ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

11 вересня 2019 року

м. Дніпро

справа № 160/9340/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Дурасової Ю.В.,

суддів: Божко Л.А., Суховарова А.В.,

секретар судового засідання: Новошицька О.О.

за участю: представника позивача Кухарова Олега олександровича;

представника відповідача: Кайноги Яна Олександровича;

представника відповідача: Панкова Вадима ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2019 (головуючий суддя Віхрова В.С., повний текст складено 12.04.2019)

в адміністративній справі №160/9340/18 за позовом Товариства з додатковою відповідальністю "Дніпрокомунтранс" до відповідача Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради про визнання протиправними дій, скасування припису та постанов про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

Позивач , Товариство з додатковою відповідальністю "Дніпрокомунтранс", звернулось до суду з позовною заявою до відповідача Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради, в якій позивач просив визнати протиправними дії посадових осіб Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради та скасувати припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ДН1774/1024/АВ/П від 12.11.2018 р., постанову про накладення штрафу уповноваженнями посадовими особами №ОМС-ДН11774/1024/АВ/НД/ПД/П/ТД/ФС від 26.11.2018 р. на суму у розмірі 3 723грн., постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ОМС-ДН1774/1024/АВ/НД/ПД/П/ТД/ФС від 26.11.2018 р. на суму у розмірі 4 579 290грн.

Позов обґрунтовано тим, що відповідачем були допущені порушення при проведенні інспекційного відвідування та накладення штрафу, а висновки за наслідками інспекційного відвідування не відповідають вимогам законодавства. А саме: перевищено встановлений п.10 “Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю”, затвердженого постановою Кабінетом міністрів України № 295 від 26.04.2017 р. 10 денний строк інспектування та акт не був складений в останній день інспекційного відвідування та не переданий представнику підприємства; на початку проведення інспекційного відвідування не надано вимогу про перелік необхідних документів, що у подальшому потягло інше порушення - неправомірне складення двох вимог про поновлення документів, які фактично існували і підприємство надавало можливість інспекторам з ними ознайомитись та отримати копії; до акту перевірки не долучено у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування матеріали зафіксовані засобами відеотехніки, що застосовувалися в ході відвідування; в порушення “Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.2013 року, за результатами розгляду справи посадовою особою ОСОБА_2 представнику позивача не оголошено про прийняте рішення; позивачем не порушено вимог ч.І ст.21 КЗпП України з працівниками при укладанні цивільно-правових договорів, оскільки вони відповідають вимогам Цивільного кодексу України. У інспекторів праці відсутні повноваження на власний розсуд тлумачити умови цивільно-правових договорів та визнавати їх недійними та надавати їм статусу трудових. Згідно припису ст. 204 Цивільного кодексу України цивільно - правові договори, на які посилається відповідач, на цей час є чинними; перевірка цивільно-правових договорів не була предметом інспекційного відвідування та інспектори не мають повноважень визнавати їх не дійсними; начальник Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міськради ОСОБА_3 Т ОСОБА_4 В., згідно до п. 2 “Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 509 від 17.07.2013 року, не має повноважень від свого імені виносити постанови про накладення штрафу; не є порушенням вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України направлення повідомлення до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у день виходу працівника на роботу.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2019 позов задоволено.

Свою позицію суд першої інстанції обґрунтував тим, що під час розгляду справи судом встановлена неправомірність дій та рішень відповідача, за результатами інспекційного відвідування; при цьому висновки відповідача про порушення позивачем норм законодавства про працю, не знайшли свого підтвердження.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та винести нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Посилається на те, що Інспекція з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради є виконавчим органом Дніпровської міської ради відповідно до рішення міської ради від 16.03.2016 року №7/3 «Про затвердження структури Дніпропетровської міської ради та її виконавчих органів, граничної чисельності працівників міської ради та її виконавчих органів». Згідно ч. 3 ст. 34 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів міських рад належить 1) здійснення на відповідних територіях контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення; 2) накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення. Зазначає, що при розгляді справи про накладення штрафу, уповноважена посадова особа всебічно розглянула акт інспекційного відвідування від 25.10.2018 року, дослідила докази та винесла постанови від 26.11.2018 року про накладення штрафу у розмірі 3 723грн. та у розмірі 4 579 290грн. Зазначає, що твердження позивача про вихід інспекторів за межі інспекційного відвідування є безпідставними. Щодо перевищення строку проведення інспекційного відвідування вказує, що у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється. Вказує, що твердження позивача про те, що на початку проведення інспекційного відвідування інспектори праці не вимагали документи не відповідає дійсності. В ході інспекційного відвідування інспекторами було з`ясовано, що позивач несвоєчасно повідомив Державну фіскальну службу про прийняття працівника на роботу, а саме перед початком роботи працівників позивач мав видати наказ про прийняття на роботу та повідомити Державну фіскальну службу про прийняття працівника на роботу, та відобразити працівника у щомісячній та щоквартальній звітності. Вважає, що укладені позивачем з працівниками цивільно-правові угоди є такими, що порушують законодавство про працю, зазначає про необхідність укладення трудових договорів, а не цивільно-правових угод.

Також матеріали справи містять письмові пояснення відповідача та додаткові пояснення, згідно яких зазначено, що посади в штатному розписі позивача збігаються з посадами осіб щодо яких були укладені цивільно-правові угоди. Штраф в розмірі 3 723грн. накладено на позивача за порушення вимог Постанови КМУ від 17.06.2015 року №413 «Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі про прийняття працівника на роботу», оскільки позивач повідомив про прийняття працівників територіальний орган у день виходу на роботу працівника, а не до виходу на роботу. Зазначає також, що інспекторам праці заборонено розголошувати джерело будь-якої скарги згідно п. 13 Порядку №295.

