Справа № 420/3992/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Стефанова С.О.,

за участю секретаря судового засідання - Мельника Ю.В.,

представників позивача - Хархан О.В ., Гузь Г.В. (на підставі ордерів),

представника відповідача - Білоконь Н.О. (за довіреністю),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправною бездіяльність щодо не розгляду заяви про визнання біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И В:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 (надалі по тексту - позивач) до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (надалі по тексту - відповідач або ГУ ДМС України в Одеській області), в якому позивач просить:

- визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, яка виражена у не розгляді заяви ОСОБА_1 від 06.06.2019 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

- зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти до розгляду заяву ОСОБА_1 від 06.06.2019 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним

06.06.2019 року громадянин Вірменії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Єреван Республіки Вірменія, звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, яка мотивована побоюваннями застосування до нього смертної кари. 18.06.2019 року представником позивача отримано лист відповідача №М-1170/6/5101-19/5100.5.1/8613-19 від 12.06.2019 року, яким фактично відмовлено позивачу у розгляді його заяви від 06.06.2019 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Позивач зазначає, що відповідач посилається на те, що процедура екстрадиції до США, яка не є країною громадянської належності заявника не відноситься до компетенції територіального підрозділу ДМС, оскільки територіальні підрозділи ДМС згідно Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» розглядають клопотання іноземців або осіб без громадянства, які побоюються повернення до країн громадянської належності, у випадку заявника - Вірменії. Позивач також вказує на те, що заява позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, розглянута на підставі Закону України «Про звернення громадян», проте, така заява подана на бланку, затвердженому Наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011 року, яким затверджено Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасуванні рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а тому й розглядатися повинна була в межах даного Наказу та Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», що свідчить про протиправну відмову відповідача у розгляді його питання щодо надання додаткового захисту в Україні.

Процесуальні дії

Ухвалою судді від 04 липня 2019 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження по справі. Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін. Перше судове засідання по справі призначено на 19 липня 2019 року.

19 липня 2019 року ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи відзив на адміністративний позов (вхід. №25452/19 від 16.07.2019 року), в якому відповідач просить відмовити ОСОБА_1 в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

02 вересня 2019 року ухвалою суду на місці, яка була занесена до протоколу судового засідання, судом приєднано до матеріалів справи відповідь на відзив (вхід. №27211/19 від 29.07.2019 року).

Відзив на адміністративний позов обґрунтовано наступним

Відповідач вказує на те, що заява позивача від 06.06.2019 року не відповідає встановленому зразку заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, а тому ГУ ДМС України в Одеській області правомірно було розглянуто заяву позивача в порядку Закону України «Про звернення громадян». Відповідач також зазначає, що ГУ ДМС України в Одеській області розглядаються клопотання іноземців та осіб без громадянства, які мають обґрунтовані побоювання зазнати переслідувань в країні громадянського походження. Відповідно до заяви від 06.06.2019 року ОСОБА_1 вказує на те, що причиною звернення є побоювання за власне життя у зв`язку з покаранням у вигляді смертної кари на території США. Таким чином, враховуючи те, що країною громадянського походження позивача є Республіка Вірменія та будь-яких побоювань повернення до неї позивач не висловлював, процедура екстрадиції позивача до США не відноситься до компетенції ГУ ДМС України в Одеській області. Окрім вказаного, представник ГУ ДМС України в Одеській області також посилається на те, що особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту повинна особисто звернутися до територіального органу ДМС з заявою встановленого зразка, однак позивачем дана вимога дотримана не була.

