ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2019 року

м. Київ

справа № 243/2194/18

провадження № 51- 229км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесенедо Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 42017051720000119, за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

та

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с.Кумачово Старобешівського району Донецької області, жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 липня 2018 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 липня 2018 року ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.366 КК та виправдано за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.

Донецький апеляційний суд ухвалою від 17 жовтня 2018 року вирок щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 залишив без зміни.

Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувалася в тому, що вона, будучиголовним бухгалтером відокремленого підрозділу Державного навчального закладу «Слов?янський технікум Луганського національного аграрного університету» (далі ВП «Слов`янський технікум ЛНАУ») у період з 1 січня 2015року по 29 лютого 2016 року, діючи умисно, при виконанні зобов`язань за договором №13-м від 26 жовтня 2011 року (далі Договір) на спільний обробіток земельної ділянки, укладеному між фізичною особою-підприємцем (ФОП) ОСОБА_8 та ВП «Слов`янський технікум ЛНАУ», скоювала службове підроблення офіційних документів, а саме систематично складала та підроблювала офіційні бухгалтерські документи, що виразилось у несвоєчасному, неповному, недостовірному документальному відображенні та невідображенні фактичних касових операцій щодо оприбуткування готівки в ВП «Слов`янський технікум ЛНАУ» у квитанціях до прибуткових касових ордерів, які не узгоджуються з первинними документами та регістрами бухгалтерського обліку (прибутковими касовими ордерами, касовими книгами, меморіальними ордерами №1), що є порушенням вимог Положення про ведення касових операцій в національній валюті в Україні, Порядку бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ, Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» та Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, і внаслідок цих умисних дій несвоєчасно оприбутковувалися та несвоєчасно надходили на спеціальний рахунок належні державі грошові кошти.

ОСОБА_7 обвинувачувалась у тому, що вона, будучи директором ВП «Слов`янський технікум ЛНАУ», умисно приховувала та не викривала систематичну службову підробку підлеглим та підконтрольним працівником головним бухгалтером ВП «Слов`янський технікум ЛНАУ» ОСОБА_6 офіційних документів, грубо порушила вимоги Положення про ведення касових операцій в національній валюті в Україні, Порядок бухгалтерського обліку окремих активів та зобов`язань бюджетних установ», Закон України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», в період із 2 квітня по 29 травня 2015 року сама вчинила офіційну службову підробку документів, а саме видаткових касових ордерів, що потягло за собою несвоєчасне оприбутковування та несвоєчасне надходження на спеціальний рахунок належних державі грошових коштів.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що:

- суд неправильно становив фактичні обставини провадження та навів у вироку вибірковий перелік доказів, яким надав однобічну оцінку, не аналізуючи їх у сукупності з іншими, безпідставно визнав ряд доказів недопустимими;

- довідка про перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ВП «Слов`янський технікум» від 3серпня 2017 року, а також акт перевірки дотримання порядку проведення розрахунків за товари (послуги) від 27 жовтня 2017 року є належними доказами, оскільки слідчий не призначав ревізії або перевірки, а залучив спеціаліста для проведення дослідження вилучених документів щодо ведення касових операцій за договором з ФОП ОСОБА_9 ;

- судово-економічна експертиза від 22 вересня 2017 року № 1332 проводилася на підставі дослідження усіх матеріалів провадження, а не лише довідки про перевірку діяльності ВП «Слов`янський технікум», а тому висновок цієї експертизиє допустимим доказом;

- актом перевірки Державною фіскальною службою (далі ДФС) дотримання порядку проведення розрахунків за товари (послуги) від 27 жовтня 2017 року підтверджено факт порушення суб`єктом господарювання порядку оприбуткування надходжень готівки до каси, а саме неоприбуткованих та несвоєчасно оприбуткованих готівкових коштів на загальну суму 414392,97 грн;

- суд у вироку не надав оцінки встановленим розбіжностям за оригіналами прибуткових касових ордерів та касових книг;

- за наявності суперечливих доказів суд у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші;

- суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний розгляд провів формально, не надав відповіді на всі поставлені питання та не мотивував належним чином свого рішення.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу частково та просив призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

У касаційній скарзі порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст.433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тому доводи у скарзі у частині оцінки доказів, зокрема, показань обвинувачених і свідків, письмових доказів, висновків експертиз не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

За ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Винуватість особи має бути доведено стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч.2 ст.17 КПК).

