КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 11-cc/824/4606/2019 Слідчий суддя в 1-й інстанції: ОСОБА_1

Категорія: ст. 170 КПК Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 31 травня 2019 року,

за участю:

прокурора ОСОБА_7 ,

власника майна ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 31.05.2019 року задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, яке тимчасово вилучене у ході обшуку за місцем проживання командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: на грошові кошти в сумі 20 000 гривень (купюри номіналом 500 українських гривень у кількості 40 (сорок) штук), грошові кошти в сумі 3400 доларів США (купюри номіналом 100 доларів США у кількості 34 (тридцять чотири) штуки).

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, власник майна ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 31.05.2019 року та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора про накладення арешту на грошові кошти в сумі 20 000 гривень (купюри номіналом 500 українських гривень у кількості 40 (сорок) штук), грошові кошти в сумі 3400 доларів США (купюри номіналом 100 доларів США у кількості 34 (тридцять чотири) штуки).

Про наявність оскаржуваної ухвали, як зазначає власник майна стало відомо лише 24.07.2019 року.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт зазначає, що ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 26.04.2019 року клопотання в частині надання дозволу на вилучення грошових коштів, законність походження яких не підтверджено, не задоволено, клопотання в цій частині є неконкретизованим, передчасним та у такому випадку слідчого було б наділено широкими повноваженнями на власний розсуд вирішувати походженні виявленого майна, що може призвести до їх незаконного вилучення, що є порушенням ст. 6 Конвенції з прав людини (рішення Європейського суду з прав людини від 7 липня 2007 року у справі «Смирнов проти Росії», рішення ЄСПЛ від 15 липня 2003 року у справі «Ернст та інші проти Бельгії»).

Незважаючи на те, що дозволу на вилучення грошових коштів ухвалою слідчого судді не надавалося, під час обшуку надавалися пояснення і документи щодо законності походження виявлених під час обшуку коштів, проте серед іншого було вилучено грошові кошти, а саме 34 купюри номіналом по 100 доларів США та 40 купюр номіналом 500 гривень, які належать сім`ї ОСОБА_8 .

В період часу з 08.05.2019 року до 26.06.2019 року, як зазначає апелянт, він перебував у службовому відрядженні в зоні проведення операції Об`єднаних Сил, де приймав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської федерації в Донецькій та Луганській областях.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва власник майна вважає незаконною, оскільки в матеріалах справи відсутні докази його причетності до вчинення розслідуваного кримінального правопорушення; останній не є підозрюваним; законність набуття права власності на грошові кошти підтверджується наявними квитанціями та є власними заощадженнями, які внесені в декларацію про доходи за 2018 рік, і ніякого кримінального походження не мають.

На думку апелянта, прокурором не доведено протиправне походження вилучених грошових коштів та не містить правових підстав для накладення арешту, а в оскаржуваній ухвалі взагалі не зазначено яким саме критеріям, визначеним статтею 98 КПК України, відповідають вилучені грошові кошти, крім того в оскаржуваній ухвалі відсутні номери купюр, на які накладено арешт.

Заслухавши доповідь судді, пояснення власника майна, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 395 КПК України ухвала слідчого судді може бути оскаржена протягом п`яти днів з дня її оголошення. Згідно частини 3 зазначеної статті, якщо ухвалу суду було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів судового провадження вбачається, що клопотання слідчого про арешт майна було розглянуто слідчим суддею без повідомлення та участі власника майна, а про існування оскаржуваної ухвали стало відомо лише 24.07.2019 року. Апеляційну скаргу було подано власником майна ОСОБА_6 29.07.2019 року, тобто в межах передбаченого законом строку, у зв`язку з чим, він поновленню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів клопотання, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 10.10.2018 року внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018000000000608, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні здійснюється групою прокурорів Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Досудовим розслідуванням зазначено, що службові особи Національної гвардії України, діючи за попередньою змовою з невстановленими досудовим розслідуванням особами, шляхом зловживання службовим становищем, вчиняють розкрадання грошових коштів під час закупівлі робіт з встановлення та модернізації програмного забезпечення Автоматизованої системи управління військовими ресурсами «Сокіл», у великих розмірах.

Так, 09.08.2016 року Головним управлінням Національної гвардії України під головуванням Командуючого Національної гвардії України проведено спільну нараду з директором ТОВ «ФальконМілітаріСолюшинс» стосовно створення автоматизованої системи управління військовими структурами в Національній гвардії України. За результатами вказаної наради ухвалено рішення про схвалення презентації товариства; створення робочої групи для розроблення технічного завдання в ГУ НГУ; розроблення проекту меморандуму між ГУ НГУ та ТОВ «ФальконМілітаріСолюшинс» зі створення автоматизованої системи управління військовими структурами в НГУ.

Згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ «ФальконМілітаріСолюшинс» (м. Львів, вул. Зелена, 149) зареєстроване - 15.08.2016 року, взято на облік у регіональному органі статистики - 16.08.2016 року, Галицькій ОДНІ ГУ ДФС у Львівській області (Сихівське відділення) - 15.08.2016 року, тобто після проведення ГУ НГУ спільної наради з директором товариства.

Зазначений меморандум підписано 07.10.2016 року та цього ж дня Командувачем НГУ затверджено Статут проекту «Створення автоматизованої системи управління військовими ресурсами «Сокіл». Проект розрахований на 8 етапів (з 01.01.2017 року по 25.12.2020 року) з загальною кошторисною вартістю 771,5 мли грн. та складається з 5-ти підсистем («Система електронного документообігу», «Система обробки інформації з обмеженим доступом», «Організаційно-штатна система НГУ», «Геоінформаційна система НГУ», «Система забезпечення логістики НГУ»).

Фактично договори на створення АСУВ «Сокіл», згідно розпоряджень Головного Управління НГУ. укладала з товариством та відповідно здійснювала їх оплату, військова частина НОМЕР_1 НГУ (об`єднаний вузол зв`язку Національної гвардії України).

Загалом впродовж грудня 2016 - квітня 2018 року військова частина НОМЕР_1 НГУ уклала з товариством 5 договорів загальною вартістю 85,2 млн. грн., за якими фактично проведені видатки в загальній сумі 62,78 млн. грн.

В рамках укладених договорів військова частина НОМЕР_1 НГУ придбала у товариства програмне забезпечення, захищену комп`ютерну техніку, сервери (16,9 млн. грн), ліцензії на право використання програмного продукту «Система обліку кадрів НГУ «Phalcon.HRM» для ведення 39 500 карток персоналу (15,9 млн. грн), технічні завдання на створення підсистем «АСУВ Сокіл» (4,9 млн. грн.), послуги з розроблення, монтажу захищеної інформаційно-телекомунікаційної системи ГУ НГУ та її удосконалення (7,3 млн. грн.), доопрацювання технічного завдання на удосконалення та модифікацію програмно-апаратного комплексу «Система обліку кадрів НГУ. «Phalcon.HRM» (1,16 млн. грн.). розробки дослідного зразку "Система обліку кадрів Національної гвардії України «Phalkon HRM» (4,6 млн. грн.), супроводження дослідної експлуатації програмного забезпечення «Системи обліку кадрів НГУ» (2,27 млн. грн.), навчання користувачів та адміністраторів (720 тис. грн.), тощо.

У порушення статті 2 Закону України «Про Національну програму інформатизації» проект інформатизації Національної гвардії України - АСУВ «Сокіл» не виконується як складова частина Національної програми інформатизації.

Крім того, на порушення Переліку обов`язкових етапів робіт під час проектування, впровадження та експлуатації засобів інформатизації, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 04.02.98 № 121, Загальних вимог до програмних продуктів, які закуповуються або створюються на замовлення державних органів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.08.2009 року № 869, під час проектування та впровадження АСУВ «Сокіл» не виконано ряд обов`язкових етапів, а саме: визначення потреби у засобах інформатизації та вивчення питання щодо можливості їх модернізації для забезпечення виконання необхідних функцій; розроблення техніко-економічного обгрунтування створення засобів інформатизації; обгрунтування вибору технічних параметрів та характеристик програмного продукту з урахуванням потреб державного органу, а також покладених на нього функцій, здійснення яких забезпечуватиметься шляхом використання такого продукту; проведення аналізу сумісності вибраних технічних параметрів та характеристик створюваного програмного продукту з відповідними параметрами та характеристиками програмних продуктів, які використовуються державним органом.

Вибір виконавця робіт проводився без розробки вимог до потенційних учасників процедури закупівлі, як то досвід роботи, наявність кваліфікованого персоналу, наявність сертифікатів виробників обладнання, дозвільних документів (ліцензій) тощо. На етапі вибору виконавця не розроблено технічні вимоги до АСУВ, що не дозволяє провести оцінку витрат на проектування і розробку системи та створює неконкурентне середовище і призводить до необґрунтованого завищення вартості робіт.

Отже, бюджетне фінансування у 2016-2018 роках проекту АСУВ «Сокіл» для цілей інформатизації Національної гвардії України на загальну суму 62,7 млн. грн. здійснювалося Головним управлінням НГУ у порушення Закону України «Про Національну програму інформатизації», постанови Кабінету Міністрів України від 04.02.98 № 121 «Про затвердження переліку обов`язкових етапів робіт під час проектування, впровадження та експлуатації засобів інформатизації» поза межами Національної програми інформатизації, без відповідного дозволу МВС України, без виконання обов`язкових етапів робіт, за відсутності позитивної експертизи Державного агентства з питань електронного урядування та без узгодження з наявними програмно-технічними рішеннями, що функціонують в системі МВС.

