___________________________________________________________________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2019 р.

м. Херсон

Справа № 540/776/19

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Дубровної В.А.,

при секретарі: Мельник О.О.,

за участю представників

позивача - Гончаренко А.Ю.

відповідача - Рижова Ю.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності,

встановив:

15 квітня 2019 року до суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 , від імені якого діє адвокат Гончаренко Антон Юрійович ( далі - позивач, ОСОБА_1 ) до Міністерства юстиції України ( надалі - відповідач, Мінюст України), у якій позивач просить визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 22.02.2019 р. № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Ухвалою суду від 22.04.2019 р. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 22 травня 2019 р. о 15:00 год.

Протокольною ухвалою суду від 22 травня 2019 року оголошено перерву в підготовчому засіданні до 21.06.2019 року.

Підготовче засідання, призначене на 21.06.2019 р., не відбулося у зв`язку з перебуванням судді на лікарняному, призначено підготовче засідання на 12.07.2019 року.

Протокольною ухвалою суду від 12.07.2019 р. продовжено строк підготовчого провадження, оголошено перерву в підготовчому засіданні до 19.07.2019 р.

Протокольною ухвалою суду від 19.07.2019 року клопотання відповідача від 27.06.2019 року про залишення позову без розгляду з підстав пропуску позивачем строку звернення до суду, встановленого Законом України "Про держану службу" залишено без розгляду.

Ухвалою суду від 19.07.2019 року закрито підготовче провадження у справі, призначено справу до судового розгляду по суті на 31.07.2019 року.

Протокольною ухвалою суду від 31.07.2019 року з метою витребування у відповідача додаткових доказів у справі, оголошено перерву в судовому засіданні до 09.08.2019 року.

В судовому засіданні 09.08.2019 року проголошено вступну та резолютивну частини судового рішення.

Вказані вимоги позивач обґрунтовує обставинами, викладеними у позовній заяві та відповіді на відзив від 10.07.2019 року, які полягають у тому, що ОСОБА_1 проходить службу в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді начальника Державної установи "Північна виправна колонія (№90)" ( надалі - ДУ " ПВК (№90)"). Наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2019 № 552/к позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення про неповну посадову відповідність, з який за позицією ОСОБА_1 , є протиправним та підлягає скасуванню з підстав проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 не уповноваженою комісією, висновки службового розслідування ґрунтуються на доказах, які не були отримані в межах його проведення, та затверджені без отримання письмового пояснення позивача в межах службового розслідування. Так, за позицією позивача, згідно висновків службового розслідування відносно ОСОБА_1 , затверджених в.о. Державного секретаря Мін`юсту О.Косолаповою 08.02.2019 р., виконавцями службового розслідування були Боярчук С.І. , Науменко Р.Я та Дешевий Р.А. , які призначені на підставі наказу Адміністрації ДКВС України від 17.01.2019 № 1/АГ-19. Проте, службове розслідування відносно ОСОБА_1 було призначено наказом Міністерства юстиції України від 11.01.2019 № 75/7, в особі в.о. Державного секретаря Мін`юсту - О.Косолаповою, що на думку позивача свідчить про проведення службового розслідування не уповноваженими особами. Крім того, позивач зазначає, що відповідно листа начальника Адміністрації ДКВС України від 26.12.2018 № 1/1-15498/Кр службове розслідування проводилось на підставі інформації, зібраної до початку його призначення, а саме 21-22 грудня 2018 року, оскільки в період його проведення виконавцями службового розслідування жодні документи від ДУ " ПВК (№90)" не витребовувались. Позивач також вказує, що в порушення п. 4 розділу VIII Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5 (далі - Порядок № 356/5) висновок службового розслідування затверджений без отримання в межах службового розслідування його письмового пояснення. При цьому, висновок службового розслідування містить необґрунтоване посилання на порушення позивачем вимог "Інструкції з організації охорони кримінально-виконавчих установ закритого типу Державної кримінально-виконавчої служби України", яка затверджена наказом Мінюсту від 17.08.2018 за № 48/5-ДСК, зареєстрованого в Мінюсті 28.08.2018 за № 655/28785, оскільки на момент втечі засудженого 19.12.2018, вказана Інструкція у ДУ " ПВК (№90)" була відсутня, при цьому, позивач не був ознайомлений з даною Інструкцією, чим спростовується факт її порушення позивачем.

