ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА _{01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua}

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

05.09.2019

Справа № 910/4762/19

За позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватофис"

до

Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова Олега Миколайовича

про

визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

Суддя Бойко Р.В.

Секретар судового засідання Кучерява О.М.

Представники сторін:

від позивача:

Кузьменко В .С .

від відповідача:

Романченко Т.В.

від третьої особи:

не з`явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Приватофис" (надалі - "Товариство") звернулося до господарського суду міста Києва із позовною заявою до Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" (надалі - "Банк") в якій просить визнати виконавчий напис від 09.04.2019 за реєстровим №2320, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М., щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватофис" заборгованості за кредитним договором №09/01/К від 10.02.2009, а саме: суми кредиту у розмірі 6 814 748,10 грн., суми відсотків за користування кредитом у розмірі 3 172 689,71 грн., пені у розмірі 55 391,31 грн. та плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 47 000,00 грн., на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк", таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на те, що оскаржуваний виконавчий напис було вчинено з порушенням приписів чинного законодавства України, оскільки: міг бути вчинений виключно на нотаріально посвідченій угоді, в той час як спірний кредитний договір укладено в простій письмовій формі; за відсутності надання відповідачем необхідних для вчинення такої нотаріальної дії документів; щодо частини заборгованості, обов`язок з оплати якої було припинено; щодо заборгованості, строк оплати якої за умовами кредитного договору №09/01/К від 10.02.2009 не настав; за відсутності факту безспірності стягнутої за виконавчим написом заборгованості, у зв`язку з чим існують правові підстави для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 16.04.2019 за вказаним позовом відкрито провадження у справі №910/4762/19, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова О.М., призначено проведення підготовчого засідання на 14.05.2019.

Крім того, зазначеною ухвалою суду було витребувано у приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова Олега Миколайовича належним чином засвідчені копії всіх документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис від 09.04.2019 за реєстровим №2320 щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватофис" на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" заборгованості за кредитним договором №09/01/К від 10.02.2009, а саме: суми кредиту у розмірі 6 814 748,10 грн., суми відсотків за користування кредитом у розмірі 3 172 689,71 грн., пені у розмірі 55 391,31 грн. та плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 47 000,00 грн. Встановлено приватному нотаріусу строк для надання таких документів суду - протягом п`ятнадцяти днів з дня вручення даної ухвали.

10.05.2019 через відділ діловодства суду представником відповідача подано відзив на позов, з якого вбачається, що відповідач заперечує проти позовних вимог, вважає вимоги позивача безпідставними, а виконавчий напис №2320 від 09.04.2019 таким, що вчинений у строки передбачені Законом України "Про нотаріат" та відповідає "Переліку документів за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.05.2019 відкладено підготовче засідання на 30.05.2019, повторно зобов`язано приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Гуревічова Олега Миколайовича виконати вимоги п. 13 ухвали господарського суду міста Києва по справі №910/4762/19 від 16.04.2019 в частині надання витребуваних доказів в строк до 27.05.2019, уповноважено на отримання витребуваних судом документів Товариство з обмеженою відповідальністю "Приватофис".

22.05.2019 через відділ діловодства суду приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. було подано витребувані документи, а саме: копії документів, на підставі яких було вчинено виконавчий напис від 09.04.2019 за реєстровим №2320.

30.05.2019 через відділ діловодства суду представником позивача подано відповідь на відзив, у відповідності до якого вказував на те, що: чинне законодавство не вимагає нотаріального посвідчення кредитних договорів, однак, враховуючи, що на момент вчинення оскаржуваного виконавчого напису п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, втратив чинність, то можливість вчинення оскаржуваного виконавчого напису на укладеному між сторонами кредитному договорі була відсутня; заява Товариства про зарахування зустрічних однорідних вимог №07/12-1 від 07.12.2018 була правочином, що не визнається Банком, а тому заборгованість за спірним кредитним договором є спірною; сума неустойки (штрафу, пені) включається до виконавчого напису, якщо це передбачено умовами договору, однак, спірним кредитним договором сторонами не було передбачено можливості стягнення неустойки шляхом вчинення виконавчого напису; стягувачем не було подано нотаріусу усі документи, необхідні для його вчинення. Одночасно позивачем було подано клопотання про поновлення строку на подання відповіді на відзив.

Протокольними ухвалами господарського суду міста Києва від 30.05.2019 поновлено позивачу строк на подання відповіді на відзив, долучено його до матеріалів справи, встановлено відповідачу строк для подання заперечень на відповідь на відзив 5 днів, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, відкладено підготовче засідання до 20.06.2019 для надання можливості відповідачу подати заперечення на відповідь на відзив.

