УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №:755/7664/19
Провадження №: 1-кс/755/6443/19
"09" вересня 2019 р.
м. Київ
слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання слідчого СВ Дніпровського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві ОСОБА_3 про проведення експертизи у рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42019101040000055 від 03.05.2019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 176 КК України, встановив :
Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається
До слідчогосудді даногомісцевого судунадійшло вказанеклопотання слідчогопро проведенняекспертизи урамках цьогопровадження у зв`язку із здійсненням досудового розслідування у ньому та необхідністю встановлення обставин визначених ст.ст. 2, 91 КПК України при наявності на передумов визначених ст. 242 того ж Кодексу.
Встановлені обставини у ході розслідування цього кримінального провадження органом досудового розслідування та наведені заявником у клопотанні відомості на їх підтвердження щодо доцільності призначення експертизи
В провадженні слідчого відділу Дніпровського УП ГУ НП у м.Києві перебувають матеріали №42019101040000055, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 03.05.2019 року.
В даному кримінальному правопорушенні вбачаються ознаки злочину передбаченого ч. 2 ст. 176 КК України, яке відповідно до ст. 12 КК України за ступенем тяжкості відноситься до злочинів середньої тяжкості.
В ході проведення досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні встановлено, що веб-ресурс comedyportal.net надає можливість своїм користувачам незаконно, без дозволу правовласників, з порушенням вимог Закону України «Про авторське право і суміжні права» відтворювати і розповсюджувати велику кількість аудіовізуальних творів, права на які належать компаніям, які представляє ГО «Українська Антипіратська Асоціація по захисту прав на музичні, аудіовізуальні твори та комп'ютерні програми». Так, станом на 26.04.2019 року за допомогою веб-сайту comedyportal.net незаконно розповсюджуються аудіовізуальні твори, права на які належать таким компаніям як Warner Bros. Entertainment, Disney Enterprises, Paramount Pictures Corporation, Twentieth Century Fox Film Corporation, Universal City Studios LLLP, Columbia Pictures Industries, українським компаніям-кінодистриб`юторам, а саме: «Величайший шоумен» (оригінальна назва твору «GREATEST SHOWMAN, THE»), 2018 р., «Бегущий в лабиринт: Лекарство от смерти» (оригінальна назва твору «MAZE RUNNER: THE DEATH CURE»), 2018 р., «Скрытыефигуры» (оригінальна назва твору «HiddenFigures»), 2016 р., «Убийство в Восточномэкспрессе» (оригінальна назва твору «MurderontheOrient Express»), 2017 р., «Фердинанд» (оригінальна назва твору «FERDINAND»), 2018 р., правовласником яких є Twentieth Century Fox Film Corporation; «Миссияневыполнима: Последствия» (оригінальна назва твору «Mission: Impossible - Fallout»), 2018 р., «Здравствуй, папа, Новыйгод! 2» (оригінальна назва твору «DaddysHome 2»), 2017 р., правовласником яких є Paramount Pictures Corporation; «Виктория и Абдул» (оригінальна назва твору «VictoriaandAbdul»), 2017 р., «Призрачная нить» (оригінальна назва твору «PhantomThread»), 2017 р., правовласником яких є Universal City Studios LLLP.
Законом України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належить виключне право на використання твору, виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами. Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти відтворення творів. В статті 1 даного Закону визначено, що відтворення виготовлення одного або більше примірників твору, відеограми, фонограми в будь-якій матеріальній формі, а також їх запис для тимчасового чи постійного зберігання в електронній (у тому числі цифровій), оптичній або іншій формі, яку може зчитувати комп`ютер; розповсюдження будь-яка дія, за допомогою якої об`єкти авторського права і (або) суміжних прав безпосередньо чи опосередковано пропонуються публіці, в тому числі доведення цих об`єктів до відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до цих об`єктів з будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.
Виходячи з вищенаведеного, відтворювання аудіовізуальних творів за допомогою серверів Інтернет ресурсів і їх розповсюдження, повинно здійснюватись лише з дозволу власника авторських прав на аудіовізуальний твір. Таким чином, здійснення такої діяльності без дозволу власника авторських прав на аудіовізуальні твори є порушенням авторського права і дає підстави для судового захисту та здійснення кримінального переслідування, подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду (ст. 50-52 Закону).