21.06.2019 року представником відповідача подано до суду відзив на позовну заяву, яким заперечує проти позовних вимог, вважаючи доводи позивача про порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 необґрунтованим та спростовуються наступним. Так, наказом в.о. Державного секретаря, керівника Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України за №75/7 від 11.01.2019 призначено начальнику Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України провести службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання начальником державної установи "Північна виправна колонія (№90)", капітаном внутрішньої служби ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до втечі засудженого. На виконання вказаного наказу, Адміністрацією ДКВС України, прийнято наказ від 17.01.2019 №1/АГ-19 "Про проведення службового розслідування", яким доручено проведення службового розслідування комісії у складі трьох осіб, що за позицією відповідача, узгоджується з приписами пункту 9 розділу ІІІ Порядку № 356/5, яким передбачено, що службове розслідування може проводитися декількома особами у складі комісії, чим спростовується довід позивача щодо проведення службового розслідування не уповноваженими особами. Також відповідач вважає безпідставними твердження позивача щодо його необізнаності на день втечі засудженого (19.12.2018 року) з вимогами Інструкції від 17.08.2018 №48/5-ДСК, оскільки вказана Інструкція затверджена за чотири місяці до настання події, пов`язаною з втечею засудженого. Крім того, за позицією відповідача, необізнаність позивача з вказаною Інструкцією не звільняє ОСОБА_1 від відповідальності за таку подію. При цьому, відповідач звертає увагу, що висновок службового розслідування містить посилання на інші нормативно-правові акти, з якими він був ознайомлений. Щодо доводу позивача про затвердження висновку службового розслідування без його письмових пояснень, то за позицією відповідача, він спростовується тим, що після ознайомлення з висновком службового розслідування 15.02.2019, ОСОБА_1 на ім`я в.о. Державного секретаря, керівника Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України надіслав свої пояснення, в яких зазначив, що втеча засудженого мала місце в ДУ "Північна виправна колонія № 90" 19.12.2018 р. та сталася внаслідок слабкого контролю з боку позивача за несенням служби чергової зміни, чим фактично визнав свою провину. Щодо доводу позивача про те, що висновки службового розслідування не ґрунтуються на отриманих в межах його проведення доказах, то відповідач зазначив, що в основу висновків службового розслідування покладено матеріали, які були зібрані 21-22 грудня 20185 року під час виїзної перевірки, які комісією визнані достатніми, що не суперечить пункту 2 розділу VI Порядку № 356/5, яким визнано вчинення таких дій правом, а не обов`язком комісії. З огляду на викладене відповідач вважає, що при проведення службового розслідування Міністерство юстиції України діяло у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією, законами України та Порядком проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України і жодним чином не порушило прав позивача.

Дослідивши подані сторонами документи, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення сторін, оцінивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, суд вказує наступне.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 проходить службу в Державній кримінально-виконавчій службі України на посаді начальника Державної установи "Північна виправна колонія (№90)".

По факту втечі засудженого ОСОБА_5 з ДП "Північна виправна колонія (№90)" 19 грудня 2018 р., начальником Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України (далі - Адміністрація ДКВС України) на адресу в.о. Державного секретаря керівнику Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповій О.В. направлено лист від 26.12.2018 р. № 1/1-15498/Кр, яким з метою встановлення причин та умов, що стали можливими та сприяли допущенню зазначеної надзвичайної події, визначення ступеня вини та відповідальності начальника ДУ "Північна виправна колонія (№90)" капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 , та відповідно до розділу ІІ Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 365/5, просив доручити Адміністрації ДКВС України проведення службового розслідування відносно зазначеної посадової особи.

11.01.2019 р. на підставі абз. другого та тринадцятого пункту 2 розділу ІІ Порядку № 365/5 в.о Державного секретаря керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповою О.В. видано наказ № 75/7 "Про проведення службового розслідування", яким наказано начальнику Адміністрації ДКВС України Крикушенку О.Г. провести службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання начальником державної установи "Північна виправна колонія (№90)" капітаном внутрішньої служби ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до втечі засудженого. Пунктом 2 вказаного наказу зазначено службове розслідування провести протягом одного місяця з дня його призначення та надати на розгляд і затвердження висновок службового розслідування разом із письмовим поясненням ОСОБА_1 або актом про його відмову від надання пояснень.

17.01.2019 року виконуючим обов`язки начальника Адміністрації ДКВС України Мелюховим В. А . видано наказ № 1/АГ-19 "Про проведення службового розслідування", пунктом 1 якого наказано призначити службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання обов`язків начальником державної установи "Північна виправна колонія (№90)" капітаном внутрішньої служби ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до втечі засудженого. Пунктом 2 вказаного наказу передбачено утворити комісію Адміністрації ДКВС України з проведення службового розслідування у складі (згідно з додатком):

Боярчука Святослава Ігоровича , заступника начальника управління - начальника відділу охорони та діяльності служб Управління Державної кримінально - виконавчої служби України, полковник внутрішньої служби, голова комісії;

Науменко Роман Якович, заступник начальника управління - начальника відділу організації оперативно-розшукової роботи Управління оперативно-розшукової роботи, полковник внутрішньої служби;

Дешевий Роман Анатолійович , старший інспектор з особливих доручень відділу режиму, нагляду і безпеки установи виконання покарань Управління Державної кримінально-виконавчої служби України, підполковник внутрішньої служби.