Позивачем до суду апеляційної інстанції подано відзив на апеляційну скаргу та заперечення на пояснення апелянта, згідно яких просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Посилається на те, що укладення цивільно-правових угод передбачено ЦКУ, правовідносини між позивачем та особами носили виключно цивільно-правовий характер0, особи не підпорядковувалися внутрішньому трудовому розпорядку і не перебували у підлеглості посадових осіб позивача. Особи самостійно організовувати і забезпечували процес надання послуг. Оплата роботи відбувалася у відповідності до актів виконаних робіт. Зазначає, що законодавством передбачено складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування у двох випадках: коли об`єктом відвідування створені перешкоди; відсутні документи, ведення яких передбачено. Вказує, що представники відповідача ухилялися від отримання документів та ознайомлення з ними, тому працівники підприємства вимушені були їхати слідом за інспекторами до інспекції та передавати документи до канцелярії.

У судовому засіданні представники відповідача підтримали доводи апеляційної скарги, просили апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та відмовити в задоволенні позовних вимог. Надали пояснення аналогічні викладеним в апеляційній скарзі.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив відмовити в її задоволенні, залишивши рішення суду першої інстанції без змін.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги, внаслідок наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що у період з 17.10.2018 р. по 31.10.2018 р. відповідачем відповідно до ст. 259 Кодексу законів про працю України, ч.3 ст.34 Закону України “Про місцеве самоврядування в України”, п.п.19,31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ №295 від 26.04.2017 р. проведено інспекційне відвідування позивача.

За результатами інспекційного відвідування складений Акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю від 31.10.2018 р. №ОМС-ДН1774/1024/АВ (надалі – Акт інспекційного відвідування).

Актом інспекційного відвідування зафіксовані порушення:

- ч.1 ст.21 КЗпП України (були фактично допущені до роботи особи без укладання трудового договору),

- ч.3 ст.24 КЗпП України (на умовах трудової угоди №9290 від 01.07.2018 року на період з 01.07.2018 по 31.12.2018 року допущені особи до роботи).

- постанови КМУ №413 від 17.06.2015 р. “Про порядок повідомлення ДФС та територіальним органам про прийняття працівника на роботу” (повідомлення про прийняття працівників було надіслано до територіального органу Державної служби як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування з порушенням строку, а саме повідомлення відбулось у день виходу на роботу працівників, а не до дня виходу на роботу).

За результатами інспекційного відвідування винесено припис про усунення виявлених порушень № ОМС-ДН1774/1024/АВ/П від 12.11.2018 р., зобов`язано позивача у строк до 12.12.2018 р. письмово проінформувати управління з питань праці про усунення виявлених порушень.

26.11.2018 р. відповідачем винесені:

- Постанова про накладення штрафу №ОМС-ДН1774/1024/АВ/НД/ПД/П/ТД/ФС у розмірі 4 579 290грн.,

- Постанова про накладення штрафу № ОМС-ДН1774/1024/АВ/НД/ПД/П/ТД/ФС у розмірі 3 723грн.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції до даних правовідносин правильно застосував норми Конституції України, Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 05 квітня 2007 року № 877-V, Кодексу Законів про Працю України.

Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини.

Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Водночас, статтею 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України № 877-V “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” від 05 квітня 2007 року.

Дія цього Закону поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, як зазначено в ч. 1 ст. 2 вказаного закону.

Так, згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України “Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності” заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Отже відповідач, як суб`єкт владних повноважень, мав певні повноваження щодо проведення інспекційного відвідування.

Інспекційним відвідуванням встановлено, що Товариством “Дніпрокомунтранс” допущені певні порушення, а саме вимог ч.1 ст. 21 КЗпП України, вимог ч.3 ст. 24 КЗпП України та вимог постанови КМУ №413 від 17.06.2015 р. “Про порядок повідомлення ДФС та територіальним органам про прийняття працівника на роботу”, у зв`язку з чим відповідачем складено Припис про усунення виявлених порушень та винесені Постанови про накладення штрафів.

Предметом дослідження даної справи є правомірність складеного за наслідками інспекційного відвідування Припису про усунення виявлених порушень № ОМС-ДН1774/1024/АВ/П від 12.11.2018 р. та Постановами про накладення штрафів № ОМС-ДН1774/1024/АВ/НД/ПД/П/ТД/ФС, №ОМС-ДН1774/1024/АВ/НД/ПД/П/ТД/ФС від 26.11.2018 р., за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.

Одним із порушень, встановлених інспекційним відвідуванням є порушення позивачем вимог ч.1 ст. 21 КЗпП, ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

Так, інспекційним відвідуванням встановлено, що в порушення вимог ч.1 ст. 21 КЗпП України ТДВ “Дніпрокомунтранс” були фактично допущені до роботи такі особи:

ОСОБА_5 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9312 від 22.08.2018 на період з 23.08.2018 по 20.09.2018 року;

ОСОБА_6 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1315 від 03.05.2018 на період з 04.05.2018 по 01.06.2018 року;

ОСОБА_7 без укладання трудового договору на умовах: Договір надання послуг № 1149 від 01.03.2018 на період з 02.03.2018 по 02.05.2018 року;

ОСОБА_8 без укладання трудового договору на умовах: Договору надання послуг № 9617 від 30.03.2018 на період з 02.04.2018 по 26.04.2018 року;

ОСОБА_9 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1186 від 30.03.2018 на період з 11.04.2018 по 10.05.2018 року;

ОСОБА_10 без укладання трудового договору на умовах Договору про надання послуг № 1147 від 27.02.2018 р., на період з 28.02.2018 по 31.03.2018 р.;

ОСОБА_11 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг №1146 від 24.01.2018 р. на період з 25.01.2018 по 24.02.2018 р., Додатковою угодою №1 від 19.02.2018 р. змінено дію договору про надання послуг №1146: “строк дії договору з 25.01.2018 р. до 19.02.2018 р.”;

ОСОБА_12 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1141 від 18.01.2018 на період з 19.01.2018 по 18.02.2018 року;