Допитаний в якості представника потерпілого голова Української Антипіратської Асоціації ОСОБА_4 підтвердив обставини викладені в заяві додатково вказавши, що сума збитків, яка була завдана кожній із компаній члена МРА, дорівнює вартості ліцензії, яку повинен сплатити оператор/власник веб-сайту за право розповсюджувати в інтернеті твори з каталогів, права на які належать компанії (незалежно від кількості розповсюджуваних творів). Згідно з листом МРА від 09.02.2015р. сума шкоди, яка завдається компанії члену МРА складає 45 103 долари США. Станом на 26.04.2019 р., офіційний курс гривні до долара США був встановлений у розмірі 2661,93 грн. за 100 доларів США. Виходячи із цього була вирахована і сума збитків, завдана кожній з компаній-членів МРА:ParamountPicturesCorporation, TwentiethCenturyFoxFilmCorporation, UniversalCityStudios LLLP. Сума збитку кожній компанії члену МРА склала 1200 610 (один мільйон двісті тисяч шістсот десять) гривень. А загальна сума шкоди п`ятьом компаніям-членам МРА дорівнює 3601830 (три мільйони шістсот одна тисяча вісімсот тридцять) гривень.
Відповідно до відкритих джерел інформації, які розміщені в мережі інтернет встановлено, що веб-ресурс із доменним іменем comedyportal.net розміщувався на сервері віддаленого доступу хостинг провайдера ТОВ «Інформаційно-технологічна лабораторія» (ТОВ «ІТЛ»).
Зокрема,відповідно доотриманої відТОВ «ІТЛ»інформації встановлено,що користувачемвіртуального доступудо серверуде розміщувавсявказаний веб-ресурсє ОСОБА_5 .Окрім цьоговстановлено,що вхідна адміністративнупанель вказаноговеб-ресурсуздійснювався 24.09.2018о 06год.50хв.47сек.із використаннямІР адреси НОМЕР_1 .Зокрема інтернетпровайдером додіапазону якоговходить зазначенаІР адресаявляється ТОВ«Мережа Ланет». Так, отриманою інформацією від вказаного інтернет провайдера встановлено, що ІР адреса НОМЕР_1 використовується для доступу до мережі Інтернет абонентом ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1 .
Таким чином, є достатньо підстав вважати, що ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 діючи умисно, в порушення вимог ст.ст. 8, 15, 31, 32, 33, 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права», з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, за допомогою електронно-обчислювальної техніки, використовуючи в мережі Інтернет вебсайт з доменним іменем «comedyportal.net», за відсутності дозволів авторів (чи інших осіб, які мають авторське право) у вигляді відповідної ліцензії, здійснює розповсюдження аудіовізуальних творів мистецтва авторське право на які належать компаніям ParamountPicturesCorporation (Paramount),TwentiethCenturyFoxFilmCorporation (Fox) та UniversalCityStudios LLLP (Universal), що завдало вказаним компаніям, матеріальної шкоди в особливо великому розмірі, а саме 3601830 (три мільйони шістсот одна тисяча вісімсот тридцять) гривень.
28.05.2019 слідчим суддею Дніпровського районного суду м. Києва, постановлено ухвалу на проведення обшуку приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого надано дозвіл на вилучення предметів, речей та документів, що можуть мати значення речового доказу.
13.06.2019 проведеним обшуком на підставі ухвали слідчого судді Дніпровського районного суду м. Києва, із приміщення за адресою: АДРЕСА_1 було вилучено: жорсткий диск WPRedWD 20 EFRX; жорсткий диск Seagate s/n 3EC0PXX9; флеш накопичував Micro SD 4 GB; флеш накопичував Silicon Power 16 GB; зовнішній диск My Passport WX 41A33V5350.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання, заявник просить доручити експерту Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України провести комп`ютерно-технічну експертизу у кримінальному провадженні№42019101040000055 від 03.05.2019, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2ст. 176 КК України, зметою вирішеннянаступних питань: чи міститьсяна вказанихвилучених об`єктамМАС адреса,якщо так,то якасаме? Чи єна вилученихоб`єктах програмикерування віддаленихдоступом?Якщо так,то якісаме? Яка інформаціяміститься навилучених об`єктахщодо IPадреси 77.87.33.39? Чи булиабо євстановлені нанаданих об`єктахбанківські програми(клієнтбанкінг)?Якщо так,то якогобанку? Чи знаходятьсяна наданихна дослідженняоб`єктах програми,файли,які можутьбути пов`язаніз онлайн-кінотеатром? Чи міститься в історіях браузера інформація пов`язана з онлайн-кінотеатром? Якщо так, то яка саме?
Для дослідження експерту направити жорсткий диск WPRedWD 20 EFRX; жорсткий диск Seagate s/n 3EC0PXX9; флеш накопичував Micro SD 4 GB; флеш накопичував Silicon Power 16 GB; зовнішній диск My Passport WX 41A33V5350, які упаковані до поліетиленового пакету, скріплені печаткою та підписом слідчого.