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 у судовому засіданні вини не визнала і показала, що всі дії щодо отримання та оприбуткування коштів від ФОП ОСОБА_9 вона вчиняла відповідно до вимог закону. Були випадки, коли ОСОБА_10 попереджав, що привезе кошти як оплату за договором, вона виготовляла чорнові документи квитанцій, але фактично він коштів не привозив, а квитанції лишились та були вилучені під час обшуку. Всі отримані кошти від ОСОБА_10 вона здавала до установи банку, випадків затримки або привласнення коштів не було. Звірок документів технікуму з ФОП ОСОБА_9 не було, перевірки Держаудитслужби було проведено без участі представників технікуму. Внутрішній аудит підтвердив законність їх дій у межах договору з ОСОБА_8 .

ОСОБА_7 дала суду показання про те, що у серпні 2017 року після виникнення претензій правоохоронних органів вона видала наказ про проведення внутрішнього аудиту, яким було встановлено, що видаткові ордери складалися в день отримання коштів бухгалтерією технікуму, під кожним видатковим ордером було підкріплено оригінал квитанції банку про здачу готівки технікуму, а не тільки коштів ОСОБА_8 , розбіжностей між сумами отриманої та зданої готівки не встановлено. Також було замовлено експертне дослідження ДНДЕКЦ та отримано висновок № 1376 від 7 вересня 2017 року, згідно з яким усі суми, які надходили від ФОП ОСОБА_8 , здавалися технікумом на рахунки держказначейства в день надходження до каси технікуму. Фактів неоприбуткування, заниження суми експертом не встановлено. Видаткових ордерів вона не підробляла, незаконних розпоряджень головному бухгалтеру не давала. Держфінінспекцієя наклала на технікум штраф за порушення проведення касових операцій (податкові повідомлення-рішення), але це рішення на цей час оскаржується в судовому порядку в адміністративному суді.

Як повідомив суду ОСОБА_10 , ОСОБА_11 допомагає йому вести бухгалтерію, від неї він дізнався, що суми платежів не зійшлися з виставленим технікумом рахунком за період 2015 перша половина 2016 року. В межах кримінального провадження у них із ОСОБА_8 були вилучені оригінали касових ордерів. Жодного разу він не передавав грошей директору технікуму ОСОБА_7 . Бухгалтерські документи у ОСОБА_8 за 2015 - 2016 роки викрали у 2017році, про що є відповідне звернення до правоохоронних органів.

Аналізуючи показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , суд установив, що вони узгоджуються між собою та з показаннями обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 щодо наявності господарських правовідносин між технікумом та ФОП ОСОБА_8 , у межах яких до каси технікуму уповноваженою особою від імені ОСОБА_8 вносилися грошові кошти на виконання зобов`язань за договором, про що зазначена особа отримувала квитанції. Кожного разу, коли уповноважена особа, яка діяла від імені та в інтересах ФОП ОСОБА_8 , вносила до каси технікуму грошові кошти на виконання зобов`язань, передбачених договором, вона отримувала квитанцію до прибуткового касового ордеру із зазначенням суми внесених коштів. Під час здійснення платежів жодних нарікань щодо неотримання такої квитанції уповноваженою особою або зазначення в квитанції неправдивих відомостей ані ОСОБА_10 , ані ОСОБА_11 , які безпосередньо вносили гроші, ані ОСОБА_8 , висловлено не було.

Суд першої інстанції дослідив та проаналізував докази, надані стороною обвинувачення, у тому числі ті, на які посилається прокурор у скарзі.

Зокрема, щодо довідки від 3 серпня 2017 року про перевірку окремих питань фінансово-господарської діяльності ВП «Слов?янський технікум ЛНАУ» за період з 1січня 2014 року по 31 грудня 2016 року, згідно з якою збитки від неоприбуткування готівки в касу технікуму в 2015 - 2016 роках на суму 54192,4 грн можливо визначити за умови відсутності зазначених коштів у залишку в касі під час проведення інвентаризації в касі технікуму, суд першої інстанції встановив, що цю довідку складено управлінням східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області на підставі листа Слідчого управління ГУНП в Донецькій області від 10липня 2017 року № 4171/20-2017, яке для проведення перевірки залучило фахівця (спеціаліста).

Проаналізувавши вимоги статей 36 і 40 КПК (в редакції Закону від 14жовтня 2014року № 1697-VII, який набрав чинності 15 липня 2015 року), ст. 71 КПК, суд дійшов висновку, що оскільки прокурор та слідчий не мають повноважень призначати ревізії та перевірки, а КПК не передбачено право або обов`язок спеціаліста встановлювати дотримання або порушення окремих питань фінансово-господарської діяльності шляхом проведення перевірки з питань, які у відповідності до ч. 1, п. 1 ч. 5 ст.69 КПК можуть бути предметом експертного дослідження, зазначений доказ, отриманий унаслідок такої не передбаченої цим Кодексом перевірки чи ревізії, згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК є недопустимим.