11.06.2019 через відділ діловодства суду представником відповідача подано заперечення на відповідь на відзив, згідно якого вказував на те, що: згідно наявної на офіційній веб-сторінці Верховної Ради України інформації вбачається, що чинна редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, наразі містить п. 2, яким і передбачено можливість вчинення виконавчих написів на кредитному договорі, а тому посилання позивача на зворотне не відповідають дійсності; заява позивача №07/12-1 від 07.12.2018 направлялася завідомо без правової можливості припинення визначених зобов`язань, з причин об`єктивної неможливості зарахування вимог, у зв`язку із відсутністю боргу Банку перед Товариством за договорами оренди за період грудень 2017 року - січень 2018 року; спірним кредитним договором було передбачено можливість нарахування неустойки (штрафу, пені); банк надав нотаріусу усі необхідні виписки банківських рахунків, що дають змогу нотаріусу перевірити стан заборгованості, впевнитися у безспірності заборгованості позивача перед відповідачем та вчинити виконавчий напис; само по собі наявність між сторонами незгоди із сумою заборгованості не може свідчити про відсутність безспірності вимог, а відтак, не може свідчити про існування між позивачем та відповідачем спору про характер та зміст зобов`язань за кредитним договором, умов їх виконання або розміру таких зобов`язань, так одночасно не може бути належним доказом існування між сторонами господарського спору.

Протокольною ухвалою господарського суду міста Києва від 20.06.2019 закрито підготовче провадження, встановлено порядок дослідження доказів та призначено справу до судового розгляду по суті на 11.07.2019.

10.07.2019 через відділ діловодства суду представником відповідача подано клопотання про зупинення провадження у справі, згідно якого просив зупинити провадження у справі №910/4762/19 до моменту оприлюднення повного тексту постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №916/3006/17, оскільки правовідносини у такій справі є подібними даній.

Протокольними ухвалами господарського суду міста Києва від 11.07.2019: відмовлено в задоволенні клопотання про зупинення провадження у справі №910/4762/19 до моменту оприлюднення повного тексту постанови Великої Палати Верховного Суду від 02.07.2019 у справі №916/3006/17, оскільки відсутні підстави для зупинення провадження до справи, яку вже розглянуто; відкладено судове засідання до 02.08.2019.

12.07.2019 через відділ діловодства суду представником позивача подано письмові пояснення по справі, згідно яких вказував, зокрема, на безпідставність тверджень відповідача щодо дійсності п. 2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, оскільки на тій же офіційній веб-сторінці Верховної Ради України текст такої постанови містить посилання на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.03.2015 та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14, згідно яких і визнано незаконними та не чинними відповідні положення.

Протокольною ухвалою господарського суду міста Києва від 02.08.2019 задоволено клопотання відповідача про відкладення судового засідання та з метою створення сторонам необхідних умов для вирішення спору, забезпечення рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом відкладено судове засідання до 05.09.2019.

В судове засідання 05.09.2019 з`явилися представники сторін, надали пояснення по суті спору, за змістом яких представник позивача позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх повністю, а представник відповідача проти позову заперечував та в його задоволенні просив відмовити повністю.

Третя особа, повідомлена про місце, дату та час підготовчого засідання належним чином, що підтверджується наявним в матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення, в судове засідання не з`явилася, своїх повноважних представників не направила, про причини неявки суд не повідомила.

В судовому засіданні 05.09.2019 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

У судових засіданнях здійснювалася фіксація судового процесу технічним засобами у відповідності до статті 222 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

10.02.2009 між Банком та Товариством з обмеженою відповідальністю "Спектрум-Енерго" (після правонаступництва - Товариство з обмеженою відповідальністю "Приватофис") (позичальник) було укладено кредитний договір №09/01/К, який в подальшому викладався в нових редакціях та до якого сторонами вносилися зміни згідно додаткових угод №1 від 22.04.2009, №2 від 02.06.2009, №3 від 21.07.2010, №4 від 01.10.2010, №5 від 29.04.2011, №6 від 01.01.2012, №7 від 05.01.2012, №8 від 06.01.2012, №9 від 10.01.2012, №10 від 08.11.2013, №11 від 25.12.2014, №12 від 16.02.2015, №13 від 24.02.2015, та договору про внесення змін №14 від 28.03.2016 (надалі разом - "Кредитний договір").

При цьому, згідно п. 1.2 договору про внесення змін №14 до кредитного договору №09/01/К від 09.02.2009 від 28.03.2016 сторонами було погоджено, що станом на 28.03.2016 заборгованість позичальника за кредитним договором становить: кредит - 6 814 748,10 грн.; проценти - 160 146,58 грн.; прострочені проценти - 1 211 510,78 грн.; пеня - 137 705,89 грн.