ОСОБА_13 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1138 від 12.01.2018 на період з 15.01.2018 по 14.02.2018 р., Додатковою угодою № 1 від 14.02.2018 змінено дію договору про надання послуг № 1138: “строк дії договору з 15.01.2018 р. по 15.02.2018 р.”;

ОСОБА_14 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1137 від 09.01.2018 на період з 10.01.2018 по 09.02.2018 року;

ОСОБА_15 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1298 від 30.01.2018 на період з 31.01.2018 по 28.02.2018 р., Додатковою угодою № 1 від 06.02.2018 до змінено діє договору про надання послуг № 1298 “дія договору настає з 31.01.2018 р. до 06.02.2018 р.”;

ОСОБА_16 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9629 від 09.08.2018 на період з 10.08.2018 р. по 30.09.2018 р.;

ОСОБА_17 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9302 від 30.05.2018 на період з 31.05.2018 по 27.06.2018 року;

ОСОБА_18 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1313 від 02.05.2018 на період з 03.05.2018 по 02.06.2018 року;

ОСОБА_19 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1320 від 22.05.2018 на період з 24.05.2018 по 22.06.2018 року;

ОСОБА_20 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1175 від 10.04.2018 на період з 11.04.2018 по 01.06.2018 року;

ОСОБА_21 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1310 від 25.04.2018 на період з 27.04.2018 по 30.05.2018 року;

ОСОБА_22 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1319 від 22.05.2018 на період з 23.05.2018 по 22.06.2018 року;

ОСОБА_23 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9310 від 08.08.2018 на період з 08.08.2018 р. по 07.09.2018 р.;

ОСОБА_24 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1302 від 10.04.2018 на період з 17.04.2018 по 15.06.2018 року;

ОСОБА_25 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1314 від 02.05.2018 на період з 03.05.2018 по 13.06.2018 року;

ОСОБА_26 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9300 від 29.05.2018 на період з 30.05.2018 по 27.06.2018 року;

ОСОБА_27 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1323 від 01.06.2018 на період з 02.06.2018 по 27.06.2018 року;

ОСОБА_28 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9307 від 06.07.2018 року, на період з 11.07.2018 по 27.08.2018 року;

ОСОБА_29 без укладання трудового договору на умовах: Договір надання послуг № 9618 від 18.04.2018 на період з 19.04.2018 року по 19.12.2018 року;

ОСОБА_30 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9304 від 13.06.2018 на період з 14.06.2018 по 13.07.2018 року;

ОСОБА_31 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1135 від 03.04.2018 на період з 03.04.2018 по 02.07.2018 року;

ОСОБА_32 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1161 від 10.04.2018 на період з 11.04.2018 по 10.05.2018 року;

ОСОБА_33 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9305 від 18.06.2018 на період з 11.04.2018 по 18.07.2018 року;

ОСОБА_34 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9627 від 01.03.2018 на період з 02.03.2018 по 30.04.2018 року;

ОСОБА_35 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1150 від 05.03.2018 на період з 02.03.2018 по 30.04.2018 року;

ОСОБА_36 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9628 від 03.07.2018 на період з 04.07.2018 по 03.09.2018 року;

ОСОБА_37 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1311 від 26.04.2018 на період з 27.04.2018 по 26.05.2018 року;

ОСОБА_38 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 9314 від 04.09.2018 на період з 05.09.2018 по 04.10.2018 року;

ОСОБА_39 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1300 від 04.05.2018 на період з 05.05.2018 р. по 04.06.2018 року;

ОСОБА_40 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1307 від 19.04.2018 на період з 20.04.2018 по 19.05.2018 року;

ОСОБА_41 без укладання трудового договору на умовах: Договір надання послуг № 1318 від 16.05.2018 на період з 17.05.2018 по 15.06.2018 року;

ОСОБА_42 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1308 від 20.04.2018 на період з 23.04.2018 по 22.05.2018 року;

ОСОБА_43 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг № 1306 від 17.04.2018 на період з 18.04.2018 по 17.05.2018 року;

ОСОБА_44 без укладання трудового договору на умовах Договору надання послуг№ 1111 від 25.05.2018 на період з 26.05.2018 по 25.06.2018 року.

Досліджуючи договори, укладені між позивачем та зазначеними особами, колегією суддів апеляційної інстанції з`ясовано, що зазначені договори є цивільно-правовими та укладені між ТДВ “Дніпрокомунтранс” з фізичними особами, предметами договорів є послуги: з переміщення контейнерів завантаження/розвантаження відходів; послуги з прибирання; послуги з охорони (а.с. 109-233 т.1).

При цьому, відповідач зазначає, що існує штатний розпис з посадами в яких вбачаються ті ж самі обов`язки, які визначені вищевказаними договорами. У зв`язку з чим відповідач дійшов висновку, що зазначені договори, укладені між ТДВ “Дніпрокомунтранс” та вищевказаними особами мають ознаки трудового договору. У зв`язку з не укладенням трудових договорів між позивачем та зазначеними особами, відповідач вбачає порушення вимог законодавства з питань праці, а саме підміну трудових відносин цивільно-правовими договорами укладеними між ТДВ “Дніпрокомунтранс” та зазначеними особами.

З цього приводу колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до умов вищевказаних договорів особи, за власним бажанням, на умовах, та строк, передбачений у договорі надавали послуги, зокрема, з переміщення контейнерів, завантажували та розвантажували відходи вручну або з допомогою механізмів, як на території підприємства, так і поза його межами.

Виконана за договором робота передавалась виконавцем замовнику за відповідним актом приймання-передачі наданих послуг (а.с. 109-233 т.1).

При цьому, за даними цивільно-правовими договорами виплачувалася узгоджена сторонами винагорода за надані послуги (а не заробітна плата), винагороду виплачував замовник виконавцю.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що слід відрізняти цивільно-правові та трудові відносини.

