Справа № 450/1820/17

Провадження № 1-кп/442/71/2019

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2019 року Дрогобицький міськрайонний суд Львівської області

в складі:

головуючого судді - ОСОБА_1 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_2

прокурора - ОСОБА_3 ,

обвинуваченого - ОСОБА_4 ,

його захисника - ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Дрогобичі кримінальне провадження №12017140050000539 від 07.02.2017 року відносно:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Стебник Львівської області, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, працюючого начальником виробничо-технічного відділу КП «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не військовозобов`язаного, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, -

встановив:

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_4 обвинувачується в тому, що 04 жовтня 2016, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці між Комунальним підприємством «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради в особі директора ОСОБА_6 , що діє на підставі Статуту та розпорядження міського голови від 10 квітня 2014 року № 162-р «Про призначення директора Комунального підприємства «Дрогобичтеплоенерго» з однієї сторони (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮНАМ-МОНТАЖ» в особі виконувача директора ОСОБА_7 , що діє на підставі наказу № 8-к від 25.11.2013, виданого на підставі протоколу № 4 від 25.11.2013 зборів засновників товариства «Про продовження призначення виконуючим обов`язків керівника ТзОВ «ЮНАМ-МОНТАЖ» із правом першого підпису» з іншої сторони (підрядник), укладено договір № 0310/5707, відповідно до змісту якого ТзОВ «ЮНАМ-МОНТАЖ» зобов`язується у 2016 році виконати, а Комунальне підприємство «Дрогобичтеплоенерго» - прийняти і оплатити роботи: Реконструкція теплового пункту з встановленням теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацько спортивної школи по вул. Сахарова, 2а, м. Дрогобич, загальною вартістю 5 350 000, 00 гривень. 07 жовтня 2016 року на підставі вищезазначеного договору Комунальним підприємством «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , що належить ТзОВ «ЮНАМ-МОНТАЖ» перераховано авансовий платіж на придбання матеріалів у розмірі 346 500 гривень та авансовий платіж у розмірі 1 258 500, 00 гривень.

В ході досудового розслідування встановлено, що 14 вересня 1999 року наказом директора підприємства теплових мереж «Дрогобичтеплокомуненерго» № 100-к ОСОБА_4 переведений на посаду начальника виробничо-технічного відділу підприємства. Відповідно до наказу директора Комунального підприємства «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради ОСОБА_8 № 103 від 06.10.2016 «Про призначення відповідальної особи за технічний нагляд» начальника виробничо-технічного відділу підприємства - ОСОБА_4 (кваліфікаційний сертифікат - серія AT № 001525) призначено відповідальним за ведення технічного нагляду на час виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Реконструкція теплового пункту з встановленням теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Сахарова, 2а у м. Дрогобич».

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_4 , будучи службовою особою, відповідальною за технічний нагляд на час виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Реконструкції теплового пункту з встановленням теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Сахарова, 2а у м. Дрогобич» та будучи належним чином ознайомленим із посадовою інструкцією начальника виробничо-технічного відділу КП «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради, затвердженої директором підприємства, не здійснивши технічного нагляду та не перевіривши обсяги виконаних робіт по вищевказаному об`єкту, та цим самим не виконавши своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, та будучи належним чином ознайомленим із посадовою інструкцією начальника виробничо-технічного відділу КП «Дрогобичтеплоенерго», підписав підсумкову відомість ресурсів по об`єкту «Реконструкція теплового пункту з встановленням теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Сахарова, 2а у м. Дрогобич», за жовтень 2016 року, що в подальшому стало підставою для складання акту № 1 виконаних робіт за жовтень 2016 року від 19 жовтня 2016 року на суму 1817 026,21 гривень, по вище згаданому об`єкту, в який внесено недостовірні відомості в частині обсягів фактично виконаних будівельних робіт, що стало підставою для перерахунку 24 жовтня 2016 року Комунальним підприємством «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , що належить ТзОВ «ЮНАМ-МОНТАЖ» грошових коштів у розмірі 346 500,00 гривень та 24 жовтня 2016 року грошових коштів у розмірі 808 500, 00 гривень іншим платежем на вказаний вище рахунок.

В подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_4 , будучи службовою особою, відповідальною за технічний нагляд на час виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Реконструкція теплового пункту з встановленням теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Сахарова, 2а у м. Дрогобич» та будучи належним чином ознайомленим із посадовою інструкцією начальника виробничо-технічного відділу КП «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради, затвердженої директором підприємства, не здійснивши технічного нагляду та не перевіривши обсяги виконаних робіт по вищевказаному об`єкту, та цим самим не виконавши своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, підписав підсумкову відомість ресурсів по об`єкту «Реконструкція теплового пункту з встановленням теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Сахарова, 2а у м. Дрогобич» за листопад 2016 року, що в подальшому стало підставою для складання акту № 1 виконаних робіт за листопад 2016 року від 08 листопада 2016 року на суму 425 599, 89 гривень, по вище згаданому об`єкту, в який внесено недостовірні відомості в частині обсягів фактично виконаних будівельних робіт.

В подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці ОСОБА_4 , будучи службовою особою, відповідальною за технічний нагляд на час виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Реконструкція теплового пункту з встановленням теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Сахарова, 2а у м. Дрогобич» та будучи належним чином ознайомленим із посадовою інструкцією начальника виробничо-технічного відділу КП «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради, затвердженої директором підприємства, не здійснивши технічного нагляду та не перевіривши обсяги виконаних робіт по вищевказаному об`єкту, та цим самим не виконавши своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, підписав підсумкову відомість ресурсів за листопад 2016 року по об`єкту «Реконструкція теплового пункту з встановленням теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Сахарова, 2а у м. Дрогобич», що стало підставою для складання акту № 3 виконаних робіт за листопад 2016 року від 17 листопада 2016 року на суму 675 903, 61 гривень, по вище вказаному об`єкту, в який внесено недостовірні відомості в частині обсягів фактично виконаних будівельних робіт, що стало підставою для перерахунку 23 листопада 2016 року Комунальним підприємством «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , що належить ТзОВ «ЮНАМ-МОНТАЖ» грошових коштів у розмірі 675 903, 61 гривень.

Згідно висновку № 250 судової будівельно-технічної експертизи від 30.01.2017 проведеної Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України обсяги виконаних робіт по об`єкту «Реконструкція теплового пункту з встановленням теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи по вул. Сахарова, 2а, м. Дрогобич Львівської області», що відображені в актах приймання виконаних робіт не відповідають обсягам згідно проведеного натурного обстеження, яке було проведено 13.01.2017, а вартість матеріальних збитків внаслідок виявлених порушень становить 356 058, 00 гривень.

Враховуючи вищенаведене, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків начальником виробничо-технічного відділу Комунального підприємства «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради ОСОБА_4 , вказаним комунальним підприємством безпідставно перераховано на розрахунковий рахунок № НОМЕР_1 , що належить ТзОВ «ЮНАМ-МОНТАЖ» грошові кошти у загальній сумі 356 058, 00 гривень, чим заподіяно збитки державі на зазначену суму.

Вказані дії органом досудового розслідування кваліфіковано за ч.2 ст.367 КК України, як такі що виразились у вчиненні неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків, що спричинило тяжкі наслідки.

Пред`явлене ОСОБА_4 обвинувачення суд вважає необґрунтованим та таким, що не підтверджується належними та допустимими доказами.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 вини не визнав повністю і пояснив, що дійсно є начальником виробничо-технічного відділу КП «Дрогобичтеплоенерго» ДМР. Здійснював технічний нагляд на час виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Реконструкції теплового пункту з встановлення теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на вул. Сахарова, 2а у м.Дрогобич» відповідно до кваліфікаційного сертифікату та наказу по підприємству. ТзОВ «Юнам-монтаж» були виконані усі роботи відповідно до укладеного договору щодо реконструкції теплового пункту з встановлення теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на вул. Сахарова, 2а у м.Дрогобич, а тому він законно візував акти, підсумкові відомості тощо, а відтак їм законно були виплачені кошти за проведену роботу. Виявлені при запуску системи недоліки, знайшли відображення в дефектному акті, вони були усунуті і басейн запрацював та працює надалі. Після підписання актів про виконання робіт жоден матеріал чи устаткування на виконання Реконструкції теплового пункту не придбавалися, а зняті в ході усунення недоліків гребінки і рідина зберігалися у КП «Дрогобичтеплоенерго» до часу повторного використання, технічні властивості їх не змінилися. Придбання саме 4 гребінок (Акт №1 від 19.10.2016), а також 2634 л. рідини (пропіленгліколь) (Акт №3 від 17.11.2016] і 566 л (Акт №5 в 22.12.2016} знайшло своє відображення в Актах виконаних робіт форм КВБ-2в та Актах вартості устаткування. Експертом зазначено про дотримання ДБН при їх складанні.

На підтвердження винуватості ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, стороною обвинувачення надано наступні письмові докази:

- копію статуту КП «Дрогобичтеплоенерго» Дрогобицької міської ради за 2011 рік;

- наказ №103 від 06.10.2016 «Про призначення відповідальної особи за технічний нагляд» на об`єкті «Реконструкція теплового пункту встановлення теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на вул. Сахарова,2а у м. Дрогобич»;

- тендерна документація КП «Дрогобичтеплоенерго» ДМР для процедур відкриті торги, найменування предмету закупівлі - Реконструкція теплового пункту з встановлення теплового насоса для підігріву великої плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на вул. Сахарова,2а у м. Дрогобич, з додатками;