Пунктом 3 вказаного вище наказу передбачено Голові комісії висновок службового розслідування подати на розгляд та затвердження до 08.02.2019 року.

Відповідно до затвердженого 08.02.2019 р. в.о. Державного секретаря, керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України О.А. Косолаповою висновку службового розслідування встановлено, що 19.12.2019 року о 23.15 год. шляхом подолання інженерно - технічних засобів охорони ділянки № 6 скоїв втечу засуджений ОСОБА_5 . В результаті перевірки комісією виявлені суттєві недоліки і прорахунки в діяльності посадових осіб установи, які безпосередньо сприяли допущенню зазначеної надзвичайної події, основними причинами та умовами якої стали:

- незадовільна організація керівництвом установи ( ОСОБА_1 ) виконання вимог Інструкції з організації охорони кримінально-виконавчих установ закритого типу Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 17.08.2018 року № 48/5-ДСК (далі - Інструкція з охорони), а саме: порушення вимог пункту 6 глави 1 та пункту 3 глави 2 розділу ІІІ Інструкції з охорони в частині організації і забезпечення охорони об`єктів, успішного виконання службових завдань, всебічного забезпечення відділу охорони, здійснення контролю якості виконання відділом охорони службових завдань, проведення перевірок вартової служби, визначення конкретних службових завдань для варт, забезпечення належного обліку і використання боєприпасів та спеціальних засобів, особистого контролю за організацією вартової служби, вимогливості до особового складу варт, суворого дотримання вимог Кримінально-виконавчого кодексу України та Інструкції з охорони, забезпечення ефективності охорони об`єктів, надійної ізоляції засуджених, здійснення заходів щодо попередження правопорушень, організації проведення щомісячних комісійних обстежень всіх інженерно-технічних засобів охорони, технічних засобів охорони, технічних засобів нагляду і контролю, вжиття заходів щодо усунення виявлених недоліків, проведення тренувань з підготовки сил та засобів для дій у разі виникнення надзвичайних обставин та ускладнення обстановки;

- неналежна організація керівництвом установи ( ОСОБА_1 ) виконання вимог Інструкції з організації нагляду за засудженими, які відбувають покарання в установах виконання покарань, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 22.04.2016 року № 30/5-ДСК (далі - Інструкція з нагляду), а саме, пунктів 9, 10, 11, 12 розділу XIV Інструкції з нагляду в частині забезпечення належного стану правопорядку в установі, здійснення щоденного вивчення стану оперативної обстановки, оцінки процесів, що відбуваються в середовищі засуджених, постановки конкретних завдань черговим змінам під час проведення інструктажів, перевірки готовності чергових змін до несення служби, перевірок порядку та умов тримання засуджених (осіб, узятих під варту) у ДІЗО, карцерах, ПКТ (ОК), ДПК, дільницях СІЗО, якості щотижневих оглядів стану сигналізації та зв`язку, вразливих для вчинення втеч місць, забезпечення кожної чергової зміни спеціальними засобами та засобами активної оборони, організації профілактичного обліку та нагляду за особами, які схильні до втеч, учинення інших правопорушень, вимогливості до виробничого персоналу установи щодо здійснення контролю за поведінкою засуджених, а також стану режиму і дисципліни на виробничих об`єктах;

- незадовільна організація оперативно-розшукової роботи щодо вивчення причин і умов, які сприяють вчиненню злочинів та інших правопорушень в установі, порушення пунктів 1, 5, 7, 10, 11, 12, 13, 14 розділу 9 Положення про державну установу "Північна виправна колонія (№90)", затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 27.06.2018 року № 2140/5 (далі - Положення) в частині здійснення керівництва та організації роботи виправної колонії, персональної відповідальності за виконання покладених на виправну колонію завдань і функцій; організації і контролю за проведенням у виправній колонії заходів, спрямованих на виконання вимог нормативно-правових актів щодо порядку та умов тримання засуджених; організації і здійснення оперативно-розшукової діяльності у виправній колонії, а також порушень встановленого порядку відбування покарання, вивчення причин і умов, що сприяють вчиненню злочинів та інших правопорушень; здійснення постійного контролю за станом оперативної обстановки, прогнозування та аналізу стану оперативно-службової діяльності виправної колонії; контролю за ефективним застосуванням сил та засобів, що залучаються для охорони та нагляду за засудженими, які тримаються у виправній колонії, постановки конкретних завдань персоналу відділу нагляду і безпеки та відділу охорони під час проведення інструктажів, перевірки його екіпіровки, забезпеченості спеціальними засобами захисту та активної оборони; організації та здійснення перевірок діяльності персоналу виправної колонії; вимогливості щодо належного виконання своїх функціональних обов`язків, дотримання службової дисципліни та законності, вжиття відповідних заходів реагування, здійснення у встановленому порядку контролю за своєчасним проведенням технічних оглядів, обшуків приміщень, камер, особистих обшуків засуджених, а також огляду території виправної колонії, організації проведення контрольних обшуків і технічних оглядів; здійснення оглядів стану інженерно-технічних засобів охорони, сигналізації та зв`язку, організації та контролю за проведенням заходів з їх технічного обслуговування та ремонту.