Так, частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Відповідно до ч.1 ст. 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

З аналізу зазначеної норми, трудовий договір характеризується, зокрема, тим, що працівник не сам організовує роботу і виконує її не на власний ризик та розсуд, а підпорядковується відповідним посадовим особам, водночас на підприємстві має вестись табель відпрацьованого часу, що є особливістю трудових правовідносин. В трудових договорах також визначається обов`язок працівника щомісячно виконувати відповідні роботи в межах робочого процесу підприємства, а за невиконання обов`язків визначено матеріальну чи дисциплінарну відповідальність.

Слід зазначити, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі (ч.1 ст.24 КАЗпП).

Додержання письмової форми є обов`язковим:

1) при організованому наборі працівників;

2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я;

3) при укладенні контракту;

4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі;

5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу);

6) при укладенні трудового договору з фізичною особою;

7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

В силу частини 3 ст.24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Натомість вищезазначене стосується працівника, а саме особи, що укладає трудовий договір з роботодавцем.

Однак зазначені вимоги трудового законодавства на стосуються цивільно-правових угод, які також передбачені законодавством України.

Зокрема працівники реалізують своє право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Працівника приймають на роботу (посаду) для виконання певної роботи за конкретною кваліфікацією, професією, посадою з підпорядкуванням правилам внутрішнього трудового розпорядку. Прийняття на роботу здійснюється відповідно до штатного розпису підприємства, установи чи організації - працівника приймають на роботу (посаду), яка включена до штату роботодавця, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені законодавством про працю гарантії та компенсації.

Колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, законодавством України передбачена можливість виконання певної роботи не за трудовим договором, а на іншій юридичній підставі, а саме, за договорами цивільно-правового характеру.

Так, за змістом частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (частина перша статті 628 Цивільного кодексу України).

Слід звернути увагу, що у випадку, коли фізичні особи не надавали замовнику трудових книжок, вони не входять до штату підприємства, не підлягають правилам внутрішнього трудового розпорядку, облік їхнього робочого часу замовником не здійснюється, заробіток осіб, з якими укладені договори, залежить виключно від кількісних показників виконання договору - кількості виконаних заявок замовника, а відносини між товариством та виконавцем не передбачають заздалегідь встановлених норм виконання робіт, мінімальної плати за договором, то вказані відносини відповідають ознакам договору про надання послуг.

Так, відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Таким чином, договори з фізичними особами щодо використання їхньої праці можуть укладатися відповідно до трудового або цивільно-правового законодавства, при цьому слід розрізняти особливості цих договорів.

Так, цивільно-правовий договір - це угода між громадянином і організацією (підприємцем, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір доручення тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але з цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

При цьому, за цивільно-правовим договором, укладеним між власником і фізичною особою, фізична особа зобов`язується за винагороду виконувати для підприємства (підприємця) індивідуально визначену роботу. Основною ознакою, що відрізняє договірні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Виконавець, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення цієї мети договір вважається виконаним і дія його припиняється. Тобто, він застосовується для реалізації визначених, найчастіше разових робіт.

Натомість, за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації тощо.

Однак, за цивільним договором оплачується не процес праці, а її результат, який визначають після закінчення роботи і оформляють актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких проводиться їх оплата. Договором також може бути передбачено попередню або поетапну оплату. У трудовій книжці не робиться запис про виконання роботи за цивільно-правовими договорами.

Слід взяти до уваги, що цивільно-правові договори та трудові договори мають деякі спільні риси, однак вони є різними за своєю суттю, регулюються різними нормативно-правовими актами, та підпадають під сферу дії різних законодавчих актів.

Так, відносини між роботодавцем та працівником за трудовим договором регулюються КЗпП України, на нього поширюється дія Закону України "Про охорону праці" та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти з охорони праці.

Водночас, при укладанні цивільно-правової угоди (договору) на сторін (замовника та виконавця) поширюються норми цивільного законодавства України, та не поширюється законодавство про працю.

Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладається трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, слід укладати цивільно-правовий договір. При цьому сторони вільні у визначенні, який саме договір вони бажають укласти, оскільки використання примусової праці забороняється (ч. 2 ст. 43 Конституції).

Оскільки законодавство не містить обов`язкових приписів, у яких випадках сторони зобов`язані укладати трудові договори (за винятком ч.1 ст.24 КЗпП України), а в яких цивільно-правові договори (угоди) на виконання певних робіт, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що сторони договору (роботодавець та працівник) вільні у своєму виборі щодо форми оформлення правовідносин, а тому на свій розсуд вправі визначати вид такого договору.

Отже, у разі надання послуг за цивільно-правовим договором трудові відносини не виникають. Виконавець, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що в ході судового розгляду справи в судів першої та апеляційної інстанції не встановлено волевиявлення осіб на укладення саме трудових договорів; матеріали справи не містять підтверджень, що в ході інспектування було встановлено волевиявлення осіб на укладення саме трудових договорів.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції договори, що містяться в матеріалах справи відповідають ознакам виконання робіт за цивільно-правовим договором, а саме предметом договорів було виконання конкретно визначеного обсягу робіт (послуг), а не і систематичне виконання трудових функцій; на виконання договорів укладались акти виконаних робіт, в яких відображено матеріальний результат робіт та вартість робіт з його створення (виконання робіт); договори підряду місять положення про те, що підрядник виконує роботу на власний ризик та несе відповідальність за невиконання своїх зобов`язань.

Аналіз правовідносин між позивачем та фізичними особами, вказує, що фізичні особи не підпорядковувались внутрішньому трудовому розпорядку підприємства, не перебували у підлеглості до його посадових осіб, не отримували заробітної плати (тобто щомісячної плати за виконання певної трудової функції), натомість отримали винагороду за виконаний об`єм робіт. Вказані особи самостійно організовували і забезпечували процес надання послуг (виконання робіт) з матеріалів та обладнання замовника. Позивач оплатив роботи у відповідності до актів виконаних робіт; при здійсненні розрахунків як податковий агент гримав з доходу відповідні суми податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб та військового збору, а також нарахував та сплатив суми єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальну страхування.