- розпорядження міського голови від 10.04.2014 №162р «Про призначення директора Комунального підприємства «Дрогобичтеплоенерго», а саме: ОСОБА_6 ;

- посадова інструкція директора КП «Дрогобичтеплоенерго»;

- ухвала слідчого судді Галицького районного суду м. Львова від 20.02.2017 про надання дозволу прокурору Львівської місцевої прокуратури №1 Львівської області та іншим на проведення обшуку за юридичною адресою КП «Дрогобичтеплоенерго» ДМР та відшукання усіх документів, що стосуються проведення будівельних робіт по вказаному об`єкту;

- протокол обшуку за вказаною вище адресою від 23.02.2017;

- дефектний акт від 22.12.2016 щодо виявлення недоліків під час пробних пусків теплового насосу для підігріву великого плавального басейну з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на вул. Сахарова,2а у м. Дрогобич Львівської області;

- лист-вимога про усунення дефектів КП «Дрогобичтеплоенерго» ДМР від 23.12.2016;

- лист ТзОВ «Юнам-монтаж» за результатами розгляду листа вимоги із забезпеченням гарантійного зобов`язання від 23.12.2016;

- договір № 0310/5707, укладений між КП «Дрогобичтеплоенерго» ДМР та ТзОВ «Юнам-Монтаж» щодо робіт з Реконструкції теплового пункту з встановлення теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на вул. Сахарова,2а у м.Дрогобич;

- постанова про призначення будівельно-технічної експертизи від 13.01.2017 у кримінальному провадженні № 12016140050005455 від 29.11.2016 та відповідний лист про її скерування виконавцю цього ж дня;

- висновок судової будівельно-технічної експертизи №250 від 30.01.2017 та відповідно супровідний лист про її скерування автору постанови;

- протоколи огляду місця події за 11 та 13.01.2017;

- акт №3 про приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2016 року;

- акт №5 про приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016 року;

- підсумкова відомість ресурсів за грудень 2016 року;

- постанови про визнання речових доказів та доручення їх до матеріал кримінального провадження старшої слідчої СВ Франківського ВП ГУ НП Львівській області ОСОБА_9 від 07.04.2017, 12.04.2017 та 19.04.2017;

- рапорт старшої слідчої СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 від 28.04.2017 про підставність повідомлення ОСОБА_4 підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України;

- доручення начальника СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області старшій слідчій ОСОБА_9 від 07.04.2017 щодо проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні за ч.2 ст.191 КК України.

Окрім цього як доказ надано показання свідка ОСОБА_6 , які спростовують вину обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочині.

Також з ініціативи захисту в порядку ст.356 КПК України допитано старшого судового експерта ОСОБА_10 та частково понятих огляду місця події за 11 та 13.01.2017.

Відповідно до вимог ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку та обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно зі ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

За ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Склад злочину, передбачений ч.2 ст. 367 КК України, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: суб`єкт, суб`єктивна сторона, об`єкт, об`єктивна сторона.

Суб`єктом даного злочину може бути лише службова особа.

Службовими особами, як зазначено в ч.3 ст.18 КК України, є особи які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Аналіз законодавчих визначень виокремлює три види службових осіб за критерієм специфіки повноважень:

Особа, яка є представником влади, котра має право пред`являти певні вимоги, надавати вказівки, обов`язкові для виконання особами, що не є її підлеглими і до таких належать особи від Президента України до рядового міліціонера;

Особа, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки, яка має підлеглих й відповідно ними керує. Це керівники усіх рівнів незалежно від кількості підлеглих: від міністра до бригадира і навіть старшого лаборанта, якщо він має хоча б одного підлеглого;

Особа, яка виконує адміністративно-господарські обов`язки: особа, яка приймає самостійні рішення щодо майна, тобто розпоряджається ним, тобто вирішує, які суми спрямувати на премії, а які на ремонт тощо.

З суб`єктивної сторони цей злочин характеризується злочинною самовпевненістю (службова особа передбачає, що внаслідок невиконання чи неналежного виконання нею своїх службових обов`язків правам і законним інтересам може бути завдано істотну шкоду, але легковажно розраховує на її відвернення) або злочинною недбалістю (службова особа не передбачає, що в результаті її поведінки може бути завдано істотну шкоду, хоча повинна була і могла це передбачити).

Крім того, об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Системний аналіз положень ст. 367 КК України дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

В обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_4 будучи службовою особою, а саме, начальником виробничо-технічного відділу КП «Дрогобичтеплоенерго», відповідальною за технічний нагляд на час виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Реконструкція теплового пункту з встановлення теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на вул. Сахарова,2а у м.Дрогобич» та будучи ознайомлений із посадовою інструкцією саме начальника відділу, не здійснив технічного нагляду та не перевірив обсяги виконаних робіт по вищевказаному об`єкту.

Проте, відповідно до Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 11.07.2007 № 903 (далі - Порядок), технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства Архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат, з дотриманням указаного Порядку.