Листом №07/12-1 від 07.12.2018 Товариство звернулося до Банку із заявою про зарахування зустрічних однорідних вимог (припинення зобов`язання зарахуванням), відповідно до якої зазначала, що станом на 07.12.2018 Банк має заборгованість перед Товариством зі сплати орендних платежів за договорами оренди від 01.12.2016 у кількості 7 шт. за грудень 2017 року - січень 2018 року в загальному розмірі 314 969,20 грн., а строк виконання відповідного зобов`язання настав 20.12.2017 та 20.01.2018, відповідно. В той же час, станом на 07.12.2018 Товариство має заборгованість перед Банком за умовами Кредитного договору зі сплати тіла кредиту в загальному розмірі 314 748,10 грн.. Враховуючи наведені обставини Товариством було повідомлено Банк про припинення відповідних зобов`язань у відповідності до ст. 601 Цивільного кодексу України шляхом їх зустрічного зарахування.

09.04.2019 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим О.М. за реєстровим №2320 було вчинено виконавчий напис на Кредитному договорі (надалі - "Виконавчий напис"), у відповідності до якого запропоновано стягнути з Товариства на користь Банку невиплачений в строк кредит на підставі Кредитного договору, строк повернення якого настав 08.02.2019, а саме, запропоновано задовольнити вимоги Банку та стягнути з Товариства за період з 28.03.2016 по 10.02.2019 включно: заборгованість за кредитом у розмірі 6 814 748,10 грн.; заборгованість за відсотками з користування кредитом у розмірі 3 172 689,71 грн.; пеню у розмірі 55 391,31 грн.; плату за вчинення виконавчого напису у розмірі 47 000,00 грн., що разом становить, з урахуванням плати за вчинення виконавчого напису, 10 089 829,12 грн.

Спір у даній справі виник у зв`язку із оспоренням Товариством законності вчиненого за зверненням Банку на Кредитному договорі Виконавчого напису.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону України "Про нотаріат"). Таким актом є, зокрема Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 (надалі - "Порядок вчинення нотаріальних дій").

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат").

Так, згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій визначено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 (надалі - "Перелік документів"). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів.

При цьому, Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України "Про нотаріат" та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти (стаття 50 Закону України "Про нотаріат").

З огляду на викладені положення вбачається, що вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а лише підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України "Про нотаріат").

Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Тобто, нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно з відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З урахуванням приписів статей 15, 16, 18 Цивільного кодексу України, статей 50, 87, 88 Закону України "Про нотаріат" захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури його вчинення, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами у повному обсязі чи в їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

При цьому, вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

В даному випадку, звертаючись з позовом до суду про визнання Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, позивачем було визначено, зокрема, що останній було вчинено не на нотаріально посвідченій угоді, як того вимагає Перелік документів, та за відсутності безспірності запропонованої до стягнення за ним заборгованості.

Дослідивши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення та заперечення представників сторін, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог з огляду на наступне.

По-перше, на виконання вимог статті 87 Закону України "Про нотаріат" Кабінетом Міністрів України було прийнято постанову від 29.06.1999 №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів".

Відповідно до п. 1 Переліку документів, у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 із змінами і доповненнями, внесеними постановами Кабінету Міністрів України від 11.11.1999 №2075, від 24.04.2000 №693 та від 29.11.2001 №1602, до відповідних документів було віднесено виключно нотаріально посвідчені угоди, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, а для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченої угоди; документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

В той же час, постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №662 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів", було внесено зміни до Переліку документів та доповнено останній після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами" новим розділом: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин" такого змісту: "Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: оригінал кредитного договору; засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.".

Однак, постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14, залишеною без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017, було визнано незаконною та нечинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, а саме: п. 1 Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в частині "а після слів "заставлене майно" доповнити словами "(крім випадку, передбаченого пунктом 1¹ цього переліку)"; доповнити розділ пунктом 1¹ такого змісту: "1¹. Іпотечні договори, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов`язанням до закінчення строку виконання основного зобов`язання. Для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов`язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв`язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов`язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу". п. 2. Змін, що вносяться до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів: "Доповнити перелік після розділу "Стягнення заборгованості за нотаріально посвідченими договорами» новим розділом такого змісту: "Стягнення заборгованості з підстав, що випливають з кредитних відносин 2. Кредитні договори, за якими боржниками допущено прострочення платежів за зобов`язаннями. Для одержання виконавчого напису додаються: а) оригінал кредитного договору; б) засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості." Зобов`язано Кабінет Міністрів України опублікувати резолютивну частину постанови суду про визнання незаконною та нечинною Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26.11.2014 "Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" в частині, у виданні, в якому її було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

Відповідно до ч. 2 ст. 162 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, діючій на момент прийняття постанови Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14) у разі задоволення адміністративного позову суд може прийняти постанову про визнання протиправними рішення суб`єкта владних повноважень чи окремих його положень, дій чи бездіяльності і про скасування або визнання нечинним рішення чи окремих його положень.

