно з 4 ст. 80 ГПК України, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Також, відповідно до ст. 81 ГПК України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

У клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право:ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи).

Таким чином, позивач не був позбавлений права та можливості самостійно ознайомитися з матеріалами справи про концентрацію (за винятком конфіденційної інформації), про що був повідомлений відповідями на запит від 03.04.2018, 19.04.2018, 23.08.2018, які містяться в матеріалах справи.

Посилання апелянта на те, що останньому матеріали даної справи для ознайомлення надані не були правомірно відхилені судом першої інстанції, оскільки як вбачається з наявних у справі листів позивачу було запропоновано ознайомитися зі справою в приміщенні Антимонопольного комітету України за попередньою домовленістю щодо дати та часу ознайомлення.

А тому, судом першої інстанції було обґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання про витребування доказів.

Стосовно клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні колегія суддів зазначає наступне.

Подане клопотання обґрунтоване тим, що в ході розгляду справи судом будуть досліджуватись документи та інформація, що подавалась до органів АМКУ з боку позивача та третьої особи, у тому числі заяви, листи, звернення розпорядження, пояснення учасників концентрації, а також запити АМКУ. Крім того, в матеріалах справи знаходяться документи, в яких відображена інформація щодо діяльності позивача та третьої особи, у тому числі щодо засновників, бенефіціарних власників та афілійованих осіб щодо цих юридичних осіб, що визначається позивачем як конфіденційна.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 11 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", розгляд справ у судах відбувається відкрито, крім випадків, встановлених процесуальним законом. Розгляд справи у закритому судовому засіданні допускається за вмотивованим рішенням суду у випадках, передбачених процесуальним законом.

За змістом статті 8 Господарського процесуального кодексу України розгляд справ у господарських судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться у випадках, коли відкритий судовий розгляд може мати наслідком розголошення таємної чи іншої інформації, що охороняється законом, необхідності захисту особистого та сімейного життя людини, а також в інших випадках, установлених законом. Про розгляд справи у закритому судовому засіданні постановляється ухвала. Суд ухвалою може оголосити судове засідання закритим повністю або закритою його частину. Розгляд справи та вчинення окремих процесуальних дій у закритому судовому засіданні проводяться з додержанням правил здійснення судочинства в господарських судах. Під час такого розгляду можуть бути присутні лише учасники справи, а в разі необхідності - свідки, експерти, спеціалісти, перекладачі. Суд попереджає зазначених осіб про обов`язок не розголошувати інформацію, для забезпечення захисту якої розгляд справи або вчинення окремих процесуальних дій відбувається в закритому судовому засіданні. Використання систем відеоконференц-зв`язку та транслювання перебігу судового засідання в мережі Інтернет у закритому судовому засіданні не допускаються.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, матеріали справи № 910/10191/18 не містять конфіденційну інформацію, а тому судом першої інстанції було правомірно відмовлено у задоволенні клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Також, позивачем до суду першої інстанції було подано клопотання про призначення судової експертизи.

Подане клопотання обґрунтоване тим, що при обчисленні показників учасників концентрації слід застосовувати спеціальні знання у галузі економіки. Зокрема, при розрахунку обсягів реалізації товарів учасників концентрації використовується сума доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за вирахуванням суми податку на додану вартість, акцизного податку, інших податків або зборів, базою для оподаткування в яких є оборот за останній фінансовий звітний рік, що передував року подання заяви. Обсяг реалізації товарів підприємств, організацій та інших юридичних осіб усіх форм власності (крім банків і бюджетних установ) відповідно до їх фінансової звітності і консолідованої фінансової звітності відповідає даним графи 3 рядка 2000 форми "Чистий доход від реалізації продукції (товарів робіт, послуг)" Звіту про фінансові результати.

Також заявник зазначає, що висновки Антимонопольного комітету України, що обумовили надання дозволу на концентрацію, були зроблені ним, в тому числі, й на підставі недостовірної інформації про відносини контролю учасників концентрації, наданої з боку ПрАТ "ФФ "Дарниця" разом із його попередньою заявою від 20.05.2015 p., та яка була неправомірно прийнята до уваги Антимонопольним комітетом України при розгляді заяви. Крім того, аналіз матеріалів справи №910/10191/18 додатково свідчить, що висновки Антимонопольного комітету України щодо того, що заявлена ПрАТ "ФФ "Дарниця" концентрація не призводить до монополізації чи суттєвого обмеження конкуренції на товарних ринках України не враховують вимоги законодавства про захист економічної конкуренції, у т.ч. Закону України "Про захист економічної конкуренції", Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринках, затвердженої розпорядженням АМКУ №49-р від 05.03.2002 p., Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб`єктів господарювання, затвердженого розпорядженням АМКУ №33-р від 19.02.2002 р. Таким чином, для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо, а жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів.

Відповідно до ст.ст. 98, 99 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду. Водночас, експертиза призначається для з`ясування питань, що потребують спеціальних знань. Як видно з зазначених норм права перед судовими експертами не ставляться правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Колегія суддів, враховуючи дійсні обставини справи, характер спірних правовідносин, погоджується з висновком суду першої інстанції, що позивачем не було обґрунтовано дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, а тому судом першої інстанції було правомірно відмовлено у задоволенні такого клопотання.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу апелянта на те, що недотримання порядку призначення та проведення судової експертизи має наслідком затягування судового процесу і призводить до порушення вимог статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, учасником якої є Україна, стосовно права кожного на розгляд його справи упродовж розумного строку.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що вимоги позивача є необґрунтованими, недоведеними та такими, що задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 року у справі № 910/10191/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Науково-виробничий центр "Борщагівський хіміко-фармацевтичний завод" на рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 року у справі № 910/10191/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.06.2019 року у справі № 910/10191/18 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/10191/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 23.09.2019 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Б.О. Ткаченко

Л.Г. Сітайло