Постанова

Іменем України

10 вересня 2019 року

м. Київ

Справа № 761/23886/14-к

Провадження № 51-8756 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_11 ,

представників потерпілої ОСОБА_12 , ОСОБА_13

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду міста Києва від 13червня2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42014000000000578 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м.Горлівки Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст.89 КК України,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 22 грудня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст.296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

У відповідності до ст.75 КК України ОСОБА_7 звільненовід відбування покарання з випробуванням і встановленняміспитового строку тривалістю 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання судових витрат.

13червня2018року Апеляційним судом міста Києва вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасовано та ухвалено новий вирок, за яким ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У решті вирок місцевого суду залишено без змін.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

17 лютого 2014 року приблизно о 17:00 год. ОСОБА_7 отримав замовлення від невстановленої особи за грошову винагороду прийняти участь у перешкоджанні учасникам мирних акцій, які відбувались на Майдані Незалежності в м.Києві, яка полягала у залученні цивільних осіб (так званих «тітушок») для перешкоджання їхньому вільному переміщенню до центральної частини м. Києва, на що вінпогодився.

18 лютого 2014 року близько 14:00 год. ОСОБА_7 за попередньою домовленістю зустрівся із невстановленою особою в офісі останнього, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Червоноармійська, 21, та отримав від останнього вказівку щодо недопущення цього дня можливості вільного переміщення мітингувальників зі сторони Майдану Незалежності в бік Львівської площі. При цьому, невстановлена особа зазначила, що залучені ОСОБА_7 цивільні особи повинні перешкодити вільному переміщенню мітингувальників на перехресті вулиць Володимирської та Великої Житомирської в м. Києві.

В цей же день приблизно о 22:00 год. ОСОБА_7 та інші невстановлені особи, зібралися біля пам`ятника Богдана Хмельницького на Софійській площі в м.Києві, де ОСОБА_7 отримав від невстановленої особи дерев`яну біту для застосування її відносно мирних протестувальників, які будуть йти з боку Михайлівської площі в бік Львівської площі м. Києва.

18 лютого 2014 року о 23:57 год. до перехрестя вулиць Володимирської та Великої Житомирської в м. Києві перед входом до будівлі МНС України в м. Києві, розташованого за адресою: м. Київ, вул. Володимирська, 13, під`їхав та зупинився автомобіль «Шкода Октавія», державний номерний знак НОМЕР_1 , із якого здійснював відеозапис на телефон кореспондент газети «Вести» ОСОБА_14 . Бажаючи не дати зафіксувати їхні протиправні дії, невстановлені слідством особи з хуліганських мотивів вирішили зупинити автомобіль та безпричинно заподіяти тілесні ушкодження особам, що перебували в указаному транспортному засобі.

З цією метою одна з невстановлених слідством осіб кинула світлошумову гранату під автомобіль, від вибуху якої було спричинено його зупинку та пошкодження. Інші невстановлені особи, діючи умисно, з метою умисного пошкодження майна автомобіля «Шкода Октавія», державний номерний знак НОМЕР_1 , який на праві власності належить ОСОБА_15 , застосовуючи дерев`яні кийки, палиці, демонструючи вогнепальну зброю та погрожуючи її використанням щодо осіб, які перебували в автомобілі, а саме: ОСОБА_16 , ОСОБА_14 та ОСОБА_17 , почали наносити удари по склу та кузову транспортного засобу, пошкодивши його.

При цьому, ОСОБА_7 , не будучи обізнаним про наміри інших учасників зібрання щодо застосування ними відносно протестувальників вогнепальної зброї, разом з іншими невстановленими слідством особами, виявляючи явну неповагу до суспільства, нехтуючи загальнолюдськими правилами співжиття і нормам моралі, використовуючи малозначний привід відеозйомку, яку проводив ОСОБА_14 на свій мобільний телефон, без видимих на те причин, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, тобто з хуліганських мотивів, наніс множинні удари дерев`яним кийком (битою) ОСОБА_14 по тулубу та ногах, спричинивши легкі тілесні ушкодження.