Положення ст. 171 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, діючій на момент прийняття постанови Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14) визначають, що суд може визнати нормативно-правовий акт незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, повністю або в окремій його частині. Якщо у процесі розгляду справи щодо нормативно-правового акта виявлено незаконність або невідповідність правовому акту вищої юридичної сили інших правових актів чи їх окремих положень, крім тих, щодо яких відкрито провадження в адміністративній справі, які впливають на прийняття постанови у справі, суд визнає такі акти чи їх окремі положення незаконними або такими, що не відповідають правовому акту вищої юридичної сили. Резолютивна частина постанови суду про визнання нормативно-правового акта незаконним або таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, і про визнання його нечинним невідкладно публікується відповідачем у виданні, в якому його було офіційно оприлюднено, після набрання постановою законної сили.

За змістом ст.ст. 254, 255 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, діючій на момент прийняття постанови Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14) постанова або ухвала суду апеляційної чи касаційної інстанції за наслідками перегляду, постанова Верховного Суду України набирають законної сили з моменту проголошення, а якщо їх було прийнято за наслідками розгляду у письмовому провадженні, - через п`ять днів після направлення їх копій особам, які беруть участь у справі. Постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов`язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Як зазначалося в п. 10.2 постанови пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 №7 "Про судове рішення в адміністративній справі" із змісту статті 162 КАС України випливає, що в разі задоволення позову про визнання протиправним рішення суб`єкта владних повноважень чи його окремих положень суд повинен зазначити про це в судовому рішенні та одночасно застосувати один із встановлених законом способів захисту порушеного права позивача: про скасування або визнання нечинними рішення чи окремих його положень. При цьому суди повинні мати на увазі, що одночасне застосування обох способів захисту порушеного права - визнання спірного акта нечинним та скасування такого акта - є помилковим.Скасування акта суб`єкта владних повноважень як способу захисту порушеного права позивача застосовується тоді, коли спірний акт не породжує жодних правових наслідків від моменту прийняття такого акта. Визнання ж акта суб`єкта владних повноважень нечинним означає втрату чинності таким актом з моменту набрання чинності відповідним судовим рішенням або з іншого визначеного судом моменту після прийняття такого акта. Суд визначає, що рішення суб`єкта владних повноважень є нечинним, тобто втрачає чинність з певного моменту лише на майбутнє, якщо на підставі цього рішення виникли правовідносини, які доцільно зберегти. При цьому суди повинні виходити з того, що вимоги про визнання акта владного органу недійсним або неправомірним тощо є різними словесними формами вираження одного й того самого способу захисту порушеного права позивача, а саме визнання акта протиправним. Ухваливши рішення про визнання нормативно-правового акта незаконним або таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, і про визнання його з цих підстав нечинним, суд у порядку, визначеному частиною одинадцятою статті 171 КАС України, повинен зобов`язати орган, який видав оскаржуваний акт, невідкладно опублікувати резолютивну частину рішення суду у виданні, в якому такий акт було офіційно оприлюднено, після набрання рішенням законної сили. Водночас з огляду на положення пункту 1 частини другої статті 162 КАС України у разі визнання акта незаконним суд повинен скасувати його, якщо він є актом індивідуальної дії, або визнати нечинним, якщо він є нормативно-правовим актом, про що зазначити у резолютивній частині постанови. Визнаючи протиправним рішення суб`єкта владних повноважень чи його окремі положення, суд повинен зазначити дату, номер рішення, найменування органу, котрий видав рішення або його окремі пункт, абзац, частину, які визнано протиправними. Задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково та скасувати акт індивідуальної дії повністю або ту його частину, яка стосується позивача, з моменту прийняття акта та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Статтею 11 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили.

З огляду на викладене та враховуючи закріплену в положеннях ст. 129¹ Конституції України обов`язковість остаточного судового рішення суд не вбачає за можливе застосування до спірних правовідносин Переліку документів в редакції згідно постанови Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 №662 у визнаній нечинною постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14 частині, адже оскаржуваний Виконавчий напис було вчинено після набрання законної сили вказаним судовим рішенням.

Отже, Кредитний договір, який в даному випадку не було нотаріально посвідчено, не може відноситися до документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, в розумінні положень ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", адже на момент звернення Банку до приватного нотаріуса для вчинення виконавчого напису про стягнення відповідної заборгованості з Товариства (08.04.2019) вже не існувало чинних положень які б передбачали можливість вчинення таких дій на укладеному в простій письмові формі договорі.