Таким чином, висновки відповідача щодо наявності ознак трудових договорів в угодах цивільно-правового характеру спростовані вимогами чинного законодавства та матеріалами справи.

При цьому, посилання відповідача на наявність вакантних посад у штатному розписі, як ознаку протиправності укладення цивільно-правових договорів, суд не вважає доречним, оскільки наявність та/або відсутність посад у затвердженому юридичною особою приватного права штатному розписі, який слугує для ведення кадрової справи, не забороняє укладати цивільно-правові угоди з особами на виконання певних робіт (послуг).

За таких обставин, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість висновків відповідача щодо використання позивачем праці найманих робітників без оформлення трудових відносин.

Як наслідок, дії позивача щодо укладення цивільно-правових договорів не можна розцінити, як фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору, що свідчить про відсутність в діях позивача ознак порушення ч. 1 ст. 21 та ч. 3 ст. 24 КЗпП України.

Одночасно, суд звертає увагу, що пунктом 11 Порядку №295 визначені права посадових осіб інспекторів праці під час здійснення інспекційних відвідувань, при цьому, згідно з цього переліку, інспектори праці не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору.

Наступним порушенням, про яке зазначено в акті інспекційного відвідування є порушення вимог постанови КМУ №413 від 17.06.2015 р. “Про порядок повідомлення ДФС та територіальним органам про прийняття працівника на роботу”.

Так відповідач зазначає, що Товариством “Дніпрокомунтранс” повідомлення про прийняття працівників було надіслано до територіального органу Державної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування з порушенням строку, а саме повідомлення відбулось у день виходу на роботу працівників:

- ОСОБА_45 , - повідомлення до ДФС направлено 04.01.2018 (трудова угода №24 (35)-Л/С на період з 04.01.2018 р. по 31.12.2018 р.),

- ОСОБА_46 , - повідомлення до ДФС направлено 18.01.2018 (трудова угода №11- Л/С на період з 18.01.2018 по 31.12.2018 року);

- ОСОБА_47 , - повідомлення до ДФС направлено 04.01.2018 (трудова угода № 7 на період з 04.01.2018 по 31.12.2018 року);

- ОСОБА_48 , - повідомлення до ДФС направлено 04.01.2018 (трудова угода № 4/1 на період з 04.01.2018 по 31.12.2018 року, Додатковою угодою № 1 від 01.08.2018 року період дії угоди 4/1 був змінений з 04.01.2018 до 01.08.2018 року);

- ОСОБА_49 , - повідомлення до ДФС направлено 04.01.2018 (трудова угода № 3 на період з 04.01.2018 по 31.12.2018 року);

- ОСОБА_50 , - повідомлення до ДФС направлено 04.01.2018 (трудова угода № 1 на період з 04.01.2018 по 31.12.2018 року);

- ОСОБА_51 , - повідомлення до ДФС направлено 30.03.2018 (трудова угода № 2 на період з 30.03.2018 по 31.12.2018 року);

- ОСОБА_52 , повідомлення до ДФС направлено 13.02.2018 (трудова угода № 14-Л/С на період з 13.02.2018 по 31.12.2018 року);

- ОСОБА_53 , повідомлення до ДФС направлено 30.01.2018 (трудова угода № 32-Л/С на період з 30.01.2018 по 31.12.2018 року);

- ОСОБА_54 договору на умовах трудової угоди №41- Л/С від 23.03.2018 на період з 23.03.2018 по 31.12.2018 року;

- ОСОБА_55 , - повідомлення до ДФС направлено 10.01.2018 (трудова угода № 33Л/С на період з 10.01.2018 по 31.12.2018 року);

- ОСОБА_56 оформлений наказом № 118-К від 23.04.2018 з випробувальним строком на 1 місяць та стажуванням б/к змін, який приступив до роботи з 23.04.2018 року повідомлено ДФС про прийняття працівника на роботу від 23.04.2018 року.

Аналіз матеріалів справи надає підстави для висновку, що про всіх зазначених працівників позивач направив повідомлення до ДФС в день виходу кожного зазначеного працівника до роботи, що відповідає вимогам постанови КМУ №413 від 17.06.2015 р. “Про порядок повідомлення ДФС та територіальним органам про прийняття працівника на роботу”.

Так у п. 2 вказаної постанови зазначено: «Установити, що повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором».

Вищезазначене свідчить про те, що з огляду розсудливої та поміркованої особи, повідомлення до ДФС про прийняття працівника на роботу не може бути подане раніше виходу особи на роботу, оскільки, особа наділена вільним волевиявленням щодо своїх бажань працювати чи відмовитися від роботи. Вихід особи до роботи підтверджує її бажання виконувати обов`язки щодо укладення трудової угоди. При цьому угода, яка не почала діяти, не може підтвердити, прийняття працівника на роботу.

Отже, направлення повідомлення до ДФС про прийняття працівника на роботу в день виходу працівника на роботу, та зокрема в день укладення такої угоди, є таким, що не порушує вимогам постанови КМУ №413 від 17.06.2015 р. “Про порядок повідомлення ДФС та територіальним органам про прийняття працівника на роботу” та з огляду розсудливої та поміркованої особи є правильним, оскільки надання повідомлення про прийняття працівника на роботу за день до виходу працівника на роботу може не відповідати дійсності, оскільки в день виходу на роботу працівник має право відмовитися від укладеної угоди, тому раніше направлена інформація щодо прийняття працівника на роботу не буде відповідати дійсності. Також не можливо направити повідомлення про прийняття працівника на роботу раніше, ніж буде укладена така трудова угода. Так, якщо трудова угода укладена в день виходу працівника на роботу, то алогічною є вимога про направлення повідомлення про прийняття працівника на роботу до укладення такої угоди.