Крім цього, меморандумом визначено, що ТОВ «ФальконМілітаріСолюшинс» залучає власних фахівців для створення АСУВ «Сокіл», однак Товариство не є безпосереднім виробником, а залучало субпідрядні організації. При цьому, в окремих випадках ціна за якою товариство придбавало техніку у інших суб`єктів господарювання значно перевищувала ціну за якою воно пропонувало її військовій частині НОМЕР_1 НГУ. Так, військова частина НОМЕР_1 НГУ сплачено товариству 36,65 млн. грн. (58,3 % від загалу) за виконання послуг, які фактично виконано субпідрядниками за 22,02 млн. грн. Різниця становить 14,62 млн. грн.

31.05.2019 року на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 26.04.2019 року проведено обшук за місцем проживання командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_6 , а саме у квартирі, розташованій за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого, серед іншого, вилучено: грошові кошти в сумі 20 000 гривень (купюри номіналом 500 українських гривень у кількості 40 (сорок) штук), грошові кошти в сумі 3400 доларів США (купюри номіналом 100 доларів США у кількості 34 (тридцять чотири) штуки).

31.05.2019 року прокурор другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 звернувся до Печерського районного суду міста Києва клопотанням про накладення арешту на майно, яке тимчасово вилучене у ході обшуку за місцем проживання командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: на грошові кошти в сумі 20 000 гривень (купюри номіналом 500 українських гривень у кількості 40 (сорок) штук), грошові кошти в сумі 3400 доларів США (купюри номіналом 100 доларів США у кількості 34 (тридцять чотири) штуки), мотивуючи його тим, що останні визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, та відносно яких існує ймовірність дій, спрямованих на їх приховування, знищення, виникла необхідність накладення арешту на зазначені грошові кошти.

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 31.05.2019 року клопотання прокурора задоволено та накладено арешт на майно, яке тимчасово вилучене у ході обшуку за місцем проживання командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: на грошові кошти в сумі 20 000 гривень (купюри номіналом 500 українських гривень у кількості 40 (сорок) штук), грошові кошти в сумі 3400 доларів США (купюри номіналом 100 доларів США у кількості 34 (тридцять чотири) штуки).

Задовольняючи дане клопотання, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання, дослідивши матеріали, додані до клопотання, прийшов до висновку про наявність підстав, передбачених ст. 170 КПК України, для накладення арешту на вищевказане грошові кошти, оскільки вони в даному кримінальному провадженні відповідають критеріям, визначеним в ст. 98 КПК України.

З таким рішенням слідчого судді погодитися неможливо з огляду на такі обставини.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимогКПК Українита судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст. ст.94, 132,173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість у тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Однак, зазначених вимог закону прокурор та слідчий суддя не дотрималися.

Відповідно до ч. 1ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Відповідно до ч. 2 ст. 167 КПК України, тимчасово вилученим може бути майно, у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2)призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом;

4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 26.04.2019 року частково задоволено клопотання слідчого в ОВС Головного слідчого управління Національної поліції України ОСОБА_9 та надано дозвіл на проведення обшукуза місцем проживання командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 .

Разом з тим, колегія суддів, звертає увагу, що ухвалою слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку було прямо заборонено вилучення грошових коштів.

В апеляційній скарзі та у судовому засіданні ОСОБА_6 зазначив, що арештовані грошові кошти, які вилучені в ході обшуку за місцем його проживання отримані законним шляхом. На підтвердження вказаних обставин останнім надано довідку про доходи за 2018 рік, за період з 1/2019 року по 5/2019 року, довідку про доходи дружини ОСОБА_10 , щорічну декларацію особи уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2018 рік, в якій були задекларовані грошові кошти.

Враховуючи зазначене, а також те, що за матеріалами, які додані до клопотання прокурора, відсутні докази, що арештовані грошові кошти, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичними особами внаслідок вчинення кримінального правопорушення, слід зробити висновок, що вони не відповідають вимогам ст. 98 КПК України.

Також колегія суддів звертає увагу, що ні прокурор в клопотанні, ні слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, в порушення відповідно ст. ст. 171, 173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для власника майна.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційна скарга, задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власника майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу власника майна ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 31 травня 2019 року, якою задоволено клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 та накладено арешт на майно, яке тимчасово вилучене у ході обшуку за місцем проживання командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: на грошові кошти в сумі 20 000 гривень (купюри номіналом 500 українських гривень у кількості 40 (сорок) штук), грошові кошти в сумі 3400 доларів США (купюри номіналом 100 доларів США у кількості 34 (тридцять чотири) штуки), - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, яке тимчасово вилучене у ході обшуку за місцем проживання командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: на грошові кошти в сумі 20 000 гривень (купюри номіналом 500 українських гривень у кількості 40 (сорок) штук), грошові кошти в сумі 3400 доларів США (купюри номіналом 100 доларів США у кількості 34 (тридцять чотири) штуки), - відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

__________________ ______________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3