Посилання відповідача на те, що згідно наявної на офіційній веб-сторінці Верховної Ради України інформації вбачається, що опублікована редакція Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172, наразі містить п. 2, яким і передбачено можливість вчинення виконавчих написів на кредитному договорі, без зауважень щодо його нотаріальної форми, судом відхиляється, адже відповідні обставини жодним чином не нівелюють сили остаточного судового рішення про визнання таких положень нечинними, про що відповідачу як учаснику судового спору у справі №826/20084/14 було достеменно відомо, адже останнім в т.ч. ініціювалось питання перегляду ухвали Вищого адміністративного суду України від 01.11.2017 Великою Палатою Верховного Суду, в задоволенні чого було відмовлено постановою останнього від 20.06.2018.

До того ж, як свідчать ті ж відомості офіційної веб-сторінки Верховної Ради України опублікований зміст постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 №1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" містить посилання на необхідність додаткового звернення уваги при визначенні чинної редакції на судові рішення у справі №826/20084/14.

По-друге, визначаючи поняття безспірності, що міститься в главі 14 Закону України "Про нотаріат", суд оцінює таке поняття як з точки зору науково-теоретичного (в т.ч. з урахуванням позицій вчених у цій галузі), так і практичного значення, оскільки у вказаному Законі не міститься фактичного визначення цього терміну.

Зокрема, поняття "безспірний" є антонімом слова "спірний", яке походить від слова "спір".

Спір необхідно розуміти як протистояння, протидія, перешкода, перепона здійснення права, як спірне правовідношення, яке перейшло в стан невизначеності, спірності в результаті правозастосування ( ОСОБА_7 Лекции по советскому гражданському процессу. М., 1950. С.68-69, 150).

Концепція спору про право як протиріччя між твердженнями двох сторін, що сперечаються про права та обов`язки в матеріальних правовідносинах ( ОСОБА_3 , Господарські спори та форми їх вирішення: автореф. Дис. д-ра юрид. наук. Харків, 1971. С.8).

На думку ОСОБА_5 "спір - це розбіжність", а спір про право проявляється в двох твердженнях: "по-перше, в твердженні хоча б одного учасника спора про наявність відповідного правовідношення між ними, по-друге, в твердженні учасника спора, що іншим суб`єктом порушено чи оспорено його, заявника, суб`єктивне право".

Спір про право - це юридичний конфлікт рівноправних суб`єктів, який виникає внаслідок розбіжності їх поглядів на взаємні права та обов`язки, який проявляється в протистоянні сторін.

Спір про право це обмін вимогами та запереченнями, що мають юридичне значення, висунутих та обґрунтованих відповідно до визначених процедурно-процесуальних норм. Це сам конфлікт, його різновид ( ОСОБА_6 Административно-правовой спор: Теоретико-методологические подходы к исследованию/Правоведение. - 2000. №1- с.68-79.)

Таким чином, спір про право можна визначити як формально визнана розбіжність між суб`єктами цивільного права, яка виникла по факту порушення чи оспорення суб`єктивного права однією стороною цивільних правовідносин іншою стороною, яке вимагає урегулювання самими сторонами чи вирішення судом.

В свою чергу, варто зазначити, що Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" містить визначення поняття "безспірні вимоги кредиторів", згідно з яким це грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. До складу цих вимог, у тому числі щодо сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції.

Крім того, з практики застосування термінів, слів та словосполучень у юриспруденції "безспірні факти" - в цивільному праві і процесі обставини, що мають значення для правильного вирішення цивільної справи, про існування яких сторони не спорять. Факт є безспірним, якщо він підтверджується поясненнями позивача й відповідача - за твердженнями однієї сторони і визнанням іншої.

Також, термін безспірності знайшов своє відображення і в судовій практиці вищих судових інстанції при вирішенні спорів, пов`язаних із зарахуванням зустрічних однорідних вимог, якими вказується на те, що умовою, за наявності якої можливе припинення зобов`язання зарахуванням, є прозорість вимог, тобто коли між сторонами немає спору відносно характеру зобов`язання, його змісту, умов виконання, а встановлення при вирішенні таких спорів наявності розбіжностей у посиланнях сторін щодо таких ознак зумовлювало висновки про відсутність безспірності не в залежності від існування судових спорів (постанови Верховного Суду від 15.08.2019 у справі №910/21683/17, від 13.11.2018 у справі №914/163/14 та інші).

Оскільки наявність правопорушення не є обов`язковою умовою спору, адже суб`єкт, який заявляє про порушення чи оспорення його прав може помилятися, щодо обсягу та змісту свого права, відтак спір виникає у випадку, коли одна із сторін правовідносин вважає, що її права чи інтереси порушено діями іншої сторони.

Безспірність є антонімом слова спірність, а тому суд вважає, що безспірністю є стан правовідношення в якому всі його учасники погоджуються із сукупністю наявних в них на певний момент час сукупності прав та обов`язків по відношенню один до одного.

Наявність як безспірності, так і спору ніяким чином не залежить від реалізацією особою, яка вважає, що її права чи інтереси порушено, оспорено чи не визнано, свого права на звернення до суду з огляду на наступне.

