ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м. Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Київ
23.07.2019
Справа № 910/1637/19
Суддя - Бондаренко Г. П.,
За участю секретаря - Лебович А. О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи
За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНО-ПРОЕКТНА ФІРМА УКРАЇНА" (08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Волошкова, буд. 42/2, оф. 1)
До Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45, МСП-03680)
За участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватного підприємства «Науково - виробнича фірма «Діамант» (02099, м. Київ. вул. Ялтинська, буд. 5-Б. каб. 4)
Про визнання недійсним та скасування рішення
За участю представників сторін:
Від позивача: Діденко Н. О. (ордер КВ № 392359);
Від відповідача: Тацишина О. П., довіреність № 60-03/18д від 22.12.2018;
Від третьої особи: не прибув;
Судовий експерт: Свістунов І. С. (свідоцтво № 1623 від 22.03.2013).
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:
Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельно-проектна фірма Україна" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення.
Звертаючись до суду з даним позовом, позивач просить визнати недійсним та скасувати рішення Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а також просить суд покласти витрати по сплаті судового збору на відповідача.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.02.2019 залишено позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНО-ПРОЕКТНА ФІРМА УКРАЇНА" без руху, встановлено позивачу строк на усунення недоліків позовної заяви потягом десяти днів з дня вручення цієї ухвали шляхом: зазначення щодо знаходження у позивача або інших осіб оригіналів документів, поданих до позовної заяви; подання письмової заяви із належним нормативно-правовим обґрунтуванням необхідності та підстав залучення до участі у справі в якості третьої особи Приватного підприємства "Науково-виробнича фірма "Діамант".
21.02.2019 від позивача до суду надійшла заява про усунення недоліків із зазначенням щодо знаходження оригіналів документів, доданих до позовної заяви, до якої також додано заяву про залучення третьої особи без самостійних вимог на предмет спору Таким чином, позивач усунув недоліки, встановлені даною ухвалою суду.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.03.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, розгляд справи № 910/1637/19 ухвалено здійснювати у порядку загального позовного провадження, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Приватне підприємство «Науково - виробнича фірма «Діамант» та підготовче засідання у справі № 910/1637/19 призначено на 02.04.2019.
26.03.2019 через відділ канцелярії господарського суду від відповідача надійшов відзив, в якому відповідач заперечив проти задоволення позовних вимог з підстав їх необґрунтованості.
01.04.2019 від третьої особи через відділ канцелярії суду надійшов відзив на позовну заяву у справі № 910/1637/19 про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому третя особа підтримала позовні вимоги з огляду на ті обставини, що викладені комітетом факти в оскаржуваному рішенні не можуть привести до спотворення результатів торгів та не підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками.
В судовому засіданні 02.04.2019 суд на місці ухвалив продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів та відкласти підготовче засідання на 21.05.2019
В судовому засіданні 21.05.2019 суд протокольно ухвалив закрити підготовче провадження та призначити справу до судового розгляду по суті на 25.06.2019.
15.05.2019 через відділ канцелярії господарського суду від позивача надійшло клопотання про залучення додаткових доказів, в якому позивач просив залучити до матеріалів справи, в якості доказу - висновок експерта № 384/05/2019 від 07.05.2019, складений ТОВ «Експертно - дослідна служба України».
В судовому засіданні 25.06.2019 Суд дійшов висновку про необхідність виклику експерта для надання усних пояснень щодо висновку судової експертизи № 384-05-2019 та оголосив перерву в судовому засіданні до 23.07.2019, про що всіх учасників було повідомлено під розписку, а експерту направлено ухвалу-виклик до суду.
23.07.2019 через відділ канцелярії господарського суду від позивача надійшло клопотання про залучення документів, в якому позивач просив долучити до матеріалів справи пояснення ТОВ «Експертно - дослідна служба України» щодо висновку № 384-05-2019 від 07.05.2019 та копію листа до замовника тендеру про надання копій кошторисної документації позивача та третьої особи у процедурі закупівлі «Капітальний ремонт навчального корпусу № 3 НУБіП України, м. Київ», яка проводилася Національним університетом біоресурсів і природокористування України у 2015 році.
В судове засідання 23.07.2019 третя особа не прибула, про час та місце судового засідання була повідомлена належним чином, докази чого наявні в матеріалах справи.
Позивач, відповідач та судовий експерт в судове засідання 23.07.2019 прибули, позивач та відповідач надали суду пояснення по справі, в яких позивач заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, а відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив, судовий експерт надав роз`яснення щодо висновку № 384-05-2019, який він надавав на замовлення позивача у справі для розгляду господарської справи № 910/1637/19.
Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення відповідача, Господарський суд міста Києва -
ВСТАНОВИВ:
I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).