Загалом цей Порядок визначає механізм здійснення технічного нагляду під час нового будівництва, реконструкції, реставрації капітального ремонту будівель і споруд, а також технічного переоснащення діючих підприємств (далі - будівництво об`єкта), або, інакше кажучи є посадовою інструкцією особи, котра здійснює технічний нагляд.

Отже мова йде про особу, яка відповідно до ч.3 ст. 18 КК України є службовою особою у зв`язку з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється законом.

Посадові обов`язки ОСОБА_4 як начальника зазначеного відділу містять функції з організації роботи відділу, а не посадові обов`язки особи що здійснює технічний нагляд.

Зазначення в його посадових обов`язках в п.2 «Завдання та обов`язки» - «вести технічний нагляд за проведенням будівельно-монтажних робіт», не надає йому право ведення такого нагляду за відсутності спеціального повноваження.

Право на здійснення технічного нагляду за об`єктом Реконструкція у ОСОБА_4 виникло лише на підставі кваліфікаційного сертифікату серії АТ № 001525 від 15.03.2013, відповідно до якого він пройшов професійну атестацію кваліфікаційним вимогам у сфері діяльності, пов`язаної із створенням об`єктів архітектури, професійну спеціалізацію, необхідний рівень кваліфікації і знань та має категорію інженера технічного нагляду й відповідно має право на здійснення технічного нагляду.

Дане підтверджується і наявністю додаткового Наказу №103 від 06.10.2016 «Про призначення відповідальної особи за технічний нагляд» на об`єкті «Реконструкція теплового пункту з встановлення теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на вул. Сахарова,2а у м. Дрогобич».

В наявному обвинувальному акті не вказано до котрого з видів службових осіб за критерієм специфіки повноважень відноситься ОСОБА_4 , до особи, яка є представником влади, особи, яка виконує організаційно-розпорядчі обов`язки чи до особи, яка виконує адміністративно-господарські обов`язки.

Окрім цього в обвинуваченні не відображено, які конкретно обов`язки, покладені на ОСОБА_4 як начальника відділу персонально, він не виконав, у зв`язку з чим він їх не виконав і, що саме вони перебувають у причинному зв`язку і стали наслідком завдання тяжких наслідків.

Обвинувачення містить ряд формулювань, які є суперечливими.

Дане кримінальне провадження не перебувало під юрисдикцією Франківського ВП ГУ НП у Львівській області, а відтак і Львівська місцева прокуратура №3 не мала повноважень на здійснення у ній процесуального керівництва з огляду на наступне.

Так, Львівською місцевою прокуратурою №1 здійснювалось досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12016140050005455 від 29.11.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України, у ході якого було виявлено факт привласнення бюджетних коштів у сумі 356 058 грн., виділених на будівництво об`єкту «Реконструкція теплового пункту з встановлення теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на вул. Сахарова, 2а у м. Дрогобич», замовником якого є КП «Дрогобичтеплоенерго» ДМР, а підрядною організацією - ТзОВ «Юнам-Монтаж», який внесено в ЄРДР за №12017140050000539 від 07.02.2017 за ч.2 т.191 КК України.

Згодом прокурором Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 30.03.2017 винесено постанову про визначенні територіальної підсудності з огляду на те, що фактичною адресою підрядної організації є: Львівська область, Пустомитівський район с. Зимна Вода, вул. Дорошенка,3, а отже на території Галицького району м. Львова будь-які злочинні дії в межах цього кримінального провадження не вчинялись.

За цією постановою, з урахуванням положень ст.ст.36, 110, 214, 216, 218 КПК України, визначено місцем проведення досудового розслідування територію Пустомитівського району та матеріали кримінального провадження скеровано начальнику Франківського ВП ГУ НП у Львівській області для організації проведення досудового розслідування.

Начальник СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області відповідно до доручення від 07.04.2017 проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні доручив старшій слідчій ОСОБА_9 .

Згідно з рапортом старшої слідчої СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 від 28.04.2017 у ході досудового розслідування кримінального провадження № 12017140050000539 від 07.02.2017 встановлено, що ОСОБА_4 при здійсненні технічного нагляду за вищезазначеним об`єктом допустив службову недбалість через несумлінне ставлення до службових обов`язків, чим спричинив тяжкі наслідки, а саме заподіяв державним інтересам шкоду у розмірі 356 058 грн., а відтак є підстави для повідомлення йому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Даний факт внесено до ЄРДР за №12017140080001423 від 28.04.2017. Цього ж дня постановою прокурора Львівської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_12 дане кримінальне провадження об`єднано з кримінальним провадженням № 12017140050000539 від 07.02.2017, а постановою від 07.06.2018 - з об`єднаного кримінального провадження виділено матеріали, що стосувались керівника підрядної організації ТзОВ «Юнам-Монтаж».