З нормативно-практичного значення, спір існує і до відкриття провадження у справі судом, адже за змістом статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, стаття 19 наведеного кодексу передбачає можливість досудового врегулювання спору, а стаття 20 - визначає юрисдикцію господарських судів з визначенням спорів, які можуть бути передані на розгляд суду, стаття 29 - передбачає існування категорії позовів у спорах, а згідно ч. 1 ст. 162 цього кодексу у позовній заяві позивач викладає свої вимоги щодо предмета спору та їх обґрунтування. Положення щодо передування спору та права сторони передати його вирішення на розгляд суду, передбачені нормами матеріального права, зокрема ст.ст. 29, 98, 122, 148, 218, 366, 402, 749, 816, 853, 926, 976, 1075, 1256, 1291 Цивільного кодексу України.

Таким чином, спір передує подачі позову до суду та відкриттю провадження у справі судом, а вчинення таких дій стороною спору є її правом, яке спрямоване на вирішення спору, проте ніяким чином не впливає на існування такого спору.

Відтак, спір існує незалежно від передачі його на розгляд до суду, та можна вважати, що з моменту звернення до суду спір з матеріально-правової квінтесенції, трансформується в процесуально-правову. Аналогічні положення закріплені в нормах як національного законодавства - юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення (ст. 124 Конституції України), так і міжнародного - кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Отже, спір в розумінні як теоретично-наукового, так і нормативно-практичного тлумачення виникає до відкриття провадження судом, а відтак і критерій спірності/безспірності не залежать від наявності справи на розгляді у компетентному суді. Наведені категорії співвідносяться як загальне і спеціальне, адже в кожній судовій справі є спір, проте не в кожному спорі є звернення до суду. Тобто, спір в матеріально-правому значенні є ширшим від процесуально-правового значення спору.

В той же час, стягнення заборгованості шляхом вчинення виконавчого напису законодавцем не відноситься до безумовних способів задоволення вимог кредитора, адже як зазначено вище такою умовою є наявність безспірності, тобто погодження всіх учасників спірних правовідносин.

Таким чином, передбачене законом право кредитора захистити свої права шляхом вчинення виконавчого напису не нівелює необхідність відповідності такого напису вимогам законодавства, а відтак такий напис може бути вчинено за відсутності спору між сторонами щодо заборгованості, в іншому випадку спір підлягає вирішенню судом.

Наприклад, за змістом правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постановах від 4 березня 2015 року в справі № 6-27цс15, від 11 березня 2015 року в справі № 6-141цс14 розгляд судом по суті спору щодо розміру заборгованості, для погашення якої вчинено виконавчий напис нівелює безспірність такої заборгованості.

Судом встановлено, що набуття матеріально-правовим спором процесуального характеру (передача однією із сторін такого спору на розгляд компетентного суду) не змінює існування такого спору, а відтак не можна вважати, що заборгованість не є безспірною тільки при відкритті відповідного провадження судом.

Суд вважає за можливе в даному випадку провести аналогію між виконавчим написом та судовим наказом (наказним провадженням), адже вони покликані пришвидшити задоволення вимог кредитора, в той же час, з метою недопущення обмеження прав осіб на судовий захист в механізмі видачі судових наказів (поруч із спрощеним порядком його вирішення - суд здійснює формальну оцінку заяви про видачу наказу) передбачений аналогічний механізм його нівелювання (скасування судового наказу) у випадку незгоди боржника з ним - в такому випадку, закон не вимагає від боржник доводити незаконність вимог, а достатньою є заява про незгоду - тобто повідомлення свого суб`єктивного бачення про незгоду - оспорення зобов`язання, яке є предметом судового наказу, що зумовлює обов`язок суду - скасувати такий наказ, з роз`ясненням можливості заявнику звернутися до суду із позовом.

Законом не передбачено окремий механізм щодо можливості скасування нотаріусом вчиненого виконавчого напису у випадку заперечень боржника щодо застосування такого спрощеного механізму захисту прав кредитора.

Однак, якщо процесуальне законодавство встановлює можливість застосування кредитором спрощеного механізму захисту прав шляхом ініціювання наказного провадження (видачі судового наказу) та право боржника у визначені строки надати заперечення до суду проти застосування такого механізму, то виправданим є застосування аналогічного порядку заперечень боржника проти застосування нотаріальної форми захисту (яка по суті є такою ж юридичною спеціальною формою захисту цивільних прав).

Метою забезпечення такого процесуального права боржника є забезпечення справедливої рівноваги між правами кредитора та боржника. При цьому, право суду визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку із запереченням боржника (в контексті наявності суб`єктивного спору щодо права), жодним чином не обмежує гарантії кредитора щодо захисту його порушених прав, так як останній має право на застосування судової форми захисту.