Відповідь на відзив обґрунтована наступним

Позивач зазначає, що ОСОБА_1 перебуває під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та, відповідно не має можливості повернутися в країну громадянської належності та скористатися її захистом не виходячи з Одеського ОСІ. Також, у разі ув`язнення позивача в Лос Анджелесі , останньому загрожує переслідування у в`язниці за ознаками раси, національності, оскільки позивача звинувачують саме у вбивстві людини іншого кольору шкіри. Відносно відсутності компетенції ГУ ДМС України в Одеській області щодо процедури екстрадиції позивача до США, позивач зазначає, що ОСОБА_1 не звертався до відповідача з приводу його екстрадиції чи заборону екстрадиції, а просив лише розглянути питання щодо надання йому міжнародного захисту. Враховуючи, що у суду Штату Каліфорнії після екстрадиції позивача при розгляді його справи можливо будуть наявні обставини для перекваліфікації злочину та застосування до нього смертної кари. З огляду на викладене, позивач зазначає, що у ОСОБА_1 наявні обґрунтовані побоювання застосування до нього смертної кари іншою державою на підставі вироку суду або застосування нелюдського походження та вбивства в американській тюрмі представниками інших угрупувань за національними, расовими та етнічними ознаками.

У судовому засіданні призначене на 03 вересня 2019 року о 09 год. 10 хв. представники позивача позовні вимоги підтримали в повному обсязі та просили позов задовольнити з підстав викладених у позовній заяві та у відповіді на відзив. Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечувала та просила в задоволенні позову відмовити в повному обсязі з підстав викладених у відзиві на адміністративний позов.

Вивчивши матеріали справи, вислухавши пояснення осіб, які брали участь у розгляді справи, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги, відзив, відповідь на відзив, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та обставини.

Обставини справи встановлені судом

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин Вірменії, уродженець м. Єреван Республіка Вірменія (а.с.17-18).

Позивач документований посвідкою на постійне місце проживання в Україні серії НОМЕР_1 (а.с.19-20) та паспортом громадянина Вірменії серії НОМЕР_2 (а.с.17-18).

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 04 березня 2019 року по справі №521/3719/19, клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 Індиченко Б.Б. про тимчасовий арешт громадянина ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 - задоволено:

застосовано до затриманого громадянина ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 - тимчасовий арешт строком 40 діб;

строк тимчасового арешту рахувати з 02.03.2019 року до 10.04.2019 року включно;

вирішено утримувати громадянина ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 у ОУВП №21 УДПтСУ в Одеській області до отримання запиту про його видачу (а.с.114-115).

Ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року по справі №521/5987/19, клопотання керівника Одеської місцевої прокуратури №2 Індиченко Б.Б. - задоволено:

застосовано екстрадиційний арешт відносно ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку встановленого ч.10 ст.584 КПК України;

вирішено конвоювати та тримати ОСОБА_1 у ДУ «ОУВП (№21)» ПМУ з ПВПП Міністерства юстиції України (а.с.116).

03 травня 2019 року від кримінального відділу Управління міжнародних зв`язків Департаменту юстиції США до начальника Департаменту міжнародно-правового співробітництва Генеральної прокуратури України надійшов запит про видачу ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ), в якому вказано наступне: «Приблизно 08 квітня 2019 року Сполучені Штати Америки надіслали дипломатичними каналами запит про видачу ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ). Органам США було повідомлено, що ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) має ідентифікаційні документи, в яких його ім`я зазначається інакше, ніж у запиті США про його видачу. Тому просимо взяти до уваги, що Сполучені Штати Америки запитують його видачу за всіма іменами, які зазначені в повідомленні Інтерполу про розшук, в якому серед інших імен вказано ім`я ОСОБА_1» (а.с.24-25).

06 червня 2019 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки існує загроза життю у зв`язку з покаранням - смертна кара (а.с.21). Зазначена заява-анкета була зареєстрована відповідачем 07.06.2019 року за вхід. №М-1170/6/5101-19.

Розгляд заяви-анкети ОСОБА_1 (вхід. №М-1170/6/5101-19 від 06.06.2019 року) відбувся на підставі Закону України «Про звернення громадян».