На підставі вище перелічених обставин запропоновано начальника державної установи "Північна виправна колонія (№90)" капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 попередити про неповну посадову відповідність.

З даним висновком службового розслідування позивач ознайомлений 15.02.2019 року, що підтверджується його особистим підписом на аркуші № 14 вказаного висновку.

При цьому, 15.02.2019 року позивачем на ім`я в.о. Державного секретаря, керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолапової О.А. надано письмові пояснення щодо факту надзвичайної події, яка мала місце в ДУ "Північна виправна колонія (№90)" 19.12.2018 р. у вигляді втечі засудженого, зазначивши що вказана подія сталася внаслідок слабкого контролю з його боку за несенням служби чергової зміни та варти, відсутність начальника оперативного відділу та першого заступника, велика плинність кадрів та діючий некомплект в установі.

22.02.2019 року на підставі висновку службового розслідування за результатами перевірки обставин скоєння втечі засудженого з державної установи "Північна виправна колонія (№90)" від 05.02.2019 року, письмових пояснень ОСОБА_1 від 15 лютого 2019 року в.о. Державного секретаря, керівником Секретаріату Державного секретаря Міністерства юстиції України Косолаповою О.А. видано наказ від № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким попереджено начальника державної установи "Північна виправна колонія (№90)", капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 про неповну посадову відповідність.

Не погоджуючись з правомірністю даного наказу відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам з урахуванням доводів та заперечень учасників справи та нормативно-правових документів, які регулюють спірні правовідносини, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом та не заперечувалось учасниками справи підставою звернення позивача до суду з даним позовом є не погодження позивача з притягненням його до дисциплінарної відповідальності шляхом попередження про неповну посадову відповідність, оскільки за його позицією відповідачем не дотримано Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5 (далі - Порядок № 356/5), чим порушив його право на участь у проведенні службового розслідування та на захист від необґрунтованого звинувачення у скоєнні дисциплінарного проступку.

При цьому, факт надзвичайної події у вигляді втечі засудженого, яка відбулась 19.12.2018 р. в ДУ "Північна виправна колонія (№90)", начальником якої є ОСОБА_1 , та визнання позивачем, що вказана подія відбулась внаслідок слабкого контролю з його боку за несенням служби чергової зміни та варти, відсутність начальника оперативного відділу та першого заступника, велика плинність кадрів та діючий некомплект в установі, не є предметом спору, а тому не підлягає доказуванню відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України.

Разом з тим, суд вважає, що право особи за звернення до суду за захистом його прав у спорах, пов`язаних з проходженням публічної служби, не може бути обмежено обставинами, пов`язаними з визнанням чи невизнанням позивачем вини за вчинення дисциплінарного проступку. Ця обставина має значення лише при обранні суб`єктом владних повноважень виду дисциплінарного стягнення, проте, не може бути безумовною підставою для визнання правомірним оскаржуваного рішення, якщо особа вважає, що при його прийняті суб`єктом владних повноважень порушено вимоги ст. 19 Конституції України, згідно яким органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Сутність службової дисципліни, обов`язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень визначені Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України, затвердженим Законом України від 22.02.2006 року № 3460-ІV, дія якого згідно абзацу другого преамбули, поширюється також на осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, які повинні неухильно додержуватися його вимог. (далі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до абз. 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту службова дисципліна - це дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни. (ст. 2 Дисциплінарного статуту)

За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. (абз. 1 ст. 5 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту, на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни може накладатися такий вид дисциплінарного стягнення, як попередження про неповну посадову відповідність.

Правом накладання дисциплінарних стягнень користуються тільки прямі начальники. (абз. 4 ст. 13 Дисциплінарного статуту)

Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Порядок проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5 (далі - Порядок № 356/5).