Таким чином, передбачена пришвидшена процедура одержання кредитором виконавчого документу (яким може бути судовий наказ чи виконавчий напис нотаріуса) можлива виключно за вимогами, які є безспірними, та не оспорюються боржником.

Крім того, при скасуванні судового наказу, заявнику не повертається сплачений за його оформлення судовий збір, адже ризик віднесення розміру заборгованості до безспірних несе безпосередньо заявник, аналогічні відносини виникають і при вчиненні виконавчого напису нотаріусом. Таким чином, ні вини суду при скасуванні судового наказу, ні вини нотаріуса при нівелюванні судом виконавчого напису, у зв`язку із суб`єктивним оспорення боржником таких документів, немає, адже відповідні ризики несе кредитор.

Приписи Закону України "Про нотаріат" не визначають обов`язку нотаріуса перевіряти суб`єктивну думку особи відносно якої вчиняється такий напис, однак наведене, у випадку невідповідності кредиторських вимог критерію безспірності, не звільняє кредитора від наслідку у вигляді нівелювання такого виконавчого документу та втрати сплачених за нотаріальні дії коштів з правом реалізувати інші, передбачені законом чи договором способи захисту свого права.

Наведений механізм, з огляду на визначення судом поняття "безспірність" за змістом ст.ст. 41, 129 Конституції України, ст.ст. 87, 88 Закону України "Про нотаріат", повинен входити до предмету доказування при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, а підстави для оцінки правомірності заборгованості боржника за кредитним договором відсутні з огляду на наступне.

По-перше, законодавство визначає диспозицією норми, яка регулює можливість захисту цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису - критерію "безспірності", а не "обґрунтованості", що позбавляє суд необхідності оцінювати розмір заборгованості, адже для встановлення факту безспірності необхідна думка сторін правовідносин щодо оспорення чи не оспорення такої заборгованості.

Позов у даній справі мотивовано невідповідністю заборгованості, за якою вчинено оскаржувані виконавчі написи, критерію безспірності, зокрема, позивач вказує про часткове припинення свого зобов`язання зі сплати заборгованості по тілу кредиту за наслідками зарахування зустрічних однорідних вимог, що не було враховано кредитором при обрахунку загального розміру заборгованості.

По-друге, відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Термін "суд" може поширюватися на органи, які розглядають обмежене коло специфічних питань, якщо такий орган забезпечений відповідними гарантіями, однією із яких відповідно до п. 95 рішення Європейського суду з прав людини "Рінгайсен проти Австрії" від 16.07.1971 є те, що процес у таких органах має забезпечувати виконання гарантій справедливого судочинства.

Оскільки, положення законодавства не передбачають обов`язку нотаріуса при вчиненні виконавчого напису навіть з`ясовувати думку особи, відносно якої вчиняється такий напис, то суд вважає, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не підпадає під широке тлумачення суду в розумінні Конвенції.

Таким чином, право боржника за Кредитом та/або власника майна, яке є предметом забезпечення, відносно яких вчинено виконавчий напис, на розгляд їх справи судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру, не може бути обмежене.

В контексті права кожного на вирішення його справи судом, позовна заява про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, у зв`язку відсутністю безспірності заборгованості, на погашення якої вчинено виконавчий напис, є волевиявленням боржника щодо його бажання розглядати справи судом у визначеному законом порядку. Оскільки закон не визначає строку, коли боржник/особа, відносно якого вчинено виконавчий напис, може заявити про небезспірність заборгованості, суд виходить із принципів розумності та справедливості, і вважає, що така заява має бути здійснена в розумний строк, коли такій особі стало відомо про виконавчий напис. Адже, наприклад оспорення виконавчого напису з підстави небезспірності заборгованості через значний час після обізнаності боржника та повного фактичного виконання такого виконавчого документу не відповідатиме принципам розумності та справедливості. Крім того, може йти мова про порушення правової визначеності у правах кредитора (який, отримавши виконання, добросовісно розраховує на згоду боржника щодо наявності боргу). Проте, в даній справі Виконавчий напис вчинено 09.04.2019, про його існування позивачу стало відомо після відкриття відповідного виконавчого провадження з його виконання (10.04.2019), а даний позов подано 12.04.2019.

В аспекті наведеного, суд відзначає, що процесуальне та матеріальне законодавство не визначає, що у випадку незгоди боржника із судовим наказом, суд розглядає таку заяву по суті і оцінює правомірність виданого наказу, навпаки - суд автоматично скасовує такий наказ, надаючи кожному право на розгляд його справи судом із реалізацією процесуальних прав та обов`язків, спрямованих на забезпечення справедливого розгляду справи судом, що було б доцільно застосовувати до відповідних правовідносин, які виникають у зв`язку із вчинення виконавчого напису нотаріусом.