До заяви-анкети позивачем надано: копію паспорта громадянина Вірменії; копію посвідки на постійне проживання в Україні; копію ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 08.05.2019 року; копію ухвали Малиновського районного суду м. Одеси від 04.03.2019 року; копію індивідуального податкового номеру; копію паспорта громадянина України; копію посвідчення на проживання в Україні; ордер; копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

12 червня 2019 року Головне управління ДМС України в Одеській області листом за №М-1170/6/5101-19/5100.5.1/8613-19 розглянуло клопотання позивача від 06.06.2019 року на підставі Закону України «Про звернення громадян» та повідомило наступне: «Заяви осіб про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту розглядається у відповідності до Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Зазначеним законодавчим актом передбачено, що територіальні підрозділи ДМС розглядають клопотання іноземців та осіб без громадянства, які побоюються повернення до країн громадянської належності, якою у Вашому випадку вбачається Республіка Вірменія. З урахуванням зазначеного, процедура Вашої екстрадиції до США, яка не є країною Вашої громадянської належності, не відноситься до компетенції територіального підрозділу ДМС. Звертаємо Вашу увагу, що питання екстрадиції відноситься до компетенції Міністерства юстиції та Генеральної прокуратури України (а.с.23).

Позивач, вважаючи таку відмову необґрунтованою, протиправною та такою, що прийнята відповідачем з грубим порушенням передбаченої законодавством процедури розгляду питання надання захисту шукачам притулку в Україні, звернувся з адміністративним позовом до суду.

Джерела права

Відповідно до ст.6 Конвенції «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Державна міграційна служба України (ДМС) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ і який реалізує державну політику у сферах міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів відповідно до п.1 Положення про Державну міграційну службу України затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №360 від 20.08.2014 року (далі - Положення №360).

Пунктом 7 зазначеного Положення №360 передбачено, що ДМС здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку територіальні органи та територіальні підрозділи, у тому числі міжрегіональні.

Наказом ГУ ДМС України в Одеській області №137/аг від 16.05.2016 року затверджено Положення про відділ по роботі з шукачами захисту управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області (далі - Положення №137/аг).

Відповідно до п.1 Положення №137/аг, відділ по роботі з шукачами захисту є структурним підрозділом, що входить до складу управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області.

Згідно п.4 Положення №137/аг, відділ з метою організації своєї діяльності: приймає заяви від іноземців та осіб без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту в порядку, передбаченому Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (пп.4.5.); здійснює перевірку підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (пп.4.10.); сприяє збереженню єдності сімей біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (пп.4.20.); готує накази щодо поновлення, припинення або призупинення розгляду заяв про визнання біженцем або осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту (пп.4.22.);

Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VI від 08 липня 2011 року (далі - Закон №3671-VI) визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні.

Пункт 1 частини 1 статті 1 Закону №3671-VI визначає, що біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Згідно п.4 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI, додатковий захист - форма захисту, що надається в Україні на індивідуальній основі іноземцям та особам без громадянства, які прибули в Україну або перебувають в Україні і не можуть або не бажають повернутися в країну громадянської належності або країну попереднього постійного проживання внаслідок обставин, зазначених у пункті 13 частини першої цієї статті.

Відповідно до п.13 ч.1 ст.1 Закону №3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

В частині 1 статті 7 Закону №3671-VI закріплено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

Відповідно до ч.12 ст.7 Закону №3671-VI, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту:

реєструє заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та подані документи;

ознайомлює заявника або його законного представника під їх власний підпис з порядком прийняття рішення за їх заявами, правами та обов`язками особи, стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

проводить дактилоскопію особи, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

у разі потреби направляє особу на обстеження для встановлення віку у порядку, встановленому законодавством України;

заповнює реєстраційний листок на особу, яка звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та членів її сім`ї, які не досягли вісімнадцятирічного віку, або на дитину, розлучену із сім`єю, від імені якої заяву про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, подав її законний представник;

заповнює інші необхідні документи;

оформлює особову справу;

роз`яснює порядок звернення про надання безоплатної правової допомоги відповідно до закону, що регулює надання безоплатної правової допомоги;

заносить отримані відомості до централізованої інформаційної системи.

Згідно ч.1 ст.8 Закону №3671-VI, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання.

Частиною 4 статті 8 Закону №3671-VI встановлено, що рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №3671-VI, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися.

Особа, якій відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, за відсутності умов, зазначених у пунктах 1 та 13 частини першої статті 1 цього Закону, у разі виникнення зазначених умов може повторно звернутися із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (частина 1 статті 17 Закону №3671-VI).

Наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011 року затверджено Правила розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (далі - Наказ №649).

Пунктом 1.1. Наказу №649 встановлено, що ці Правила визначають процедуру розгляду в Україні заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату, позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зокрема, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС, до якого особисто звернулась особа, яка має намір бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, або її законний представник у випадках, передбачених Законом: встановлює особу заявника; б) реєструє заявника в журналі реєстрації осіб, які бажають подати заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; в) інформує заявника мовою, яку він/вона розуміє, про умови, за яких в Україні особа може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, про її права та обов`язки, а також про наслідки невиконання обов`язків; г) забезпечує надання заявнику послуг перекладача, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку; ґ) перевіряє дотримання заявником передбаченого статтею 5 Закону порядку звернення із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; д) з`ясовує місце тимчасового перебування (проживання) заявника (фактичну адресу проживання в Україні); е) протягом одного робочого дня здійснює перевірку наявності підстав, за яких заявнику може бути відмовлено в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (пункт 2.1. Наказу №649).

Відповідно до п.4.2. Наказу №649, під час попереднього розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС (особа, яка веде справу) протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви:

а) проводить співбесіду із заявником з дотриманням правил, встановлених частинами другою та третьою статті 8 Закону №3671-VI.

У разі залучення перекладача для участі в співбесіді, у тому числі через систему відеоконференц-зв`язку, уповноважена посадова особа територіального органу ДМС перед початком співбесіди попереджає перекладача про необхідність дотримання умов конфіденційності, що оформлюється розпискою про нерозголошення відомостей, що містяться в особовій справі заявника (додаток 11).

Результати співбесіди оформлюються відповідним протоколом співбесіди (додаток 12) з особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що підписується цією особою або її законним представником, перекладачем, адвокатом, психологом, педагогом (за наявності).

б) розглядає відомості, наведені в заяві про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та інші документи, вимагає додаткові відомості, що можуть підтверджувати наявність чи відсутність підстав для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

в) готує письмовий висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (додаток 13).

У висновку обов`язково робиться посилання на використану інформацію про країну походження заявника, включаючи сторінки, назви інформаційних звітів, роки та найменування установ чи організацій, що його підготували, посилання на електронну адресу, якщо звіти було опубліковано в Інтернеті, та її співвідношення із змістом заяви та відомостями, отриманими під час співбесіди із заявником або його законним представником. Цей висновок повинен включати посилання на точну, актуальну інформацію з декількох джерел.

Згідно п.4.3. Наказу №649, на підставі письмового висновку уповноваженої посадової особи територіального органу ДМС щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, територіальний орган ДМС в межах установленого строку приймає одне з таких рішень:

а) про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту;

б) про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Пунктом 4.4. Наказу №649 встановлено, що рішення, передбачені пунктом 4.3 цього розділу, оформлюються наказом територіального органу ДМС (додаток 14).

Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» №5076-VI від 05 липня 2012 року (далі по тексту - Закон №5076-VI).

Відповідно до п.2 ч.1 ст.1 Закону №5076-VI, адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно ст.19 Закону №5076-VI, видами адвокатської діяльності є: 1) надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; 2) складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; 3) захист прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішується питання про їх застосування у кримінальному провадженні, особи, стосовно якої розглядається питання про видачу іноземній державі (екстрадицію), а також особи, яка притягається до адміністративної відповідальності під час розгляду справи про адміністративне правопорушення; 4) надання правової допомоги свідку у кримінальному провадженні; 5) представництво інтересів потерпілого під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, прав і обов`язків потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача у кримінальному провадженні; 6) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами; 7) представництво інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в іноземних, міжнародних судових органах, якщо інше не встановлено законодавством іноземних держав, статутними документами міжнародних судових органів та інших міжнародних організацій або міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України; 8) надання правової допомоги під час виконання та відбування кримінальних покарань. Адвокат може здійснювати інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом.