Обставини указані у зверненні заявник доводить долученими до нього матеріалами.
Позиція сторін
Сторони у судове засідання не з`явились, проте заявник подав до суду заяву про розгляд справи без його участі, клопотання просив задовольнити з підстав викладених у ньому.
Слідчий суддя беручи до уваги положення ст.ст. 22, 26 даного Кодексу в частині того, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом та норми його ч. 3 ст. 244, яка регламентує, що особа, яка подала клопотання, повідомляється про місце та час його розгляду, проте її неприбуття не перешкоджає розгляду клопотання, крім випадків, коли її участь визнана слідчим суддею обов`язковою, з урахуванням строків розгляду звернень даного типу, вважає за можливе, у даному конкретному випадку, перейти до його розгляду по суті у їх відсутність, так як підстави для обов`язкової явки відсутні.
Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався у ракурсі встановлених обставин із даного питання
І. Відповідно до ч. 3 ст. 244 КПК України, клопотання про проведення експертизи розглядається слідчим суддею місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого здійснюється досудове розслідування.
У цій ситуації, вимоги ч. 3 ст. 244 КПК України, дотримано з огляду на, що слідчий суддя, перевіривши клопотання заявника на дотримання вимог Кримінального процесуального Кодексу України, приходить до наступного.
ІІ. Підстави проведення експертизи визначені ст. 242 КПК України, яка відноситься до Глави 20. Слідчі (розшукові) дії указаного Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети (ч. 2 ст. 223 КПК України).
З урахуванням того, що згідно із п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).
Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню через призму того, що процесуальними джерелами доказів є у тому числі речові докази, висновки експертів (ст. 84 КПК України).
Речовим доказом є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій (ст. 98 КПК України).
Висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи (ч. 1 ст. 101 КПК України).
Судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства (ст. 1 Закону України "Про судову експертизу").
Положеннями ч. 1 ст. 242 КПК України встановлено, що експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.
Згідно із ст. 243 КПК України,експерт залучається за наявності підстав для проведення експертизи за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження.
Експертиза проводиться, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК України).
Слідчий суддя задовольняє клопотання, якщо особа, яка звернулася з відповідним клопотанням, доведе, що для вирішення питань, що мають істотне значення для кримінального провадження, необхідне залучення експерта (ч. 6 ст. 244 КПК України).
Тож, ураховуючи те, за яким фактом проводиться це досудове розслідування та за якими ознаками складу злочину, на думку слідчого судді, у ракурсі порушених питань є дійсними підстави регламентовані Кримінальним процесуальним кодексом України для призначення експертизи у цьому кримінальному провадженні, адже з цього питання дійсно необхідні спеціальні знання, та їх вирішення має істотне значення для кримінального провадження.
IІІ. Аналізуючи питання того, які саме питання слід порушити перед експертом слідчий суддя ураховує таке.
Запитання, які ставляться експертові, та його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ч. 4 ст. 101 КПК України).
Відповідно до ч. 7 ст. 244 КПК України, до ухвали слідчого судді про доручення проведення експертизи включаються запитання, поставлені експертові особою, яка звернулася з відповідним клопотанням.
З огляду на що слідчий суддя уважає за необхідне до ухвали про доручення проведення експертизи включити запитання, поставлені експертові особою, яка звернулася з відповідним клопотанням.
Слідчий суддя не установив передумов визначених ч. 4 ст. 101 КПК України, які б указували на наявність передумов не включати до ухвали запитання, поставлені особою, яка звернулася з відповідним клопотанням.
Разом з тим, зважаючи на положення ч. 7 ст. 244 КПК України, слідчий суддя не включає до ухвали запитання заявника, а саме: «Яка інформація міститься на вилучених об`єктах щодо IP адреси 77.87.33.39?», оскільки слідчим у клопотанні не зазначено про необхідність чи доцільність отримання відомостей стосовно зазначеної ІР адреси, з огляду на що не вбачається, що відповідь на нього стосується даного кримінального провадження.
ІV. Слідчий суддя самостійно визначає експерта, якого необхідно залучити, або експертну установу, якій необхідно доручити проведення експертизи (абз. 2 ч. 6 ст. 244 КПК України).
У цій ситуації, слідчий суддя, у порядку ч. 6 ст. 244 КПК України, уважає за можливе залучити експертну установу запропоновану заявником так, як запропоноване дослідження випливає з її компетенції.
Експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно доЗакону України "Про судову експертизу"на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань (ч. 1 ст. 69 КПК України).
З урахуванням того, що експертна установа, враховуючи норми ч. 9 ст. 244 КПК України, після проведення експертизи має надати висновок особі, за клопотанням якої він був залучений.