Пунктом 1 розділу ІІ Порядку № 356/5 передбачено, що підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку № 356/5 службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі, зокрема:

- невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань; (абз. 2 цього пункту)

- втечі (спроби втечі) засуджених та ув`язнених з під варти, а також ухилень від відбування покарання засудженими до обмеження волі (абз. 13 цього пункту)

Підстави для призначення службового розслідування можуть міститися у службових документах осіб рядового і начальницького складу, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих посадовими особами органів і установ в установленому законодавством України порядку. (п. 5 розділу ІІ Порядку № 356/5)

Підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника. (п. 6 розділу ІІ Порядку № 356/5)

Державний секретар Міністерства юстиції України або особа, яка виконує його обов`язки, має право призначати службові розслідування за всіма підставами, визначеними цим Порядком, стосовно всіх категорій осіб рядового і начальницького складу органів та установ. (п. 1 розділу ІІІ Порядку № 356/5)

Начальники Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України та міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції мають право призначати службові розслідування стосовно осіб рядового і начальницького складу підпорядкованих їм органів і установ (крім осіб начальницького складу, призначення на посади яких здійснюється Державним секретарем Міністерства юстиції України або особою, яка виконує його обов`язки). (п. 2 розділу ІІІ Порядку № 356/5)

Відповідно до пункту 12-1 Положення про Міністерство юстиції України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 2 липня 2014 р. № 228 (далі - Положення № 228), Державний секретар Мін`юсту є вищою посадовою особою з числа державних службовців Мін`юсту.

Державний секретар Мін`юсту відповідно до покладених на нього завдань в установленому порядку призначає на посаду та звільняє з посади керівників уповноважених органів з питань пробації, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, застосовує заходи заохочення та притягує до дисциплінарної відповідальності. (пп.13 п. 12-2 Положення № 228).

Відповідно до п. 8 розділу ІІІ Порядку № 356/5 проведення службового розслідування доручається прямому начальнику особи рядового чи начальницького складу, дії або бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.

Службове розслідування може проводитися декількома особами у складі комісії, до складу якої входять найбільш досвідчені посадові особи органу або установи, здатні всебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об`єктивні висновки. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника особи рядового чи начальницького складу, дії чи бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування. (п. 9 розділу ІІІ Порядку № 356/5).

З огляду на вказані норми права, суд вважає, що повноваженнями на призначення службового розслідування стосовно позивача, який займає посаду начальника Державної установи "Північна виправна колонія ( №90 )", як установи виконання покарань, наділений виключно Державний секретар Мін`юсту або особа, яка виконує його обов`язки.

В даному випадку, суб`єкт, який має право на призначення службового розслідування, а саме Державний секретар Мін`юсту або особа, яка виконує його обов`язки, має право видати належним чином оформлений письмовий наказ, яким призначити службове розслідування відносно начальника установи виконання покарань, та цим же наказом визначити належного виконавця.

Як вбачається з матеріалів справи, наказом в.о. Державного секретаря Мін`юсту Косолаповою О.А. видано наказ від 11.01.2019 р. № 75/7, яким наказано начальнику Адміністрації ДКВС України провести службове розслідування щодо невиконання або неналежного виконання начальником ДУ "Північна виправна колонія (№90)" капітаном внутрішньої служби ОСОБА_1 під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до втечі засудженого.

Тобто, вказаним наказом в.о. Державного секретаря Мін`юсту Косолаповою О.А. доручено проведення службового розслідування начальнику Адміністрації ДКВС України, а не призначення службового розслідування, що є різними за своєю суттю поняттями.

Натомість, вказане службове розслідування було призначено в.о. начальника Адміністрації ДКВС України відповідно до наказу від 17.01.2019 р. № 1/АГ-19, що не відповідає приписам пунктів 1,2 розділу ІІІ Порядку № 356/5.

Таким чином, суд дійшов висновку, що службове розслідування стосовно начальника ДУ "Північна виправна колонія (№90)" капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 було призначено в.о. начальника Адміністрації ДКВС України, який відповідно до вищевказаних приписів Порядку № 356/5 не є уповноваженою особою.

При з`ясуванні судом наявності у в.о. начальника Адміністрації ДКВС України делегованих повноважень щодо призначення службових перевірок, то на вимогу суду представником відповідача надано копію Положення про Адміністрацію Державної кримінально-виконавчої служби України, затвердженої наказом Мінюста України від 03.12.2018 р. № 3786/5, з якого не вбачається у даної посадової особи таких повноважень.

При цьому, суд вважає помилковим твердження представника відповідача стосовно того, що даний наказ про призначення службового розслідування був виданий уповноваженою особою, а саме в.о. Державного секретаря Мін`юсту, а начальник Адміністрації ДКВС України наказом від 17.01.2019 р. № 1/АГ-19 лише визначив склад комісії, як таке, що спростовується приписами пункту 9 розділу ІІІ Порядку № 356/5, а також наказом в.о. начальника Адміністрації ДКВС України від 17.01.2019 р. № 1/АГ-19, яким саме призначено службове розслідування стосовно ОСОБА_1 .