Частиною 1 статті 20 Закону №5076-VI визначено, що під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги, зокрема:

1) звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об`єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб);

2) представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, громадських об`єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами;

3) ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом;

4) складати заяви, скарги, клопотання, інші правові документи та подавати їх у встановленому законом порядку;

5) доповідати клопотання та скарги на прийомі в посадових і службових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги;

6) бути присутнім під час розгляду своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів та давати пояснення щодо суті клопотань і скарг;

7) збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази, в установленому законом порядку запитувати, отримувати і вилучати речі, документи, їх копії, ознайомлюватися з ними та опитувати осіб за їх згодою;

8) застосовувати технічні засоби, у тому числі для копіювання матеріалів справи, в якій адвокат здійснює захист, представництво або надає інші види правової допомоги, фіксувати процесуальні дії, в яких він бере участь, а також хід судового засідання в порядку, передбаченому законом;

9) посвідчувати копії документів у справах, які він веде, крім випадків, якщо законом установлено інший обов`язковий спосіб посвідчення копій документів;

10) одержувати письмові висновки фахівців, експертів з питань, що потребують спеціальних знань;

11) користуватися іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами.

Висновки суду

Судом було встановлено, що 06 червня 2019 року позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області з заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, оскільки існує загроза життю у зв`язку з покаранням - смертна кара (а.с.21).

При цьому, форма заяви-анкети позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту затверджена Наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011 року.

Проте, як було встановлено судом, відповідач розглянув заяву-анкету позивача від 06.06.2019 року на підставі Закону України «Про звернення громадян», а не у відповідності до спеціальної процедури передбаченої Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та відповідно до Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, затверджені Наказом Міністерства внутрішніх справ України №649 від 07.09.2011 року.

Крім цього, форма відмови, яка викладена у листі ГУ ДМС України в Одеській області №М-1170/6/5101-19/5100.5.1/8613-19 від 12.06.2019 року не передбачена ані Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», ані Наказом №649.

Водночас, відповідно до додатку 3 до Правил розгляду заяв та оформлення документів, необхідних для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, втрату і позбавлення статусу біженця та додаткового захисту і скасування рішення про визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту міститься бланк повідомлення про відмову в прийнятті заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Таким чином, суд погоджується з твердженням позивача, що заява-анкета ОСОБА_1 від 06.06.2019 року була подана не у формі заяви про звернення громадян, а відповідно до бланку, затвердженого Наказом №649 та у відповідності до Закону №3671-VI, а тому відповідь ГУ ДМС України в Одеській області, оформлена листом за №М-1170/6/5101-19/5100.5.1/8613-19 від 12 червня 2019 року є протиправною та такою, що не ґрунтується на нормах діючого законодавства України.

У листі за №М-1170/6/5101-19/5100.5.1/8613-19 від 12 червня 2019 року ГУ ДМС України в Одеській області повідомило позивача, що Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що територіальні підрозділи ДМС розглядають клопотання іноземців та осіб без громадянства, які побоюються повернення до країн громадянської належності, якою у випадку позивача вбачається Республіка Вірменія. З урахуванням зазначеного, процедура екстрадиції ОСОБА_1 до США, яка не є країною його громадянської належності, не відноситься до компетенції територіального підрозділу ДМС. При цьому, відповідач звертає увагу позивача, що питання екстрадиції відноситься до компетенції Міністерства юстиції та Генеральної прокуратури України.

Як було встановлено судом, ухвалою слідчого судді Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року по справі №521/5987/19, застосовано екстрадиційний арешт відносно ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку встановленого ч.10 ст.584 КПК України. Також, вирішено конвоювати та тримати ОСОБА_1 у ДУ «ОУВП (№21)» ПМУ з ПВПП Міністерства юстиції України (а.с.116).

Отже, суд зазначає, що позивач наразі перебуває під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та, відповідно не має можливості повернутися в країну громадянської належності та скористатися її захистом, не виходячи з Одеського ОСІ.