При цьому, в разі наявності сумніву щодо тлумачення норми права, всі сумніви вирішуються на користь особи.

Також судом встановлено, що у наданих повідомленнях про прийняття працівника на роботу від 16.01.2018 р., 19.01. 2018 р. зазначені працівники ОСОБА_45 , ОСОБА_57 Відносно працівника ОСОБА_58 , неї повідомлення про прийняття працівника на роботу направлялось 10.08.2017 року.

Вказане підтверджується у відомостях про нарахування заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) застрахованим особам, повідомленнями про прийняття працівника на роботу, які були надані відповідачу та які містяться в матеріалах справи.

Разом з тим, суд зауважує, що згідно з частиною другою статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Отже, чинне законодавство не передбачає застосування штрафної санкції до роботодавця за допущення працівника до роботи з одночасним (а не попереднім) повідомленням про це фіскального органу. Разом з тим, подання такого повідомлення органу ДФС у день фактичного допущення працівника до роботи не спростовує факту здійснення відповідного повідомлення до початку виконання працівником роботи та/або трудових обов`язків.

Таким чином вищезазначене свідчить про неправомірність дій та рішень суб`єкта владних повноважень стосовно прийняття постанов про накладення штрафів.

Щодо процедури проведення інспекційного відвідування також слід зазначити.

Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26 квітня 2017 року (надалі - Порядок № 295) визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Матеріалами справи підтверджується, що 17.10.2018 р. Інспекцією з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради складено направлення на проведення інспекційного відвідування щодо додержання вимог законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин за період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р. з працівниками ТДВ “Дніпрокомунтранс” за фактичним здійсненням господарської діяльності: Запорізьке шосе, буд.26, м АДРЕСА_1 Дніпро, 49107.

У вказаному направленні вказано, що під час інспекційного відвідування буде здійснено контроль за додержанням законодавства про працю з питань оформлення трудових відносин за період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р. з працівниками ТДВ “Дніпрокомунтранс”. Період інспекційного відвідування з 17.10.2018 р. по 26.10.2018 р.

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що Направлення з переліком документів для перевірки були отримані позивачем 17.10.2018 р.

При цьому матеріали справи містять Лист від 19.10.2018р. за вих.№1262, згідно якого Товариством “Дніпрокомунтранс” були надані відповідачу копії таких документів:

колективний договір;

табелі обліку робочого часу та графіки роботи при відрядній оплаті праці за період з 01.01.2018 по 01.10.2018 р.;

штатний розпис за період з 01.01.2018 по 01.10.2018 р.; посадові інструкції;

особові картки працівників т.ф. №П-2, заяви про прийняття на роботу та накази про прийом та звільнення з роботи за період з 01.01.2018 по 01.10.2018 р.;

особові картки працівників т.ф. №П-2, заяви про прийняття на роботу та накази про прийом та звільнення з роботи за період з 01.01.2018 по 01.10.2018 р.;

повідомлення до ДФС про прийняття на роботу із квитанціями №2 за період з 01.01.2018 по 01.10.2018 р.;м звіти 1ДФ за період з 01.01.2018 по 01.10.2018 р.;

звіти з ЄСВ із таблицями 1,5 та 6 та квитанціями №2 за період з 01.01.2018 по 01.10.2018 р.;

трудові угоди та договори про надання послуг за період з 01.01.2018 по 01.10.2018р.;

акти виконаних робіт по трудовим угодам та договорам про надання послуг за період з 01.01.2018 по 01.10.2018 р.

Зазначене підтверджує, що в період перевірки позивачем надавалися відповідачу копії документів, що спростовує посилання відповідача на те, що позивачем не надано до перевірки документів.

Згідно п.п.17-24 Порядку №295 копія акта, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.

У разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною.

Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Про долучення таких матеріалів робиться відмітка в акті.

Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Стан виконання припису перевіряється після закінчення зазначеного у ньому строку усунення недоліків, якщо об`єкт відвідування не надав відповідь або надав її в обсязі, недостатньому для підтвердження факту усунення виявлених порушень (п.25 Порядку №295).

У разі відмови керівника чи уповноваженого представника об`єкта відвідування від підписання або за неможливості особистого вручення акта і припису акт та припис складаються у трьох примірниках.

Два примірники акта і припису не пізніше ніж протягом наступного робочого дня надсилаються об`єкту відвідування рекомендованим листом з описом документів у ньому та з повідомленням про вручення. На примірнику акта та припису, що залишаються в інспектора праці, зазначаються реквізити поштового повідомлення, яке долучається до матеріалів інспекційного відвідування та невиїзного інспектування.

Об`єкт відвідування зобов`язаний повернути інспектору праці підписаний примірник акта та припису не пізніше ніж через три робочих дні з дати його отримання.

У разі ненадходження в установлений строк підписаного примірника акта та припису складається акт про відмову від підпису у двох примірниках, один з яких надсилається об`єкту відвідування рекомендованим листом з повідомленням про вручення (п.26 Порядку №295).

У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності (п.27 Порядку №295).

Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що 25.10.2018 р. відповідачем складено вимогу про надання/поновлення документів №ОМС-ДН1774/1024-ПД, якою зобов`язано директора ТДВ “Дніпрокомунтранс” у строк до 17:00 год. 02.11.2018 р. надати, поновити наступні документи:

повідомлення ДФС про прийняття на роботу ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_5 ;

особові картки працівників ОСОБА_59 , ОСОБА_39 ;

накази про прийняття на роботу за період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р.;

трудові договори укладені в період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р.

