Провадження № 1-кп/204/674/19

У Х В А Л А

11 вересня 2019 року Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого: судді Некрасова О.О.

за участі секретаря судового засідання: Макарчук А.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні залу судових засідань кримінальне провадження № 12019040000000376 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 квітня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 200 КК України,

за участю: прокурора - Шевченка С.В., обвинуваченого- ОСОБА_1 ,

В С Т А Н О В И В:

06.09.2019 року до Кроасногвардійського районного суду м. Дніпропетровська надійшов зазначений обвинувальний акт.

У підготовчому судовому засіданні прокурор Шевченко С.В. просив призначити судовий розгляд на підставі обвинувального акту, оскільки обвинувальний акт відповідає вимогам КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_1 не заперечував щодо призначення судового розгляду.

Вислухавши думку прокурора, обвинуваченого, дослідивши обвинувальний акт з додатками, суд приходить до висновку, що обвинувальний акт підлягає поверненню прокурору з наступних підстав.

Судом встановлена невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України, з огляду на наступне.

Так, згідно обвинувального акта фактичні обставини кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_1 , викладені в наступній редакції: 15.03.2019 року ОСОБА_1 , перебуваючи в торгівельному центрі «Апполо» за адресою: м. Дніпро, вул. Тітова, буд. 36, не маючи відповідної ліцензії на здійснення валютних операцій від Національного банку України, усвідомлюючи, що займається протиправною діяльністю та діючи з прямим умислом направленим на отримання грошової винагороди за надання послуг з вводу/виводу електронних коштів, діючи в порушення вимог п.1 ч. 9.3 ст. 9, п. 3 ч. 15.1, п.п. 4,5 ч. 15.4 ст. 9 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», п.1.3 Положення «Про електронні гроші в Україні», що затверджене Постановою Правління Національного банку України № 481 від 04.11.2010 року, рішення РНБОУ «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) від 28.04.2017 року, введеного в дію Указом Президента України № 133/2017, рішення РНБОУ «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» від 02.05.2018 року, введеного в дію Указом Президента України № 126/2018 року, використовував у своїй діяльності електронні гроші платіжних систем «WebMoney Transfer», «Money . Yandex. ru» та надав послуги з вводу/виводу електронних грошей (українська гривня, долар США, російський рубль) за допомогою вказаних платіжних систем.

Переведення електронних грошей на готівку ОСОБА_1 організував наступним чином: замовники послуг - фізичні особи за допомогою оголошення розміщеного ОСОБА_1 на створених ним Інтернет ресурсах: ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3, на сторінках яких висвітлив реквізити контактних номерів телефонів НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , а також електронної скриньки в телефонного додатку Telegram: ІНФОРМАЦІЯ_4, дізнавались про діяльність ОСОБА_1 щодо вводу/виводу електронних грошей.

В подальшому, замовники послуги - фізичні особи в телефонному режимі зв`язувались з ОСОБА_1 , домовлялись про ввід/вивід електронних грошей у готівкову форму (здебільшого це долар США, українська гривня, російський рубль) та пересилали відповідну суму на розрахункові рахунки ОСОБА_1 , в АТ КБ «ПриватБанк», «WebMoney Transfer» та «Money. Yandex.ru», які перебували в останнього у використанні та отримували еквівалентну суму коштів, згідно курсу встановленого ОСОБА_1 , на свої електронні гаманці/розрахункові рахунки.

Так, 15.03.2019 року ОСОБА_3 , маючи на меті придбати електронні гроші, на Інтернет-ресурсі ІНФОРМАЦІЯ_3 ознайомився з викладеним ОСОБА_1 оголошенням про надання ним послуг з вводу/виводу електронних грошей, в результаті чого ОСОБА_3 став відомий контактний номер мобільного телефону ОСОБА_1 : НОМЕР_1 .

В подальшому, ОСОБА_3 вирішив скористатись послугами зазначеними в оголошенні, а саме: поповнити свій електронний гаманець в системі «WebMoney Transfer» під № НОМЕР_3 грошовими коштами в сумі 992 WMZ, що в еквіваленті дорівнює 992 долари США. Цього ж дня, ОСОБА_3 , зателефонувавши на номер мобільного телефону НОМЕР_1 , дізнався від ОСОБА_1 про те, що останній може здійснити поповнення електронного гаманця ОСОБА_3 , в системі «WebMoney Transfer» під № НОМЕР_3 грошовими коштами за винагороду в розмірі близько 0,8% від суми поповнення.