V. Відповідно до ч. 3 ст. 101 КПК України висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження, як наслідок слідчий суддя уважає за необхідне на виконання указаних вимог кримінального процесуального законодавства України надати на дослідження для проведення дослідження запропоновані заявником у звернені матеріали, як і згоду у разі необхідності, на часткове або повне знищення поданих об`єктів дослідження або речових доказів, якщо таке передбачене методикою дослідження, так як без цього неможливо говорити про безпосереднє сприйняття.
Як і право (згоду), при необхідності, ураховуючи норми ст. 69 КПК України, яка регламентує, що експерт має право: 1) знайомитися з матеріалами кримінального провадження, що стосуються предмета дослідження; 2) заявляти клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи; 3) бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предметів та об`єктів дослідження, на отримання необхідних додаткових матеріалів відповідно до положень цієї статті Кодексу.
Експертів слід попередити про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України.
VІ. Визначаючи такий спосіб та порядок виконання цієї ухвали слідчий суддя ураховує норми ч. 1 ст. 534 КПК України, яка указує на те, що у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні, та саме застосований алгоритм за своєю суттю сприятиме досягнення мети експертизи та виконання вимог ст. 2 того ж Кодексу.
VІІ. Клопотання заявника містить вцілому відомості визначені ст. 244 КПК України, обставин, регламентованих частиною 4 вказаної статті, які б слугували підставою для повернення клопотання особі, яка його подала, слідчим суддею не встановлено.
Порушень вимог ст. 244 КПК України, Глави 20 КПК України слідчі (розшукові) дії, та Глави 2 КПК України засади кримінального провадження, у судовому засіданні, слідчим суддею не виявлено.
До клопотання також додано копії матеріалів, якими обґрунтовуються його доводи та вони є дійсними.
Враховуючи викладене,слідчий суддявивчивши клопотання,дослідивши долученідо ньогоматеріали,за своїмвнутрішнім переконанням,яке ґрунтуєтьсяна всебічному,повному йнеупередженому дослідженнівсіх обставинпровадження,керуючись законом,оцінюючи сукупністьзібраних доказів-з точкизору достатностіта взаємозв`язкувважає,що наявніу провадженнідокази,передбачені параграфами3-5Глави 4КПК України(показання,речові доказиі документита інші)свідчать проте,що для клопотанняє обґрунтованимта для досягнення мети регламентованої ст. 242 даного Кодексу підлягає задоволенню частково, так як слідчий просить включити до ухвали запитання, а саме: «яка інформація міститься на вилучених об`єктах щодо IP адреси 77.87.33.39?», відповідь на яке не стосується даного кримінального провадження з огляду на зміст клопотання та долучені до нього документи.
З цих підстав та керуючись ст.ст. 1-29, 69, 84, 91, 94, 98, 101, 223, 242-245, 309, 369-372, 376, 534 КПК України, Закону України «Про судову експертизу», слідчий суддя постановив :
клопотання задовольнити частково.
Доручити експертам Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України провести комп`ютерно-технічнуекспертизу укримінальному провадженні №42019101040000055 від 03.05.2019 за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15,ч.1 ст.115 КК України.
На вирішення експертизи поставити такі питання:
1.Чи міститься на вказаних вилучених об`єктах МАС-адреса? Якщо так, то яка саме?
2.Чи є на вилучених об`єктах програми керування віддалених доступом?
3.Чи були або є встановлені на наданих об`єктах банківські програми(клієнт банкінг)?
4.Чи знаходяться на наданих на дослідження об`єктах програми, файли, які можуть бути пов`язані з онлайн-кінотеатром?
5.Чи міститься в історіях браузера інформація, пов`язана з онлайн-кінотеатром? Якщо так, то яка саме?
В іншій частині у задоволенні клопотання - відмовити.
Для дослідження експерту(-ам) направити: жорсткий диск WPRedWD 20 EFRX; жорсткий диск Seagate s/n 3EC0PXX9; флеш накопичував Micro SD 4 GB; флеш накопичував Silicon Power 16 GB; зовнішній диск My Passport WX 41A33V5350, які упаковані до поліетиленового пакету, скріплені печаткою та підписом слідчого; за необхідності матеріали кримінального провадження №42019101040000055 від 03.05.2019, на їх вимогу.
Попередити експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст.384,385 КК України
Роз`яснити, що висновок експерта повинен відповідати вимогамст. 102 КПК України.
Висновок експерта має бути наданий особі, за клопотанням якої він був залучений.
Ухвала оскарженню не підлягає, є обов`язковою і підлягає безумовному виконанню на всій території України.
Слідчий суддя: ОСОБА_1