Крім того, суд вказує, що відповідно до пункту 2 розділу І Порядку № 356/5 виконавець - посадова особа органу або установи, якій доручено проведення службового розслідування, а комісія - група посадових осіб, яким доручено проведення службового розслідування.

Отже, визначення суб`єкта, якому буде доручено проведення службового розслідування (посадовій особі або комісії) є виключним повноваженням особи, яка уповноважена призначати таке службове розслідування, тобто, в даному випадку, Державному секретарю Мін`юсту, а не начальнику Адміністрації ДКВС України.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що відсутність наказу на проведення службового розслідування стосовно ОСОБА_1 , прийнятого уповноваженою особою, нівелює правові наслідки такого службового розслідування, що є самостійною підставою для визнання протиправним та скасування наказу від 22.02.2019 р. № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Відповідно до пункту 4 розділу VI Порядку № 356/5, особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, подавати виконавцю (голові, членам комісії), який (які) проводить(ять) службове розслідування, документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка(і) його проводить(ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим зверненням ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також із матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

При цьому, пунктом 1 розділу VIII Порядку № 356/5 передбачено, що за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

Висновок службового розслідування підписується виконавцем (головою та членами комісії) та затверджується начальником, який призначив службове розслідування. (п. 3 розділу VIII Порядку № 356/5)

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, письмового пояснення, або за відсутності акта про її відмову від надання письмового пояснення. Небажання особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення. (абз. 2 п. 4 розділу VIII Порядку № 356/5 в редакції, яка діяла на момент проведення службового розслідування)

Отже, аналіз вказаних норм дає суду підстави вважати, що обов`язковою передумовою для затвердження висновку службового розслідування є наявність в матеріалах службового розслідування письмового пояснення особи, стосовно якої проводиться таке розслідування, відібране під час його проведення, або акту про відмову вказаної особи від надання письмового пояснення.

Суд зазначає, що надання письмових пояснень у ході службового розслідування є однією з важливих форм гарантій, наданих особі рядового чи начальницького складу, для захисту своїх законних прав та інтересів, спрямованих проти безпідставного застосування до неї дисциплінарного стягнення, оскільки правова оцінка дисциплінарного проступку проводиться на підставі з`ясування всіх обставин його вчинення, у тому числі з урахуванням письмового пояснення особи, стосовно якої проводиться службове розслідування.

Невиконання особою, яка проводить службове розслідування (комісією) обов`язку зажадати письмове пояснення від особи, стосовно якої проводиться службове розслідування, є грубим порушенням порядку його проведення та прав такої особи, що також є підставою для скасування такого дисциплінарного стягнення.

Як вбачається з матеріалів службового розслідування, на підтвердження дотримання вимог пункту 4 розділу VIII Порядку № 356/5 відповідачем надано письмові пояснення ОСОБА_1 , датовані 24.01.2019 року, які відібрані заступником начальника управління - начальником відділу охорони та діяльності служб Управління ДКВС полковником внутрішньої служби Боярчуком С.І .

При цьому, позивач заперечує факт надання ним таких письмових пояснень 24.01.2019 року, зазначаючи про те, що у цей день він перебував у м. Харкові на нараді щодо підведення підсумків службової діяльності за 2018 рік, що підтверджується копією наказу від 17.01.2019 р. № 5 "Про відрядження".

Крім того, згідно листа Адміністрації ДКВС України від 22.04.2019 р. № 1/1-4122 заступник начальника управління - начальник відділу охорони та діяльності служб Управління ДКВС полковник внутрішньої служби Боярчук С.І . 24.01.2019 року перебував у місті Києві, що унеможливлювало відібрання ним пояснень у ОСОБА_1 , який перебував у цей час у м. Харкові.

При цьому, з матеріалів справи вбачається, що на підставі скарги ОСОБА_1 від 10.05.2019 року комісією проведено службове розслідування щодо осіб начальницького складу Адміністрації ДКВС України, в тому числі з питань невиконання або неналежного виконання вимог чинного законодавства під час проведення службового розслідування відносно ОСОБА_1 .

За результатами проведеного службового розслідування складено висновок від 21.06.2019 року, затверджений Державним секретарем Міністерства юстиції 24.06.2019 р., яким встановлено, що начальник державної установи "Північна виправна колонія (№90)", капітан внутрішньої служби ОСОБА_1 для надання письмових пояснень не викликався до м. Києва, голова та члени комісії до державної установи в період з 10.01.2019 по 08.02.2019 не виїжджали, у період службового розслідування, яке проведено на виконання наказу Міністерства юстиції України від 11.01.2019 р. "Про проведення службового розслідування" головою та членами комісії письмове пояснення від начальника державної установи "Північна виправна колонія (№90)", капітана внутрішньої служби ОСОБА_1 не одержувалось, чим порушено вимоги абзацу другого пункту 4 розділу VIII Порядку.