Крім цього, ОСОБА_1 , переслідуючи умисел на неправомірне використання електронних грошей, повідомив ОСОБА_3 , що для здійснення даної операції потрібно особисто зустрітись та передати йому у руки 1000 доларів США. В той же день приблизно о 12 год. 45 хвл. ОСОБА_3 , виконуючи вказівки ОСОБА_1 прибув до торгівельного центру «Апполо» за адресою: м. Дніпро, вул. Тітова, 36, де в кав`ярні на другому поверсі передав у руки ОСОБА_1 1000 доларів США.

В подальшому, 15.03.2019 року о 12 год. 56 хвл., ОСОБА_1 , знаходячись у кав`ярні на другому поверсі торгівельного центру «Апполо» за адресою: м. Дніпро, вул. Тітова, 36, з використанням власного мобільного телефону Redmi Note 4, imei1: НОМЕР_4 , imei2: НОМЕР_5 , здійснив переказ електронних грошей платіжної системи «WebMoney Transfer» (WMZ), із електронного гаманця НОМЕР_6, який перебуває у його користуванні, на гаманець НОМЕР_3 суми 992 WMZ, що в еквіваленті дорівнює 992 долари США.

Таким чином, ОСОБА_1 , перебуваючи за адресою: м. Дніпро, вул . Тітова, 36, 15.03.2019 року (точної дати під час досудового розслідування не встановлено), не маючи відповідної ліцензії на здійснення валютних операції від Національного Банку України, усвідомлюючи, що займається протиправною діяльністю та діючи із прямим умислом направленим на отримання грошової винагороди за надання послуг з вводу/виводу електронних коштів, діючи в порушення чинного законодавства, за допомогою програмного забезпечення встановленого на персональному обладнанні (мобільні телефони, комп`ютерна техніка, тощо), використовував у своїй діяльності електронні гроші платіжних систем «WebMoney Transfer», «Money . Yandex. ru» та надавав послуги з вводу/виводу електронних грошей (українська гривня, долар США, російський рубль) за допомогою вказаних платіжних систем, чим вчинив незаконні дії з електронними грошима.

Формулювання обвинувачення викладено в наступній редакції: ОСОБА_1 обвинувачується в тому, що 15.03.2019 року перебуваючи за адресою: м . Дніпро , вул. Тітова, буд . 36 , не маючи відповідної ліцензії на здійснення валютних операцій від Національного Банку України, усвідомлюючи що займається протиправною діяльністю та діючи із прямим умислом направленим на отримання грошової винагороди за надання послуг з вводу/виводу електронних коштів, діючи з порушенням вимог п.1 ч. 9.3 ст. 9, п. 3 ч. 15.1, п.п. 4,5 ч. 15.4 ст. 9 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», п.1.3 Положення «Про електронні гроші в Україні», що затверджене Постановою Правління Національного банку України № 481 від 04.11.2010 року, рішення РНБОУ «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій) від 28.04.2017 року, введеного в дію Указом Президента України № 133/2017, рішення РНБОУ «Про застосування персональних спеціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)» від 02.05.2018 року, введеного в дію Указом Президента України № 126/2018 року, за допомогою програмного забезпечення встановленого на персональному обладнанні (мобільні телефони, комп`ютерна техніка, тощо), використовував у своїй діяльності електронні гроші платіжних систем «WebMoney Transfer», «Money . Yandex. ru» та надав послуги з вводу/виводу електронних грошей (українська гривня, долар США, російський рубль) за допомогою вказаних платіжних систем, чим вчинив незаконні дії з електронними грошима.

Умисні дії ОСОБА_1 , які виразилися в умисному незаконному використанні електронних грошей, кваліфікуються за ч. 1 ст. 200 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 291 КПК України, яка, в свою чергу, містить вичерпний перелік відомостей, які повинен містити обвинувальний акт і вони є обов`язковими для їх виконання слідчим і прокурором.