При дослідженні інших доказів суд обґрунтовано послався на практику Європейського суду з прав людини, який у рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» застосував різновид доктрини «плодів отруєного дерева», яка полягає в тому, що коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Так, суд не прийняв як допустимий доказ висновок судової економічної експертизи від 22 вересня 2017 року № 1332, оскільки на вирішення експерту було поставлено питання щодо підтвердження висновків, викладених у довідці про перевірку Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області окремих питань фінансово-господарської діяльності ВП «Слов?янський технікум ЛНАУ» за період з 1січня 2014 року по 31 грудня 2016року, при тому що зазначену довідку суд визнав недопустимим доказом через його отримання в порядку, не передбаченому КПК.

Суд визнав недопустимим доказом акт перевірки ДФС дотримання суб`єктами господарювання порядку проведення розрахунків за товари (послуги) від 27жовтня 2017 року №110/05/99/14/05/00727908, оскільки згідно з відомостями ГУ ДФС у Донецькій області від 17 листопада 2017 року (т. 2, а.п. 42) перевірку ВП «Слов?янський технікум ЛНАУ» було проведено згідно з інформацією, викладеною у листі ГУ НП в Донецькій області № 119/4 від 4серпня 2017 року та в довідці Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області від 3 серпня цього ж року, яку суд визнав недопустимим доказом.

Суд установив, що висновком судово-почеркознавчої експертизи від 21серпня 2017 року № 1378 підтверджується, що ОСОБА_6 підписала квитанції до прибуткового касового ордеру, які видала уповноваженому представнику ОСОБА_8 , та документи первинного бухгалтерського обліку, а саме прибуткові й видаткові касові ордери від 2 квітня, 21 грудня та 29/30 грудня 2015року; ОСОБА_7 - видатковий касовий ордер від 2 квітня 2015 року. Разоміз тим, суд визнав цей доказ недопустимим, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні відомості щодо джерела отримання оригіналів квитанцій до прибуткових касових ордерів, наданих на експертизу, та ненадано цих оригіналів квитанцій до прибуткових касових ордерів як речові докази суду для огляду.

Як вказав у вироку суд, згідно з постановою про визнання речовими доказами від 15 січня 2018 року квитанції до прибуткових касових ордерів, у підробленні яких обвинувачується ОСОБА_6 , було вилучено 15 червня 2017 року в ході обшуку службових приміщень ВП «Слов?янський технікум ЛНАУ», проведеного на підставі ухвали слідчого судді, та в ході здійснення тимчасового доступу до документів 14вересня 2017 року, проведеного також на підставі ухвали слідчого судді. Однак зі змісту вищевказаних протоколів обшуку та тимчасового доступу до документів не вбачається, що слідчий виявив та вилучив зазначені квитанції до прибуткових касових ордерів. У матеріалах кримінального провадження міститься протокол огляду документів від 15 січня 2018 року, згідно з яким слідчий оглянув квитанції до прибуткових касових ордерів, у зазначеному протоколі міститься посилання про перебування зазначених квитанцій у «Справах», вилучених під час обшуку, в той час як оригінали квитанцій до прибуткових касових ордерів не є первинними бухгалтерськими документами і не зберігаються у зазначених справах. Зазначені квитанції до прибуткових касових ордерів мають зберігатися в особи, яка вносить грошові кошти до каси підприємства, а не на підприємстві, яке такі грошові кошти приймає (на підприємстві мають зберігатися прибуткові касові ордери, а не квитанції до них). Крім того, у матеріалах кримінального провадження є ухвала слідчого судді від 9 лютого 2018 року про надання слідчому у цьому кримінальному провадженні тимчасового доступу до документів ФОП ОСОБА_9 , а саме до оригіналів квитанцій до прибуткових касових ордерів, але протоколу тимчасового доступу до документів на виконання зазначеної ухвали стороною обвинувачення суду не надано.