Таким чином, відповідач фактично визнав той факт, що наявні в матеріалах службового розслідування письмові пояснення ОСОБА_1 , датовані 24.01.2019 року, є недопустимим доказом з огляду на порушення встановленого законом порядку його отримання.

Щодо письмових пояснень ОСОБА_1 , датованих 15.02.2019 року, то суд зазначає, що вказані письмові пояснення не були покладені в основу висновку службового розслідування за результатами перевірки обставин скоєння втечі засудженого з державної установи "Північна виправна колонія (№90)", затвердженого 08.02.2019 року, тобто не були предметом дослідження комісії з проведення службового розслідування, а тому не може бути належним доказом у розумінні ч. 2 ст. 77 КАС України, якою визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Щодо аргументів представника відповідача, що ОСОБА_1 протягом строку проведення службового розслідування мав право самостійно надати письмові пояснення або викласти свої заперечення після ознайомлення з висновком службового розслідування, то суд вважає їх необґрунтованими, оскільки наявність у позивача такого права та його не реалізація не звільняє суб`єкта, який проводить службове розслідування, від обов`язку дотримуватися вимог пункту 4 розділу VIII Порядку № 356/5, а саме, щодо заборони затвердження висновку службового розслідування без отримання від особи, стосовно якої воно проводиться, письмових пояснень або складання акту про відмову від надання таких пояснень.

Таким чином, суд дійшов висновку, що висновок службового розслідування стосовно ОСОБА_1 затверджено відповідачем без відібрання письмових пояснень у позивача, що суперечить вищевказаним вимогам Порядку № 356/5 та свідчить про порушення прав особи, стосовно якої проведено службове розслідування.

Оцінивши зібрані по справі докази та встановлені у ході розгляду справи обставини, та перевіривши їх на відповідність нормам чинного законодавства, суд дійшов висновку, що при проведенні службового розслідування стосовно позивача відповідачем було допущено порушення процедури його проведення, що, в свою чергу, нівелює наслідки такого службового розслідування та свідчить про незаконність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і тягне за собою поновлення його порушених прав шляхом визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, суд не погоджується з доводом позивача щодо його необізнаності з Інструкцією № 48/5-ДСК, невиконання якої покладено в основу оскаржуваного рішення відповідача, оскільки позивачем в ході розгляду даної справи не заперечувалось та підтверджено письмовими поясненнями від 15.02.2019 р. про слабкий контроль з його боку за несенням служби чергової зміни та варти, та не спростовано довід відповідача про те, що висновок службового розслідування містить посилання на інші нормативно-правові акти, з якими позивач був ознайомлений.

Суд також не погоджується з доводом позивача про те, що висновки службового розслідування не ґрунтуються на отриманих у межах його проведення доказах, з огляду на таке.

Згідно пункту 2 розділу VI Порядку № 356/5 виконавець (голова, члени комісії) з метою забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, має (мають) право:

- виїжджати на місце скоєння дисциплінарного проступку, кримінального чи адміністративного правопорушення, іншої події, що стала підставою для призначення службового розслідування. При цьому він (вони) не повинен (повинні) перешкоджати здійсненню компетентними особами професійної діяльності в межах кримінального, процесуального чи адміністративного законодавства;

- викликати осіб рядового і начальницького складу, стосовно яких проводиться службове розслідування, осіб із числа персоналу органів і установ, інших осіб (за їх згодою), які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування, й одержувати від них документи щодо осіб, стосовно яких проводиться службове розслідування, усне або письмове пояснення за формою, наведеною в додатку 1 до цього Порядку;

- проводити одночасні опитування осіб, у поясненнях яких про обставини порушення є суттєві розбіжності. Одночасне опитування проводиться за згодою опитуваних осіб та про його проведення складається довідка/рапорт. Така(ий) довідка/рапорт долучається до матеріалів службового розслідування;

- здійснювати фіксацію технічними засобами за згодою особи, яка опитується, її усних пояснень;

- ознайомлюватися і вивчати відповідні документи, що стосуються службового розслідування, знімати з них копії і долучати до матеріалів службового розслідування, а у разі потреби - вилучати їх оригінали з додержанням вимог законодавства у сфері охорони інформації з обмеженим доступом і діловодства та долучати до матеріалів службового розслідування із залишенням копії вилученого документа у відповідному структурному підрозділі органу або установи, де вилучено оригінал;