ОСОБА_4 28.04.2017 повідомлено про підозру у даному кримінальному провадженні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а в подальшому - 22.06.2017 йому повідомлено про зміну раніше повідомленої підозри, проте і надалі у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, а саме: у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, під час здійснення технічного нагляду на час виконання будівельно-монтажних робіт на об`єкті «Реконструкція теплового пункту зі встановленням теплового насосу для підігріву великого плавального басейну з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на АДРЕСА_1 », що спричинило тяж наслідки у сумі 356 058, 00 грн.

За змістом підозри в обох випадках місце вчинення правопорушення, яке на думку органу досудового розслідування, вчинено ОСОБА_4 є АДРЕСА_1 .

Очевидність даного факту знайшло відображення в yхвалі апеляційного суду Львівської області від 02.07.2018 на задоволення подання Пустомитівського райсуду Львівської області обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 12017140050000539 від 07.02.2017 стосовно ОСОБА_4 за ч.2 ст.367 КК України направлено на розгляд Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області, оскільки з обвинувального акту, направлено до суду слідує, що місцем вчинення ОСОБА_4 кримінального правопорушення є місце розташування об`єкту щодо якого ним здійснювався технічний нагляд, а саме: АДРЕСА_1 , що відноситься до територіальної юрисдикції Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також, зокрема, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Пунктом 5 ч.1 ст.3 КПК України визначено, що досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР і закінчується закриттям кримінального провадження або направлення до суду одного із процесуальних рішень, серед яких обвинувальний акт.

Відповідно до п.17 цієї статті - слідчий це службова особа одного з органу досудового розслідування, перелік яких зазначено у ст.38 КПК України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, тобто з дотриманням вимог ст.ст.214, 216 КПК України.

Частина перша статті 4 КПК України визначає дію Кодексу в просторі, тобто, що кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбачених цим Кодексом, незалежно від місця вчинення злочину.

Статтею 38 КПК України закріплено систему органів досудового розслідування, серед яких у пп. «а» п.1 ч.1 визначив ограни Національні поліції.

Статтею 216 КПК України загалом визначено підслідність органів досудового розслідування.

За частиною 1 цієї статті слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Згідно з ч.1 ст. 218 КПК України, досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінальною правопорушення.

Підслідність - це врегульована законом сукупність ознак кримінального провадження, на підставі яких конкретне кримінальні провадження підлягає розслідуванню тим чи іншим органом досудового розслідування. Саме правила про підслідність обумовлюють правильний розподіл кримінальних проваджень як між окремими органами досудового розслідування, так і між окремими підрозділами в одному органі досудового розслідування.

Кримінальний процесуальний кодекс встановлює такі види підслідності: предметну, персональну, територіальну та за зв`язком справ.

В даному випадку має місце територіальна підслідність.

Згідно з територіальною підслідністю визначається питання про те, слідчий якого саме адміністративного району (області) повинен розслідувати кримінальне правопорушення. Тобто провадження розподіляються між однойменними ланками органів досудового розслідування з урахуванням їхньої територіальної юрисдикції.

Зважаючи на вищенаведене, з 28.04.2017 досудове розслідування кримінального провадження стосовно ОСОБА_4 за ч.2 ст.367 КК України перебувало під юрисдикцією Дрогобицького ВП ГУ НП у Львівській області.

Отже у даному кримінальному провадженні вбачається порушення органом досудового розслідування правил територіальної підслідності, що не було усунуто у передбаченому законом порядку ні органом досудового розслідування, ні органом прокуратури, який уповноважений законом здійснювати нагляд за додержанням законів під час проведеня досудового розслідування у формі процесуального керівництва.

Недотримання в ході досудового розслідування Конституції України та вимог кримінального процесуального закону суперечить правовим засадам доказового права.

Що стосується окремих доказів, які надано прокурором, зокрема висновку судової будівельно-технічне експертизи, то суд вважає його неналежним доказом з огляду на таке.

Так, відповідно до ст.84 КПК України висновок експерта не є доказом, а лише процесуальним джерелом доказів, а доказом є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Тобто висновок експерта може стати доказом у кримінальному провадженні тільки за умов, що він: має фактичні дані, тобто такі, що є беззаперечними та не викликають сумніву; отриманий з дотриманням встановленого порядку та має значення для кримінального провадження та належить до обставин, які підлягають доказуванню.

В п.17 постанови ПВСУ «Про судову експертизу в кримінальних цивільних справах» №8 від 30.05.1997 роз`яснено, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з`ясувати:

- чи було додержано вимог законодавства при призначенні та проведенні експертизи:

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- достатність поданих експертові об`єктів дослідження;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншими фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Перш за все прокурором як доказ у цьому кримінальному провадженні надано висновок експертизи, яка проведена в іншому кримінальному провадженні.