Посилання відповідача на те, що між сторонами відсутні судові спори відносно визначеної Виконавчим написом заборгованості як підтвердження факту її безспірності не спростовує наведених висновків суду щодо правової природи такого позасудового способу задоволення вимог кредитора та наслідків непогодження з його застосуванням боржником.

Більш того, із наданих представниками сторін документів та пояснень вбачається, що має місце фактичної незгоди між сторонами щодо можливого зарахування частини спірної заборгованості за заявою Товариства, направленою листом №07/12-1 від 07.12.2018.

Так, заперечуючи проти можливості проведення зарахування зустрічних однорідних вимог згідно відповідної заяви Товариства відповідачем не заперечується фактичне існування його заборгованості перед Товариством, обов`язок по сплаті якої було визначено останнім як зустрічне зобов`язання Банку, однак вказується на те, що така заборгованість була погашена раніше згідно заяв Банку про зарахування зустрічних однорідних вимог від 20.12.2017 №Е.65.0.0.0/3-161064 та від 22.01.2018 №Е.65.0.0.0/3-177212, згідно яких таке зобов`язання було припинено в рахунок погашення зобов`язань Товариства перед Банком за іншим кредитним договором.

Однак, листами від 17.12.2018Р №20.1.0.0.0/7-693006/01 та №20.1.0.0.0/7-693006/01 Банком було повідомлено Товариство про відмову від зарахування зустрічних однорідних вимог, проведеного згідно заяв від 20.12.2017 №Е.65.0.0.0/3-161064 та від 22.01.2018 №Е.65.0.0.0/3-177212, вказавши на те, що відповідне зарахування здійснюється в рахунок погашення заборгованості Товариства ще за іншим кредитним договором.

При цьому, вирішуючи у справі №910/21648/17 спір між Товариством та Банком про стягнення з останнього заборгованості по сплаті орендної плати в межах існуючих між сторонами орендних правовідносин Верховним Судом в постанові від 11.09.2018 було вказано на неможливість проведення зарахування зустрічних однорідних вимог згідно заяв Банку в силу відсутності безспірності вимог останнього до Товариства за кредитним договором №07/30/К від 17.04.2007.

Суд враховує, що такий висновок Верховного Суду стосується правовідносин сторін за іншим кредитним договором, ніж пов`язаним із даним спором, однак він підтверджує відсутність чіткої визначеності між сторонами щодо їх взаємних правовідносин в комплексі існуючих кредитних та орендних правочинів.

Тобто, у спірних відносинах сторін відсутня прозорості вимог один до одного, яка б надавала можливість визначити зміст, умови виконання та дійсний розмір їх зобов`язань, що вже саме по собі вказує на існування між сторонами спору щодо дійсного розміру відповідної заборгованості за Кредитним договором, який виник до вчинення Виконавчого напису.

З огляду на наведене, враховуючи в сукупності те, що вчинення Виконавчого напису мало місце на документі (Кредитному договорі), який не передбачено Переліком документів, в редакції з урахуванням постанови Київського апеляційного господарського суду від 22.02.2017 у справі №826/20084/14, а обставини дійсних правовідносин сторін за існуючими між ними правочинами не спростовують відсутність спору між сторонами щодо визначеного Виконавчим написом характеру зобов`язання, його змісту та умов виконання, тобто, не вказують на наявність факту безспірності заборгованості, для стягнення якої його було вчинено, то з урахуванням волевиявлення божника щодо відсутності його бажання врегулювати питання заборгованості за Кредитним договором в позасудовому порядку в обраний кредитором спосіб (шляхом вчинення виконавчого напису) суд вважає, що позовні вимоги про визнання Виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись статтями 13, 74, 129, 232, 236-241, 252 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва -

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватофис" задовольнити повністю.

2. Визнати виконавчий напис від 09.04.2019 за реєстровим №2320, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуревічовим Олегом Миколайовичем щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватофис" (ідентифікаційний код 33546549) заборгованості за кредитним договором №09/01/К від 10.02.2009, а саме: суми кредиту у розмірі 6 814 748,10 грн., суми відсотків за користування кредитом у розмірі 3 172 689,71 грн., пені у розмірі 55 391,31 грн. та плати за вчинення виконавчого напису у розмірі 47 000,00 грн., на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" (ідентифікаційний код 14360570), таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" (01001, м. Київ, вул. Грушевського, буд. 1д; ідентифікаційний код 14360570) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Приватофис" (49044, м. Дніпро, узвіз Крутогірний, буд. 14; ідентифікаційний код 33546549) судовий збір у розмірі 1 921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. 00 коп. Видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Відповідно до п.17.5 ч.1 ПЕРЕХІДНИХ ПОЛОЖЕНЬ Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга подається до Північного апеляційного господарського суду або через господарський суд міста Києва.

Повний текст рішення складено 23.09.2019.

Суддя Р.В. Бойко