Від нанесених ударів ОСОБА_14 впав на проїжджу частину вулиці Володимирської в м.Києві, а ОСОБА_7 та інші невстановлені особи залишили місце вчинення злочину.

Однак, приблизно о 00:04 год. ОСОБА_14 підвівся і спробував втекти від нападників. Побачивши це, невстановлена особа, без попередньої домовленості із ОСОБА_7 ,здійснила постріл з невстановленої вогнепальної зброї у ОСОБА_14 , заподіявши йому вогнепальне поранення, від якого він ІНФОРМАЦІЯ_2 помер.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах захисники ОСОБА_8 і ОСОБА_9 просять вирок Апеляційного суду міста Києва від 13 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити та правильно призначити засудженому покарання за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, застосувати ст.75 КК України, звільнивши засудженого від відбування покарання. На обґрунтування своїх вимог стверджують, що апеляційний суд вийшов за межі обвинувального акту, оскільки виключив як пом`якшуючу покарання обставину щире каяття без наявності достатніх для того підстав. Вказують, що апеляційний суд, врахувавши події, які наступили після вчинення ОСОБА_7 злочину і які потягли смерть ОСОБА_14 , вийшов за межі обвинувального акту в якому викладені фактичні обставини, визнані органом досудового слідства доведеним і порушив ст.63 Конституції України. Захисник ОСОБА_8 окремо зазначає, що оскаржуване рішення не відповідає вимогам статей 438, 414 КПК України; апеляційний суд всупереч вимогам ст. 67 КК України, ст. 337 КПК України при призначенні покарання безпідставно врахував характер протиправних дій ОСОБА_7 , його роль у вчиненні хуліганських дій, та не врахував, що з моменту вчинення злочину минув тривалий час, пом`якшуючих покарання обставин: щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину, наявності на утриманні двох неповнолітніх дітей, та того, що обтяжуючих покарання обставин встановлено не було. Захисник ОСОБА_9 стверджує про те, що апеляційний суд не мотивував своє рішення про неможливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання. У доповненні до касаційної скарги захисник ОСОБА_8 посилається на наявність підстав для застосування до ОСОБА_7 ст. 69-1 КК України.

На касаційні скарги захисників надійшли заперечення від потерпілої ОСОБА_18 , її представника ОСОБА_13 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження судами першої та апеляційної інстанції, в яких вони просять залишити без задоволення касаційні скарги сторони захисту.

Прокурор ОСОБА_5 подала заперечення на доповнення до касаційної скарги захисника ОСОБА_8 , вважаючи їх безпідставними та необґрунтованими.

Також прокурором ОСОБА_6 надано додаткові пояснення на касаційні скарги захисників.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 , захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підтримали касаційні скарги з доповненням та просили їх задовольнити.

Прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , потерпіла ОСОБА_11 , представники потерпілої ОСОБА_12 , ОСОБА_13 вважали за необхідне відмовити у задоволенні касаційних скарг.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах і доповненні, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України касаційний суд перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у тій частині, в якій вони були оскаржені.

Правильність встановлення фактичних обставин, доведеність винуватості та застосування закону України при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України у касаційних скаргах не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Також у касаційних скаргах не вказано на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть безумовне скасування оскаржуваного судового рішення.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення тапопередження вчинення нових злочинів.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання (ст.ст. 65-73 КК України) й звільнення від покарання та його відбування (ст.ст. 74-87 КК України) наділяють суд правом не лише призначити покарання, але й звільнити особу від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційними повноваженнями суду, оскільки при визначенні виду і розміру покарання, ухваленні рішення про можливість чи неможливість звільнення особи від покарання чи його відбування потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, суспільної небезпечності і характеру злочину, ступеня його тяжкості, особи винного, обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або вирішення питання про звільнення від його відбування мають межі, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення на підставі ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли покарання хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, проте, за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість .

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру та вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК України, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

При цьому під даними про особу обвинуваченого розуміються ті дані, які підтверджують соціальний статус особи, ступінь її небезпечності для суспільства, спосіб життя, родинний стан, стан здоров`я, поведінку особи до і після вчинення злочину, наявність попередніх судимостей, ставлення до праці, моральний вигляд, здійснення поганих або, навпаки, шляхетних вчинків, ставлення до людей, авторитет у колективі, де винний працював, та інші обставини, які існують на момент прийняття судового рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Одночасно стаття 75 КК України наділяє суд правом прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, крім випадків засудження за корупційний злочин,враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, він дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Отже, ст. 75 КК України підкреслює важливість такої мети покарання як виправлення засудженого, тобто створення у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки. Одночасно застосування цієї статті закону України про кримінальну відповідальність має також узгоджуватися із загальними засадами призначення покарання, не повинно унеможливлювати досягнення інших цілей покарання та призводити до призначення покарання, яке є явно несправедливим через м`якість.

При розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 апеляційний суд встановив, що місцевий суд при призначенні покарання безпідставно врахував як пом`якшуючу покарання обставину щире каяття та не враховував конкретні обставини вчиненого злочину, які відрізнялися винятковою зухвалістю та характеризувалися явною неповагою до суспільства, нехтуванням загальноприйнятих правил співжиття і норм моралі, невмотивованою жорстокістю, вчинялися групою осіб, із застосуванням предмета, спеціально пристосованого для нанесення тілесних ушкоджень. Також апеляційний суд вказав, що поза увагою місцевого суду залишились і обставини на фоні яких вчинялись ОСОБА_7 вказані вище дії, його роль у цих протиправних діях, пов`язана з залученням до участі в них інших осіб, та наступні за цим події, які спричинили смерть людини. Окрім того, апеляційний суд вказав на те, що при застосуванні ст. 75 КК України місцевий суд не мотивував свого рішення про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Твердження захисників про неправильність цих висновків суду апеляційної інстанції безпідставні.

Попри те, що органи досудового розслідування вказали в обвинувальному акті таку пом`якшуючу покарання обставину як щире каяття, апеляційний суд, керуючись ст. 94 КПК України за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтувалося на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку та дійшов правильного висновку про відсутність цієї пом`якшуючої покарання обставини, що не є виходом за межі обвинувального акту як про це зазначено в касаційних скаргах і узгоджується з позицією Великої палати Верховного Суду, висловленої у постанові від 03 липня 2019 року (справа №288/1158/16-к, провадження №13-28кс19) про можливість виключення пом`якшуючих покарання обставин як таких, що не підтверджуються матеріалами провадження.

Щире каяття це обставина, яка відображає психічний стан особи, яка вчинила злочин і передбачає глибокі внутрішні переживання особою того, що сталося, моральне засудження своєї злочинної поведінки, почуття сорому, докорів сумління і готовність нести кримінальну відповідальність. Щире каяття проявляється у самозасудженні особою вчиненого злочину, його наслідків, прагненні усунути нанесену шкоду та рішенні не вчиняти більше злочинів.

Вказана форма посткримінальної поведінки особи свідчить про те, що в особи відбулися суттєві позитивні зміни соціальних орієнтацій, які знижують ступінь її соціальної небезпечності. При цьому, щире каяття не є тотожним поняттям до визнання вини (визнання особою факту вчинення нею злочину), як про це стверджувала сторона захисту.

Одночасно апеляційний суд встановив, що визнання вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, було вимушеним під тиском вагомих доказів його винуватості, а поведінка під час досудового розслідування, при розгляді провадження в судах першої та апеляційної інстанцій не свідчить про щирий жаль з приводу вчинених дій та їх осуд. Поведінка ОСОБА_7 і під час розгляду провадження у суді касаційної інстанції переконала колегію суддів у відсутності у засудженого щирого каяття.

Тому колегія суддів погоджується з таким висновком суду апеляційної інстанції, а у касаційних скаргах не наведено доводів, які б ставили під сумнів їх правильність.