Сам висновок № 250 судової будівельно-технічної експертизи по кримінальному провадженні № 12016140050005455 від 30.11.2017 слід оцінити критично.

Так, відповідно до п.3.1. Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом МЮУ №53/5 від 08.10.1998 з подальшими змінами та доповненнями експертиза проводиться після подання особою, яка її призначила, матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції.

До експертної установи надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протокол оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо) (п.3.2.).

У документі про призначення експертизи (залучення експерта зазначаються такі дані: місце й дата винесення постанови чи ухвали посада, звання та прізвище особи, що призначила експертизу (залучила експерта); назва суду; назва справи та її номер; обставини справи, які мають значення для проведення експертизи; підстави для призначення експертизи; прізвище експерта або назва експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; питання, які виносяться на вирішення експертові; перелік об`єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи ( п.3.3.).

Пунктом 3.5 передбачено, що коли об`єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об`єкта (крім об`єктів почеркознавчих досліджень), його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в установленому законодавством порядку, якщо це не суперечить методичним підходам до проведення відповідних експертиз. Про проведення експертизи за такими матеріалами вказується в документі про призначення експертизи або письмово повідомляється експерт органом (особою), який (яка) призначив(ла) експертизу.

Судова будівельно-технічна експертиза №250 від 30.01.2017 проведена на виконання постанови прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 від 13.01.2017 у кримінальному провадженні № 12016140050005455 від 30.11.2016, яка надійшла до експертної установи 18.01.2017 не відповідає зазначеним вимогам.

У вищезазначеній постанові та у супровідному листі до неї відсутні будь які відомості щодо матеріалів, скерованих на експертизу.

Експерту направлялася лише копія постанови прокурора про призначення судової будівельно-технічної експертизи.

В наявних у експерта ОСОБА_10 документах, а саме: в супровідному листі зазначено, що в експертну установу направлено копію постанови про призначення експертизи на 3 арк., а в самій постанові зазначено перелік документів, які скеровано для проведення експертизи, а це: договірна ціна від 04.10.2016; зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва об`єкта від 04.10.2016; рішення ДМР №331 від 18.08.2016; наказ КП «Дрогобичтеплоенерго» №89 від 18.08.2016; декларація № ЛВ083169542237 від 20.12.2016 на 4 арк.; договір №2310/5707 від 04.10.2016 на 4 арк.; платіжні доручення на 8 арк.

Жодних актів, чи то КБ-2в, чи то КБ-3, про які йде мова у постанові про призначення експертизи, не зазначено. Окрім цього, в дослідницькі частині експертизи зазначено, що форми КБ-2в - це акти приймання виконаних робіт, форми КБ-3 - це довідка про їх вартість.

Копії названих документів варіанта експерта, після його допиту 09.06.2017 у СВ Франківського ВП ГУ П у Львівській області додатково скеровано прокурором Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_11 для долучення до матеріалів кримінального провадження.

З вступної частини висновку судової будівельно-технічної експертизи вбачається, що на дослідження надано документи, а саме: проектно-кошторисна документація у папці згідно опису, тоді як ст. 102 КПК України містить перелік вимог до змісту висновку експертизи і п.5 ч.1 передбачено, що такий має містити опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом.

Пункт 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом МЮУ №53/5 від 08.10.1998 з подальшими змінами та доповненнями, обов`язкової до виконання експертом, поруч з іншим зазначено, що у вступній частин висновку зазначаються:

- перелік об`єктів, що підлягають дослідженню, та зразків (у разі надходження);

- відомості про надані матеріали справи (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів);

- спосіб доставки та вид упаковки досліджуваних об`єктів із зазначенням у необхідних випадках відомостей про те, чи впливав спосіб упаковки на їх збереженість;

- запис про відповідність матеріалів та об`єктів, що надійшли до експертної установи (експерта), матеріалам, зазначеним у документі про призначення експертизи (залучення експерта).

Окрім цього, у вступній частині висновку експертизи зазначено, що дослідження проводилися на місці знаходження об`єкту 13.01.2016 за адресою: Львівська область, м. Дрогобич, вул. Сахарова,2а, яким є Реконструкція, в присутності прокурора Львівської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_13 та в приміщенні лабораторії БЗТД ЛНДІСЕ, а в дослідницькій частині - що дослідження проводиться методом огляду, проведення обмірів далекоміром марки Bosch GLM 150, фотографуванням з фото фіксацією результатів огляду фотоапаратом марки Nikon, співставлення результатів огляду з актами приймання виконаних будівельних робіт та іншими наданими на дослідження документами з подальшими розрахунками.

На момент проведення натурного огляду станом на 13.01.2017 реконструкція не завершена та призупинена ( див. фото 1-6 додатку А висновку).

Також зазначено, що на дослідження надано Акти виконаних робі та Акти вартості устаткування.