Згідно ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити такі відомості: найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; підстави застосування заходів кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, які прокурор вважає встановленими; розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); дату та місце його складення та затвердження.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Судова палата у кримінальних справах Верховного Суду України у постанові від 24.11.2016 року зазначила, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників: фактичних обставин кримінального правопорушення; правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); формулювання обвинувачення.

При цьому в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

У свою чергу, відповідно до частини другої статті 42 КПК, обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому статтею 291 цього Кодексу, а обвинувальний акт, згідно із пунктом 3 частини другої статті 283 КПК, є однією із форм закінчення досудового розслідування, тобто обвинувальний акт - це підсумковий процесуальний документ, яким визнається достатність доказів, зібраних під час досудового розслідування, засвідчується його завершення й надання доступу до матеріалів стороні захисту. Для суду цей процесуальний документ є правовою підставою для призначення підготовчого судового засідання, судового розгляду, визначення його меж.

При цьому Суд звертає увагу, що важливим є виклад саме фактичних обставин кримінального правопорушення, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. Фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Як вбачається з акту, в обвинувальному акті виклад встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, за яким обвинувачується ОСОБА_1 не відповідає формулюванню обвинувачення та має протиріччя, оскільки виклад обставин та формулювання обвинувачення містять твердження про вчинення злочину в якому він не обвинувачується та по суті його обвинувачують за межами його діяння.

А саме, згідно обвинувального акта, обвинувачений використовував у своїй діяльності електронні гроші платіжних систем «WebMoney Transfer», «Money . Yandex. ru» та надав послуги з вводу/виводу електронних грошей (українська гривня, долар США, російський рубль) за допомогою вказаних платіжних систем. А також містять суттєві протиріччя, оскільки згідно викладених обставин 15.03.2019 року ОСОБА_1 за допомогою «WebMoney Transfer» перерахував грошові кошти в сумі 992 WMZ, що в еквіваленті дорівнює 992 долари США на картку, що належить ОСОБА_3 , з згідно формулювання обвинувачення, за тих же обставин, ОСОБА_1 за допомогою програмного забезпечення встановленого на персональному обладнанні (мобільні телефони, комп`ютерна техніка, тощо), використовував у своїй діяльності електронні гроші платіжних систем «WebMoney Transfer», «Money . Yandex. ru» та надав послуги з вводу/виводу електронних грошей (українська гривня, долар США, російський рубль) за допомогою вказаних платіжних систем, чим вчинив незаконні дії з електронними грошима.

Що стосується посилання на те, що обвинувачений здійснював протиправні дії без відповідної ліцензії НБУ України, то абезпечення єдиної державної політики у сфері валютних операцій та вільного здійснення валютних операцій на території України, зокрема електронні гроші, регулюється Законом України «Про валюту і валютні операції».

Проте викладаючи фактичні обставини та формолюючи обвинувачення відсутні посилання на норми даного Закону, а маються посилання на п.1 ч. 9.3 ст. 9, п. 3 ч. 15.1, п.п. 4,5 ч. 15.4 ст. 9 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», проте ст. 9 даного Закону не містить п.1 ч. 9.3, а також п. 3 ч. 15.1, п.п. 4,5 ч. 15.4.

Стаття 200 КК України має бланкетний характер. Конституційний Суд України в своєму рішенні N 1-3/2000 від 19 квітня 2000 року у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень ст. 58 Конституції України, статей 6, 81 КК України зазначає: «Бланкетна диспозиція кримінально-правової норми лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст».

Загальний зміст бланкетної диспозиції передається словесно- документною формою відповідної статті Особливої частини КК України і включає положення інших нормативно-правових актів у тому вигляді, в якому вони сформульовані безпосередньо в тексті статті. Саме із загальним змістом бланкетної диспозиції пов`язане визначення кримінальним законом діяння як злочину певного виду та встановлення за нього кримінальної відповідальності.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно-правових актів, що наповнює кримінально-правову норму більш конкретним змістом".

Попри зазначені характеристики статті 200 КК України в обвинувальному акті не викладені фактичні обставини, які обвинувачення вважає встановленими і які повинні бути вказані для розкриття правильної кваліфікації даного злочинного діяння за відповідною нормою кримінального закону. Зокрема відсутнє посилання на "закон", яким регламентується отримання дозволу на дії із зазначеними предметами, а лише зазначено, що ці дії вчинено незаконно без аналізу відповідного закону.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що не ознайомлення підсудного зі змістом обвинувачення суттєво порушує права обвинуваченого на справедливий суд, закріпленого Європейською Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (ст. 6).