- користуватися обліковими та інформаційними базами органів і установ;

- залучати в разі потреби до проведення службового розслідування відповідних фахівців органів і установ та отримувати від них консультації, пояснення, роз`яснення з питань, що можуть сприяти проведенню службового розслідування;

- отримувати згідно із законодавством України матеріали, що стосуються службового розслідування, у тому числі від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, юридичних і фізичних осіб за запитом начальника, який призначив службове розслідування, чи інших уповноважених осіб;

- у разі необхідності проведення значного обсягу дій виконавець, голова комісії або за його дорученням члени комісії мають право звертатися з рапортом до начальника, який призначив службове розслідування, про продовження строку службового розслідування, але не більше як на один місяць та (або) додаткове залучення посадових осіб структурних підрозділів органів і установ з метою своєчасного його завершення.

Отже, вчинення переліку вказаних вище дій є правом виконавця (голови, членів комісії), спрямованим на забезпечення повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин подій, що стали підставою для призначення службового розслідування, в тому числі, забезпечення виконання особою, яка проводить службове розслідування (комісією) обов`язків, визначених пунктом 3 розділу VI Порядку № 356/5.

Зокрема, відповідно до п. 3 розділу VI Порядку № 356/5 виконавець (голова, члени комісії) зобов`язаний(ні), серед іншого, виявляти та досліджувати причини і умови, що сприяли скоєному дисциплінарному проступку, порушенню законності особою рядового чи начальницького складу, виникненню обставин, за яких відбулась надзвичайна подія, готувати пропозиції щодо їх усунення або попередження; скласти усебічний і об`єктивний висновок службового розслідування.

Як встановлено судом та підтвердив представник відповідача в судовому засіданні, висновок службового розслідування від 05.02.2019 року ґрунтується виключно на матеріалах, зібраних працівниками Адміністрації ДКВС України полковником внутрішньої служби Боярчуком С.І ., полковником внутрішньої служби Науменко Р.Я. та підполковником внутрішньої служби Дешевим Р.А., які відряджалися до ДУ "Північна виправна колонія (№90)" у період з 21 по 22 грудня 2018 року з метою встановлення причин надзвичайної події та вжиття першочергових розшукових заходів.

За позицією відповідача, у ході вказаного відрядження зазначеними вище особами були ретельно зібрані всі відповідні матеріали та на момент проведення службового розслідування обставини події не змінилися, у зв`язку з чим комісія дійшла висновку про недоцільність повторного виїзду до державної установи "Північна виправна колонія (№90)". З огляду на вказані обставини та у зв`язку з недостатнім рівнем фінансування видатків на відрядження працівників Адміністрації ДКВС України на 2019 рік повторний виїзд до установи не здійснювався.

Суд приймає до уваги вказане твердження відповідача та вважає, що суб`єкт, який проводить службове розслідування, наділений правом адміністративного розсуду при обранні заходів та способів (у межах наданих йому прав), за допомогою яких ним будуть встановлені обставини, за яких відбулась надзвичайна подія, а також які будуть достатніми для підготовки пропозицій щодо їх усунення або попередження, складання усебічного та об`єктивного висновку службового розслідування.

Тобто, в даному випадку, скориставшись своїм правом на ознайомлення та вивчення документів, що стосуються службового розслідування, які були зібрані членами комісії під час відрядження до ДУ "Північна виправна колонія (№90)" у період з 21 по 22 грудня 2018 року, та встановивши недоцільність повторного виїзду до вказаної державної установи, Комісія діяла у межах повноважень, визначених пунктом 2 розділу VI Порядку № 356/5 та не допустила таким чином будь-яких порушень прав позивача.

Згідно з частиною першою ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Підсумовуючи викладене, суд приходить до висновку про задоволення позову ОСОБА_1 в повному обсязі.

Щодо розподілу судових витрат, то суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що сплачений позивачем судовий збір в сумі 768,40 грн. підлягає стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань.

На підставі викладеного та керуючись статтями 2, 6 ,9, 12, 14, 44, 139, 241 - 246, 250 , 255 КАС України, суд, -

вирішив:

Позовну заяву ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) до Міністерства юстиції України (місце знаходження 01001, м. Київ, вул. Городецька, 13, код ЄДРПОУ 00015622) про визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністерства юстиції України від 22.02.2019 р. № 552/к "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Стягнути з Міністерства юстиції України (місце знаходження 01001, м. Київ, вул. Городецька, 13, код ЄДРПОУ 00015622) за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_1 (місце проживання АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) сплачений судовий збір в сумі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім грн. 40 коп.).

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 14 серпня 2019 р.

Суддя Дубровна В.А.

кат. 106020000