Апеляційний суд правильно вказав на те, що при призначенні покарання місцевим судом не було враховано характеру скоєного ОСОБА_7 злочину, який виявився у сукупності актів зовнішньої поведінки обвинуваченого, що відбувалися у певній обстановці, місці і часі.

При цьому є необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_8 про те, що врахувавши характер вчиненого злочину, апеляційний суд порушив вимоги ст. 67 КК України, яка містить заборону врахування як обставини, що обтяжує покарання, будь якої обставини, що впливає на кваліфікацію, оскільки апеляційним судом обтяжуючих покарання обставин встановлено не було.

Також не знайшли свого підтвердження посилання у касаційних скаргах на те, що апеляційний суд вийшов за межі висунутого обвинувачення, вказавши на неврахування місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_7 наступні за вчиненням злочину події, які спричинили смерть людини, оскільки, як вбачається з обвинувального акту ці обставини були зазначені стороною обвинувачення.

У вироку місцевого суду не зазначено як наявність у ОСОБА_7 двох неповнолітніх дітей, дані про його особу, які враховувалось цим судом при визначенні виду та міри покарання, а також обставини вчиненого злочину свідчать про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд обґрунтовано вказав про невмотивованість рішення про застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання апеляційний суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, характер його протиправних дій, поведінку після скоєння злочину, а також дані про його особу, який в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебував, за місцем роботи та проживання характеризувався позитивно, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей 2011 та 2014 року народження.

Обставиною, яка пом`якшує покарання суд визнав і врахував активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, встановлено не було.

У зв`язку з цим, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність збільшення розміру покарання у виді позбавлення волі та про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. З цим висновком погоджується і колегія суддів.

Не заслуговують на увагу і доводи сторони захисту про наявність підстав для застосування положень ст. 69-1 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є безпідставними, з огляду на таке.

Стаття 69-1 КК України передбачає, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, а також добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди), відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Загальні засади призначення покарання зобов`язують суд мотивувати у вироку призначене покарання і вимагають, щоб були наведені підстави обрання судом його виду та розміру. При цьому суд може посилатися у вироку лише на ті обставини, які були предметом дослідження і підтверджені в судовому засіданні. Будь-яка з обставин, що пом`якшує чи обтяжує покарання враховується за умови, що цю обставину було дійсно встановлено, її може бути покладено в основу вироку і включено до мотивування призначеного судом покарання. Суд враховує всі обставини в їх сукупності, що є підставою обрання судом конкретного покарання.

Безумовною підставою для застосування ст. 69-1 КК України є встановлення трьох складових: 1) наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу; 2) відсутності обставин, що обтяжують покарання; 3) визнання обвинуваченим своєї вини.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судом апеляційної інстанції встановлено відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставину, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину (п. 1 ч. 1 ст. 66 КК України), при цьому не встановлено факту відшкодування засудженим завданих збитків або усунення ним заподіяної шкоди, що є однією з обов`язкових умов для застосування до винуватого положень ст. 69-1 КК України, що додатково підтвердила у суді касаційної інстанції потерпіла ОСОБА_19 .

У касаційних скаргах і доповненні не наведено таких обставин та даних про особу ОСОБА_7 , які б не були враховані при призначенні йому апеляційним судом покарання і свідчили про необхідність призначення йому більш м`якого покарання, у тому числі з застосуванням ст. 69-1 КК України, та про можливість його виправлення без відбування покарання, як про це просять захисники.

Призначене апеляційним судом ОСОБА_7 покарання відповідає принципу індивідуалізації покарання відповідно до якого суд, на основі оцінки ряду загальних і спеціальних критеріїв, зазначених у законі, визначив особі, яка вчинила злочин, справедливу міру покарання, спрямовану на досягнення цілей виправлення засудженого і приватної превенції.

Вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 420 КПК України є законним та обґрунтованим.

З огляду на викладене, відсутні підстави для зміни вироку Апеляційного суду міста Києва від 13 червня 2018 року, як про це стверджують захисники в касаційних скаргах.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442КПК України, Суд

у х в а л и в:

Вирок Апеляційного суду міста Києва від 13червня2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова є остаточною іоскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3