при цьому, на вказану вимогу Товариство “Дніпрокомунтранс” листом за вих.№1292 від 25.10.2018 р. повторно надано копії повідомлень до ДФС про прийняття на роботу: ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_5 . Також надані пояснення, що ОСОБА_59 та ОСОБА_39 не стали до роботи у вказаний у наказах про прийом термін, у зв`язку із чим видано відповідні накази, які додано:

накази про прийняття на роботу за період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р. надані листом за вих.№1262 від 19.10.2018р. та перелічені в абз.5 та 6 у складі документів загальною кількістю 680 сторінок, які отримав нарочно інспектор ОСОБА_64 ;

трудові договори у період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р. з працівниками на підприємстві не укладались.

Матеріали справи підтверджують, що документи отримав нарочно інспектор ОСОБА_64 25.10.2018 р. о 17:00 год., згідно його особистої відмітки на листі за вих.№1292 від 25.10.2018 р.

26.10.2018 р. відповідачем було складено вимогу про надання/поновлення документів №ОМС-ДН1774/1024-ПД, якою зобов`язано директора ТДВ “Дніпрокомунтранс” у строк до 12:00 год. 31.10.2018 р. надати, поновити наступні документи:

письмові пояснення щодо відсутності трудових договорів за період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р. при оформленні трудових відносин з працівниками;

письмові пояснення за період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р. щодо відсутності наказів після проходження стажування та випробувального терміну;

письмові пояснення щодо характеру трудових угод;

копії трудових книжок працівників ТДВ “Дніпрокомунтранс” оформлених в період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р.;

відомостей по нарахуванню заробітної плати працівникам ТДВ “Дніпрокомунтранс” оформлених в період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р.;

розрахунково-виплатну відомість з видів оплат;

повні копії договорів про надання послуг №9302 від 30.05.2018 р., №1320 від 22.05.2018 р., №1175 від 10.04.2018 р., №1310 від 25.04.2018 р., №1319 від 25.04.2018 р.

Матеріали справі підтверджують, що на вказану вимогу Товариством “Дніпрокомунтранс” листом за вих.№1298 від 26.10.2018 р. були надані копії трудових книжок працівників ТДВ “Дніпрокомунтранс” оформлених в період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р., копії договорів №9302 від 30.05.2018 р., №1320 від 22.05.2018 р., №1175 від 10.04.2018 р., №1310 від 25.04.2018 р., №1319 від 25.04.2018 р. та наступні пояснення. Щодо відсутності трудових книжок у період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р.: на виконання ст. 24 КЗпП України трудові договори за період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р. на підприємстві укладено в усній формі, так як відсутні умови, які зобов`язують підприємство укладати трудові договори у письмовій формі; щодо відсутності наказів після проходження стажування та випробувального терміну: згідно ст.28 КЗпП України коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що витримав випробування. Тому накази про проходження стажування та випробувального терміну за період з 01.01.2018 р. по 01.10.2018 р. не складались; щодо характеру трудових угод: характер угод пов`язаний з виконанням робіт щодо організації збору твердих побутових відходів у м.Дніпро.

Документи отримані відповідачем 29.10.2018 р. за вх.№12/2131 згідно штемпелю вхідної кореспонденції інспекції.

Водночас, 25.10.2018 р. о 14:00 год. у зв`язку із відсутністю документів відповідачем складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ДН1774/1024-НД.

При цьому, 26.10.2018 р. о 16:00 год. у зв`язку із відсутністю документів відповідачем складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ДН1774/1024-НД.

В силу матеріалів справ вказані акти підписані директором Товариства “Дніпрокомунтранс” 25.10.2018 р., 26.10.2018 р. з відміткою про надання заперечень на окремому аркуші.

На думку колегії суддів апеляційної інстанції з викладеного вбачається, що Товариством “Дніпрокомунтранс” у відповідний строк були надані документи та пояснення.

Проте, відповідачем при врученні вимог не були дотримані розумні строки, необхідні для надання посадовими особами підприємства документів.

Отже, матеріалами справи підтверджено отримання відповідачем запитуваних документів нарочно 17.10.2018 р. та 29.10.2018 р., що спростовує доводи відповідача про не надання позивачем документів згідно вимог відповідача.

Так, позивач неодноразово повідомляв про наявність документів та готовність їх надати, про що свідчать наявні в матеріалах справи заперечення директора ТДВ “Дніпрокомунтранс” Лубинського В.О., службові пояснення працівників ТДВ “Дніпрокомунтранс”.

Відповідно до п.п.6-12 Порядку №295 під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування чи невиїзного інспектування, від об`єкта відвідування, державних органів, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання законодавства про працю.

Документи, отримані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

У разі потреби для участі в інспекційних відвідуваннях можуть залучатися (за згодою керівника об`єкта відвідування або іншої уповноваженої ним посадової особи) представники профспілок, їх організацій та об`єднань профспілок, члени яких працюють в об`єкта відвідування, організацій роботодавців та їх об`єднань.

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від державних органів інформацію, необхідну для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

Поряд з цим, основні засади здійснення контролю за додержанням законодавства про працю визначені Конвенцією МОП № 81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі ратифікованої Україною Законом № 1985-IV від 08.09.2004 року, яка є частиною національного законодавства України та застосовується в порядку передбаченому Законом України «Про міжнародні договори України».

Відповідно до ст. 12 Конвенції МОП № 81 інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, мають право:

- безперешкодно, без попереднього повідомлення і в будь-яку годину доби проходити на будь-яке підприємство, яке підлягає інспекції;

- проходити у денний час до будь-яких приміщень, які вони мають достатні підстави вважати такими, що підлягають інспекції; та

- здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються, і зокрема:

- наодинці або в присутності свідків допитувати роботодавця або персонал підприємства з будь-яких питань, які стосуються застосування правових норм;

- вимагати надання будь-яких книг, реєстрів або інших документів, ведення яких приписано національним законодавством з питань умов праці, з метою перевірки їхньої відповідності правовим нормам, і знімати копії з таких документів або робити з них витяги;

- зобов`язувати вивішувати об`яви, які вимагаються згідно з правовими нормами;

- вилучати або брати з собою для аналізу зразки матеріалів і речовин, які використовуються або оброблюються, за умови повідомлення роботодавцю або його представнику про те, що матеріали або речовини були вилучені або взяті з цією метою.

Вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Колегія суддів апеляційної інстанції також бере до уваги, що вказані акти про неможливість проведення інспекційного відвідування складені до закінчення строку для надання документів, вказаних у вимогах. Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОМС-ДН1774/1024-НД складений о 14:00 год., в той час як запитувані документи в той же день отримані інспектором ОСОБА_64 о 17:00 год.

Отже, така позиція суб`єкта владних повноважень не є виправданою та такою, що відповідає встановленим нормам.

Відповідач зазначає, що на підставі отриманої інформації та наданих документів, інспекторами був складений Акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю від 31.10.2018 р. №ОМС-ДН1774/1024/АВ, який був направлений на адресу позивача поштою 01.11.2018 р.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що Акт був отриманий ТДВ “Дніпрокомунтранс” 06.11.2018 р. за вх.№6236 згідно відмітки вхідної кореспонденції підприємства та повернутий з зауваженнями на адресу відповідача за підписом уповноваженої особи (в.о директора Савіночкіним М ОСОБА_65 .).

За наслідками розгляду зауважень на акт, відповідач не змінив своїх висновків щодо виявлених порушень.

Слід зазначити, що акт інспекційного відвідування інформації щодо продовження терміну проведення заходу не містить. Відомості про вимоги щодо надання/поновлення документів, акти про неможливість проведення інспекційного відвідування відсутні.

Також, в акті інспекційного відвідування не вказано переліку документів Товариства “Дніпрокомунтранс”, які були надані до перевірки та які, на думку відповідача, не були надані. При цьому відповідач не зазначає посилань на документи (або їх частини), згідно яких були встановлені порушення.

З огляду на вимоги п. 22 Порядку №295 акт інспекційного відвідування містить відмітку про долучення матеріалів, зафіксованих засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційного відвідування, проте до матеріалів перевірки вони не долучені.

Крім того, колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що закон не пов`язує можливість проведення інспекційного відвідування у разі відсутності запитуваних документів.

Так, в разі ненадання документів, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування з огляду на пряму вказівку п. 18 Порядку №295.

В даному випадку, відповідачем двічі були складні акти про неможливість проведення інспекційного відвідування, тобто інспектори дійшли висновку про ненадання запитуваних документів. За наслідками актів про неможливість проведення інспекційного відвідування, складення акту про проведення інспекційного відвідування не є можливим, а складення такого акту про проведення інспекційного відвідування не відповідає Порядку №295.

Вищезазначене підтверджує неправомірність дій суб`єкта вданих повноважень в ході проведення інспекційного відвідування, оскільки такі дії не відповідають Порядку №295.

За наслідками інспекційного відвідування відповідачем складений припис про усунення виявлених порушень та постанови про накладення штрафів від 26.11.2018 р.

Встановивши, що дії відповідача при проведенні інспекційного відвідування не відповідають вимогам законодавства, а постанови про накладення штрафів, ґрунтуються на хибних висновках актів, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для визначення Припису таким, що відповідає вимогам законодавства.

Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 року №509 із змінами (надалі - Порядок №509).

У відповідності до п. 2 Порядку №509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (п.3 Порядку №509).

Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд (п.4 Порядку №509).

У разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів (п.5 Порядку №509).

Про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника (п.6 Порядку №509).

Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду (п.7 Порядку №509).

Розгляд справи розпочинається з представлення уповноваженої посадової особи, яка її розглядає. Зазначена особа роз`яснює особам, які беруть участь у розгляді справи, їх права і обов`язки. Під час розгляду справи заслуховуються особи, які беруть участь у розгляді справи, досліджуються докази і вирішується питання щодо задоволення клопотання.

За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу. Розгляд справ на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, акта, зазначеного в абзаці п`ятому пункту 2 цього Порядку, здійснюється уповноваженими посадовими особами Держпраці та її територіальних органів.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. У разі надсилання примірника постанови поштою у матеріалах справи робиться відповідна позначка (п.8 Порядку №509).

Однак, матеріали справи не містять доказів розгляду справ про накладення штрафів відносно позивача та залучення уповноваженої особи ТДВ “Дніпрокомунтранс” до розгляду таких справ, а отже суд першої інстанції правильно визначився, що вказане є порушенням визначеної Порядком №509 процедури накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення.

З огляду на недотримання Порядку №509 щодо накладення штрафів, позивача було позбавлено можливості бути присутнім при розгляді справи, надавати заперечення та пояснення щодо відповідних фактів, подавати документи щодо оформлення працівників (угоди, акти виконаних робіт) тощо. При цьому, участь позивача в розгляді справи про накладення штрафу, подання ним відповідних доказів могли вплинути на прийняття відповідачем рішень.

Отже, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про неправомірність дій суб`єкта владних повноважень та скасування як протиправних приписи та постанов про накладення штрафів на позивача.

Згідно ч. 1, 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення суб`єкта владних повноважень прийняті без дотримання вищезазначених вимог.

Відповідно до статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В даній справі суб`єкт владних повноважень (відповідач) не довів правомірності своїх дій та рішень.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, покладених в основу рішення суду першої інстанції, тому відсутні підстави для його скасування.

З огляду на результати розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 241-245, 250, 315, 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Інспекції з питань праці та зайнятості населення Дніпровської міської ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2019 – залишити без задоволення.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.04.2019 – залишити без змін.

Постанова набирає законної сили 11.092019 та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Вступну та резолютивну частини постанови проголошено 11.09.2019.

В повному обсязі постанова буде виготовлена протягом 5 робочих днів.

Повний текст постанови виготовлено 18.09.2019.

Головуючий суддя Ю. В. Дурасова

суддя Л.А. Божко

суддя А.В. Суховаров