Проте, як вбачається з протоколу огляду місця події від 13.01.2017 цього дня прокурором Львівської місцевої прокуратури № ОСОБА_11 проводився огляд місця події, до якого ОСОБА_14 залучався лише як спеціаліст, якому у відповідності до ст.73 КПК України роз`яснено права та обов`язки, про що наявний підпис спеціаліста, - старшого судового експерта ЛНДІСЕ ОСОБА_10 .

Даним протоколом зафіксовано стан території, на якому розташований об`єкт Реконструкція..., наявність на ній техніки та ведення будівельних робіт тощо, але аж ніяк дані натурного огляду, обмірів та здійснення відповідної фотофіксації.

Участь ОСОБА_10 як спеціаліста при проведенні даної слідчої дії не можна жодним чином віднести до процесу дослідження під час проведення експертизи, оскільки постанова про призначення судової будівельно-технічної експертизи надійшла до експертної установи лише 18.01.2017.

Строк проведення експертизи починається з робочого дня наступного за днем надходження матеріалів до експертної установи і закінчується у день складання висновку експерта (повідомлення пре неможливість надання висновку). Якщо закінчення встановленого строку проведення експертизи припадає на неробочий день, днем закінчення строку вважається наступний за ним робочий день ( п.1.13 згаданої Інструкції).

Фотографії, якщо такі виконувалися при огляді місця події, є не що інше, як додатки до протоколу огляду місця події.

Але протокол огляду місця події від 13.01.2017 не містить жодних додатків.

Водночас згідно з ч.1 ст.71 КПК України спеціалістом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних або інших засобів і може надавати консультації під час досудового розслідування і судового розгляду з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

Спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів, креслень, відбір зразків для проведення експертизи тощо) сторонами кримінального провадження під час досудового розслідування і судом під час судового розгляду.

Відповідно до ст.69 КПК України експертом у кримінальному провадженні є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України "Про судову експертизу" на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

За ч.4 цієї статті експерт не має права за власною ініціативо збирати матеріали для проведення експертизи.

Більше того, висновок спеціаліста, якби такий мав місце, не рівнозначний висновку експерта і не належить до джерела доказів.

За ч.1 ст.101 КПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи.

За ч.2 ст.102 КПК України у висновку експерта обов`язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомі неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Про попередження про відповідальність зазначено також у ст.4 Закону «Про судову експертизу», ст.70 КПК України, п.п.2.4, 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом МЮУ №53/5 від 08.10.1998 з подальшими змінами та доповненнями.

Зокрема в останньому пункті зазначено, що у вступній частині висновку має бути зазначено попередження (обізнаність) експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст.384 КК України або за відмову від надання висновку за ст.385 КК України.

Роз`яснення прав і обов`язків, а також попередження про встановлену Законом відповідальність - покладено на слідчого, прокурора (ч.3 ст.223 КПК України).

Призначення експертизи є слідчою дією ( гл.20, ст.242 КПК України).

Власноручний підпис експерта про те, що він попереджений про кримінальну відповідальність за ст.384 КК України (у даному випадку лише за цією статтею)- не є попередженням офіційних осіб в силу зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Допитаний суді за ініціативи захисту в порядку ст.356 КПК України старший судовий експерт будівельно- та земельно-технічних досліджень Львівського НДІСЕ ОСОБА_10 підтримав висновок судової будівельно-технічної експертизи №250 від 30.01.2017.

Поруч з тим експерт не зміг пояснити, який обсяг об`єкт дослідження та яким чином надійшов до нього на дослідження. Не зміг експерт і пояснити розбіжності у змісті постанови про призначення експертизи. Зазначив, що будучи на місці розташування об`єкту співставив результати огляду з актами приймання виконання будівельних робіт, які були надані йому під час проведення цієї слідчої дії, в який спосіб не пригадує. Пояснив, що не подавав прокурору клопотань щодо необхідності надання додаткових документів, оскільки йому було достатньо тих, які були в папці, про яку він вказав у вступній частині висновку експертизи, що саме в ній були за документи вказати не може, опису таких в провадженні не має. Ствердив, що зазначив у висновку експертизи про відсутність двох штук розподільних гребінок колектора, їх відсутність була встановлена шляхом проведення огляду. На час огляду було змонтовано 4 колодязі, які ним відкривались, в 2 з них і не було розподільчих гребінок. Висновок про відсутність 2634л рідини (пропіленгліколь) зробив виключно у зв`язку з тим, що на час проведення огляду система не циркулювала. Допускає, що могли бути придбані гребінки і зазначена рідина, і такі могли бути відповідно зняті і злиті, і назад повернуті, проте на місці огляду їх не було і ніхто йому не говорив, що вони є. Оскільки 2 гребінки і рідина були відсутні, то у розмір шкоди він включив їх вартість та вартість робіт по їх встановленню.