Суд також критично відноситься до посилань відповідача, викладених у листі №М-1170/6/5101-19/5100.5.1/8613-19 від 12 червня 2019 року, оскільки позивач, звертаючись з заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не просив здійснити його екстрадицію, а просив надати йому статус біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, оскільки існує загроза його життю у зв`язку з покаранням - смертна кара, що підтверджується як самою заявою-анкетою, так і доказами, наявними в матеріалах справи.

В обґрунтування правомірності прийнятого рішення, відповідач, окрім іншого, також посилається на те, що позивач повинен був особисто звернутися з заявою про визнання його біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, проте, суд не погоджується з таким твердженням з огляду на наступне.

В частині 1 статті 7 Закону №3671-VI закріплено, що оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника.

З аналізу вищевказаної норми вбачається можливість звернутися з заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту має як особисто позивач так і його законний представник.

Як було встановлено судом, з заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту звернувся представник позивача, адвокат - Хархан Оксана Володимирівна, що підтверджується підписом представника на заяві, а також наданими до заяви, на підтвердження повноважень, документами, а саме: ордер серії ОД №499504 від 03.02.2019 року (а.с.90); свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серії ОД №002609 (а.с.91); договір про надання правової допомоги від 04.06.2019 року (а.с.92-93).

До вищевказаної заяви, представником позивача, окрім іншого, було надано ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2019 року, відповідно до якої застосовано екстрадиційний арешт відносно ОСОБА_1 ( ОСОБА_1 ) ІНФОРМАЦІЯ_1 , до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не більше строку встановленого ч.10 ст.584 КПК України та вирішено конвоювати та тримати ОСОБА_1 у ДУ «ОУВП (№21)» ПМУ з ПВПП Міністерства юстиції України (а.с.116).

Таким чином, позивач не мав можливості особисто звернутися з заявою-анкетою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУДМС України в Одеській області та реалізував своє право на звернення з вказаною заявою-анкетою через представника у відповідності до ч.1 ст.7 Закону №3671-VI.

Суд також вважає необхідним зазначити, що поняття бездіяльності було неодноразово надано Верховним Судом у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, зокрема, у постановах від 26.06.2019 року по справі №807/583/14, від 15.03.2019 року по справі №805/1953/18-а та від 23.05.2018 року по справі №802/490/16-а, в яких зазначено, що бездіяльність - це пасивна форма поведінки суб`єкта владних повноважень, яка полягає у невиконанні ним тих дій, які він повинен був і міг вчинити відповідно до покладених на нього обов`язків (завдань) згідно із чинним законодавством.

Враховуючи все вищевикладене, суд дійшов висновку, що відповідачем допущено протиправну бездіяльність, яка виражена у не розгляді заяви-анкети ОСОБА_1 від 06.06.2019 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в порядок та спосіб регламентований Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VI від 08 липня 2011 року, а тому з метою повного захисту порушеного права позивача, суд вважає необхідним зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти до розгляду заяву-анкету ОСОБА_1 від 06.06.2019 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, що є належним та достатнім способом захисту в даному випадку.

Відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Термін «біженець» означає особу, яка: внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 року, і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань (підпункт 2 пункту А Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року).

Частина 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 року «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» зі змінами (далі - Директива): обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії»). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень (ч.1 ст.2 КАС України).

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч.1 ст.86 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи усі наведені обставини, суд дійшов висновку, що позовна заява ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправною бездіяльність щодо не розгляду заяви про визнання біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання вчинити певні дії підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8, 9, 12, 14, 44, 77, 86, 139, 242-246 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправною бездіяльність щодо не розгляду заяви про визнання біженцем або особо, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання вчинити певні дії - задовольнити.

Визнати протиправною бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, яка виражена у не розгляді заяви-анкети ОСОБА_1 від 06.06.2019 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області прийняти до розгляду заяву-анкету ОСОБА_1 від 06.06.2019 року про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та розглянути її в порядку передбаченому Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» №3671-VI від 08 липня 2011 року.

Рішення суду набирає законної сили, згідно ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено, згідно ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. При цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Повний текст рішення суду складено та підписано суддею 06 вересня 2019 року.

Суддя С.О. Cтефанов

.