У зв`язку з відсутністю формулювання обвинувачення в обвинувальному акті, суд в подальшому буде позбавлений можливості проводити судовий розгляд в межах висунутого обвинувачення у відповідності до ст. 337 КПК України та скласти вирок у відповідності до ст. 374 КПК України.

Крім того в порушення вимог закону щодо презумпції невинуватості при виладенні фактичних обставин кримінального правопорушення в обвинувальному акті вказано, що в подальшому, замовники послуги - фізичні особи в телефонному режимі зв`язувались з ОСОБА_1 , домовлялись про ввід/вивід електронних грошей у готівкову форму (здебільшого це долар США, українська гривня, російський рубль) та пересилали відповідну суму на розрахункові рахунки ОСОБА_1 , в АТ КБ «ПриватБанк», «WebMoney Transfer» та «Money. Yandex.ru», які перебували в останнього у використанні та отримували еквівалентну суму коштів, згідно курсу встановленого ОСОБА_1 , на свої електронні гаманці/розрахункові рахунки, тобто як про вчинені інші аналогічні злочини, передбачені ч. 2 ст. 200 КК України, як вчинені повторно.

Згідно ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінально процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 року (остаточне 10.03.2010 року) в справі "Шагін проти України", яке звучить наступним чином: "...Суд повторює, що принцип призумпції невинуватості, закріплений у пункті 2 статті 6 Конвенції (995_004), є одним з аспектів права на справедливий судовий розгляд кримінальної справи».

Не вдаючись до вирішення питань, що підлягають вирішенню під час судового розгляду, а лише перевіряючи обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК, суд дійшов висновку, що в порушення вимог наведеної норми в обвинувальному акті фактичні обставини кримінальних правопорушень не відповідають правовій кваліфікації кримінальних правопорушень з посиланням на положення закону і частини статті закону України про кримінальну відповідальність.

Під час роз`яснення суті обвинувачення, суд буде позбавлений можливості роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_1 суть пред`явленого йому обвинувачення, яке б ґрунтувалось на законі, що створить для нього перешкоди захищатись від такого обвинувачення, що потягне за собою порушення права обвинуваченого на захист.

А також, при роз`яснення суті обвинувачення, суд за власною ініціативою не може роз`яснити правову кваліфікацію обвинуваченому, або ж виключити певні дані з викладення фактичних обставин.

Зазначені вище встановлені в підготовчому судовому засіданні обставини вказують на наявність суттєвих порушень КПК України, які допущені прокурором на стадії направлення обвинувального акту до суду, що унеможливлює належне проведення судового провадження.

З урахуванням засади змагальності кримінального провадження, суд позбавлений можливості призначити судовий розгляд за цим обвинувальним актом, складеним з грубими порушеннями вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України щодо викладу фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, а також зазначення правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, оскільки з самого початку судового розгляду не буде зрозуміло від якого обвинувачення обвинувачений має захищатися. Статтею 338 КПК України передбачена можливість зміни обвинувачення, у тому числі з метою зміни правової кваліфікації, однак це є правом прокурора, а не обов`язком, а відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що внесені на його розгляд сторонами та віднесені до його компетенції цим Кодексом. Тому, з урахуванням того, що в силу ст. 22 КПК України підтримання державного обвинувачення в суді здійснюється лише прокурором, і без викладу в обвинувальному акті фактичних обставин, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність відповідно до висунутого обвинувачення суд буде позбавлений можливості виконати вимоги ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення про направлення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку про необхідність повернення обвинувального акту прокурору для виконання вимог діючого кримінального процесуального законодавства.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 291, 314, 315, 372, ч. 2 ст. 376 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12019040000000376 внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23 квітня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 200 КК України - повернути прокурору.

Ухвала може бути оскаржена до Дніпровського апеляційного суду через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська шляхом подачі апеляційної скарги протягом семи днів з дня її оголошення.

Суддя О.О. Некрасов