Суд установив, що сторона обвинувачення інкримінує ОСОБА_7 службове підроблення офіційних документів, а саме умисне складання та підписання разом з ОСОБА_6 видаткових касових ордерів б/н за формою № КО-2 від 2 квітня, 12серпня, 24 вересня та 5 листопада 2015 року. Однак оскільки питання щодо того, ким виконано підпис у видаткових касових ордерах від 12серпня, 24 вересня та 5листопада 2015 року, не було поставлено для вирішення почеркознавчої експертизи, тому і не було надано висновку, що зазначені видаткові касові ордери підписала ОСОБА_7 , що дало підстави суду дійти висновку про те, що сторона обвинувачення не довела, що саме ОСОБА_7 підписала ці видаткові касові ордери. При цьому сторона обвинувачення хоча й довела перед судом, що видатковий касовий ордер б/н за формою № КО-2 від 2квітня 2015 року підписано ОСОБА_7 , однак не надала доказів, що у цей день у банк не було передано грошей на зазначену суму, таким чином, у суду не було підстав для встановлення недостовірності цього документа первинного бухгалтерського обліку.

Таким чином, на підставі аналізу вищевказаних доказів суд дійшов висновку, що сторона обвинувачення не надала доказів на підтвердження того, що саме у дати, зазначені у квитанціях до прибуткових касових ордерів, від ФОП ОСОБА_9 було прийнято грошові кошти в інших сумах, аніж зазначено у квитанціях, або такі квитанції було видано, а грошові кошти від ФОП ОСОБА_9 до каси технікуму не вносилися або вносились в інших розмірах, ніж зазначені в квитанціях, або будь-яким іншим чином зазначені квитанції містять недостовірні відомості. Суд не знайшов підстав вважати зазначені квитанції завідомо підробленими фінансово-господарськими документами, оскільки особа, яка вносить грошові кошти до каси, одразу від головного бухгалтера (або особи, уповноваженої керівником підприємства) отримує квитанцію до прибуткового касового ордеру із зазначенням суми внесених грошовей.

Відповідно до ст. 337 КПК судовий розгляд провадиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Суд першої інстанції встановив, що зміст обвинувального акта не дозволяє встановити, які саме документи, окрім вищезазначених квитанцій до прибуткових касових ордерів, на думку сторони обвинувачення, підробила ОСОБА_6 , які саме недостовірні записи внесла до касових книг та інших первинних бухгалтерських документів. В той же час, при викладенні обвинувачення, що інкримінується ОСОБА_7 , сторона обвинувачення в обвинувальному акті зазначає про підроблення ОСОБА_6 документів первинного бухгалтерського обліку прибуткових касових ордерів (а не квитанцій до прибуткових касових ордерів, які інкримінуються ОСОБА_6 ), на підставі яких ОСОБА_7 сумісно з ОСОБА_6 складали завідомо підроблені документи видаткові касові ордери. При цьому сторона обвинувачення не довела, що 2 квітня 2015 року в банк не було передано грошових коштів на суму, зазначену у видатковому касовому ордері, підписаному ОСОБА_7 .

За встановлених судом обставин, з урахуванням обсягу пред`явленого обвинувачення та за відсутності оригіналів квитанцій до прибуткових касових ордерів доводи у касаційній скарзі про те, що судово-економічна експертиза проводилась не лише на підставі довідки перевірки діяльності ВП «Слов`янський технікум», оскільки експерту надавались усі матеріали провадження, в цілому не спростовують висновків суду про недоведеність винуватості обвинувачених.

Суд у вироку зазначив, що можлива невідповідність відомостей у квитанціях до прибуткових касових ордерів відомостям, зазначеним у відповідних прибуткових касових ордерах, записам у касових книгах та відповідних видаткових касових ордерах, може мати ознаки службової недбалості лише за умови доведення факту завдання такими діяннями (діями або бездіяльністю) істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Отже, Суд надав належну оцінку всім доказам, на які посилається прокурор у скарзі.

Вимоги в касаційній скарзі прокурора фактично зводяться до переоцінки доказів, що не є підставами для перевірки провадження касаційним судом, та за встановлених судом обставин у цілому не спростовують правильності висновків суду щодо виправдання ОСОБА_6 і ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний за клопотанням учасників судового провадження повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями.

Згідно з ч.1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Прокурор вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що апеляційний суд, посилаючись в ухвалі на докази, якими суд першої інстанції обґрунтував виправдувальний вирок, не дослідив їх повторно, при цьому в касаційній скарзі не зазначає, які саме обставини суд дослідив не повністю та яким чином за встановлених судом обставин вони могли вплинути на законність та обґрунтованість судових рішень з урахуванням того, що апеляційний суд залишив вирок без зміни.

Апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК. Прицьому суд апеляційної інстанції, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст.419КПК.

Даних, які би свідчили, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність або допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, Суд не виявив.

Таким чином, підстав для задоволення скарги та скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не вбачається.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 26 липня 2018року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 17 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3