Однак, лише за виключенням їх вартості зменшується сума збитків до відсутності складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Акти приймання виконаних робіт (форми КБ-2), довідки про вартість виконаних будівельних робіт (форми КБ-3), які формуються на підставі зазначених актів, Акти вартості устаткування, дефектний акт від 22.12.2016, лист вимога про усунення дефектів КП «Дрогобичтеплоенерго» ДМР від 23.12.2017 та лист ТзОВ «Юнам-монтаж» за результатами розгляду листа вимоги із забезпеченням гарантійного зобов`язання від 23.12.2016; проектно - кошторисна документація, а також інші документи які було отримано при тимчасовому доступі до речей та документів, а також вилучено під час обшуку 22.02.2017 в ТзОВ «Юнам-Монтаж» та 23.02.2017 у КП «Дрогобичтеплоенерго» визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження № 120171400050000539, внесеного 07.02.2017 до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, лише постановою старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_9 від 07.04.2017.

З огляду на це, не можливо стверджувати, що саме було надано експерту на дослідження і в який спосіб.

Наведене свідчить про недодержання вимог законодавства при призначенні та проведенні експертизи, а також необґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалам справи.

Висновок експерта з такими порушеннями є недопустимим доказом.

Свідок - директор КП «Дрогобичтеплоенерго» ОСОБА_6 в суді пояснив, що ним укладено договір з в.о. директора ТзОВ «Юнам-монтаж» ОСОБА_7 щодо Реконструкції теплового пункту встановлення теплового насоса для підігріву великого плавального басейна з допоміжними приміщеннями дитячо-юнацької спортивної школи на вул. Сахарова,2а у м.Дрогобич. Умови зазначеного договору були виконані з обох сторін за виключенням того факту, що під час пробних пусків теплового насосу для підігріву великого басейну було виявлено ряд недоліків, у зв`язку з чим був складений дефектний акт, який підписали сторони договору. Саме через виявлені недоліки з колодязів вилучено 2 гребінки та злито відповідно рідину, які до повторного використання зберігалися на складі підприємства. ТзОВ «Юнам-монтаж» зобов`язувалось усунути недоліки за власні кошти, що зробило, а з 19.01.2017 басейн розпочав роботу після реконструкції та працює по даний час.

Підприємство не понесло жодних додаткових витрат по усуненню недоліків, зазначених в дефектному акті.

Те, що басейн функціонує з 19.01.2018, підтверджується наданими захистом доказами, а саме: довідкою Дрогобицької ДЮСШ ім.Л.Боберського №288 від 29.05.2017 та копіями публікацій в газеті «Галицька Зоря» від 25.01.2017 та 02.02.2017, в яких міститься висвітлення даної події, не дає підстав сумніватися у показаннях свідка та в той же час є додатковим підтвердженням того, що висновок експертизи є недопустимим доказом.

Згідно з ст.22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, та стороні кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду доказів.

Оцінюючи сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, як тих, які були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, у їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні службової недбалості - неналежному виконанні ним службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки не доведено, наявні в кримінальному провадженні докази не доводять винність обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, є лише припущеннями, інших доказів матеріали кримінального провадження не містять і додаткових стороною обвинувачення на підтвердження висунутого обвинувачення не надано, при цьому можливість їх отримання вичерпана.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, на потерпілих, належності та допустимості доказів на сторону, що їх подає. Згідно ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Вказані особи та сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових)дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом. Вирок суду не може ґрунтуватись на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права». Так, у справі «Барбера, Мессеге и Жабардо против Испании» від 06 грудня 1998 р. (п. 146) Європейський Суд з прав людини підтвердив недопустимість порушення презумпції невинуватості, зазначивши, що «принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що під час досудового розслідування не було встановлено, а прокурором в ході розгляду кримінального провадження в судовому засіданні, не наведено суду доказів, які б забезпечували надійне, повне та достовірне встановлення всіх обставин, що входять до предмету доказування щодо обвинувачення ОСОБА_4 , тому його слід визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю наявності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_4 не обирався.

З речовими доказами слід поступити у відповідності до ст.100 КПК України.

Так як суд ухвалює вирок про виправдання обвинуваченого, то процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, компенсуються за рахунок Державного бюджету України.

Керуючись ст. ст. 369-371, 373, 374 КПК України, суд, -

ухвалив:

ОСОБА_4 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.367 КК України та виправдати.

Судові витрати, пов`язані з проведенням експертиз, віднести на рахунок держави.

Речові докази після набрання вироком законної сили - зберігати при матеріалах провадження, оригінали документів за клопотанням їх належних володільців - повернути за належністю.

Вирок може бути оскаржений до Львівського апеляційного суду через Дрогобицький міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подачу апеляційної скарги за відсутності такої скарги, а при оскарженні вироку - після постановлення ухвали апеляційним судом.

Засудженому та прокурору копію вироку вручити негайно після його проголошення.

Суддя ОСОБА_1