Як підтверджено матеріалами справи, Приватне підприємство «Науково-виробнича фірма «Діамант» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-проектна фірма Україна» брали участь у процедурі закупівлі «Капітальний ремонт навчального корпусу № 3 НУБіП України, м. Київ», яка проводилась Національним університетом біоресурсів і природокористування України у 2015 році (оголошення про проведення процедури закупівлі № 181075, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 17.08.2015 № 316) (далі за текстом - процедура закупівлі).
Відповідно до Протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів та протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів на торги було подано 7 (сім) пропозицій від учасників, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю «СМАРТ-БУД», Приватного підприємства «Науково - виробнича фірма «Діамант», Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-проектна фірма Україна», Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «АВТОРЕМБУДСЕРВІС», Товариства з обмеженою відповідальністю «ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС», Товариства з обмеженою відповідальністю «СІТІ БУД», Товариства з обмеженою відповідальністю «І.Б.К. Девелопмент».
Відповідно до протоколу засідання комітету конкурсних торгів НУБіП Україна щодо вивчення пропозиції конкурсних торгів від 29.09.2015 № 04/05, пропозиції конкурсних торгів п`яти учасників, а саме ТОВ «СМАРТ-БУД», ТОВ «БК «АВТОРЕМБУДСЕРВІС», ТОВ «ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС», ТОВ «СІТІ БУД», ТОВ «І.Б.К Девелопмент», було відхилені як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів.
За результатом проведення оцінки (протокол від 30.09.2015 № 04/06) до процедури оцінки допущені пропозиції конкурсних торгів ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна». Оцінка їх пропозицій здійснювалася на основі єдиного критерію «Ціна». За результатами проведеної оцінки найбільш економічно вигідною пропозицією визнана була пропозиція позивача - ТОВ «БПФ Україна» на загальну суму - 13 799 448, 00грн.
Рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-проектна фірма Україна» та Приватного підприємства «Науково-виробнича фірма «Діамант» під час підготовки та участі у процедурі закупівлі були визнані порушеннями, передбаченими п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, шляхом узгодження умов участі у процедурі закупівлі. Оскільки Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-проектна фірма Україна» та Приватне підприємство «Науково-виробнича фірма «Діамант» діяли не самостійно, а узгоджували свою поведінку з метою усунення змагання при підготовці та участі у процедурі закупівлі.
За відповідні порушення на позивача було накладено штраф у розмірі 68 000, 00 грн, що відображено в п. 1, 3 резолютивної частини рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
Рішення відповідача мотивовано, зокрема, такими фактичними даними:
(20) Локальні кошториси Учасників, містять спільні помилки та особливості в написанні найменувань, кількості, робіт та витрат, які відсутні у Додатку № 1 «Технічні вимоги» Документації торгів (далі - Технічні вимоги). Так, наприклад:
- Учасники у своїх Локальних кошторисах (ПП «НВФ «Діамант», ТОВ «БПФ Україна» - Локальні кошториси № 2-1-1 пункт 15) однаково зазначили такий вид робіт як «Знімання дерев`яних підвіконних дощок в кам`яних будівлях». Разом з тим, у Замовника такий вид робіт відсутній;
- у Замовника найменування робіт «Бруси обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 100, 125 мм, II сорт» (пункт 24 Технічних вимог). Разом з тим, в Учасників замість «II сорт» однаково зазначено «III сорт» (ПП «НВФ «Діамант» - локальний кошторис № 2-1-1 пункт 25, ТОВ «БПФ Україна» - Локальний кошторис № 2-1-2 пункт 8);
- Замовник зазначив такий вид робіт як «Розбирання дрібноблочних стін» (пункт 6 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість вказаних робіт однаково зазначили «Розбирання кам`яної кладки стін із бутового каменю» (ПП «НВФ «Діамант», ТОВ «БПФ Україна» - Локальні кошториси № 2-1-1 пункт 6);
- в пункті 228 Технічних вимог міститься таке найменування матеріалу як «Труби мідні до системи холодопостачання, діаметр 12,7 мм». Разом з тим, в Учасників замість слова «холодопостачання» однаково зазначено слово «хдлодопостачаннях (ПП «НВФ «Діамант» - Локальний кошторис №2-1-1 пункту 224, ТОВ «БПФ Україна» - Локальний кошторис № 2-1-11 пункт 21);
у Замовника в пунктах 101-106 Технічних вимог зазначені такі матеріали як «Клапани вогнезатримуючі прямокутного перерізу з електроприводом» з різними маркуваннями. Разом з тим, в Учасників замість слова «електроприводом» однакове зазначено слово «електромприводом» (ПП «НВФ «Діамант» - Локальний кошторис № 2-1-1 пункти 101-106, ТОВ «БПФ Україна» - Локальний кошторис № 2-1-6 пункти 8-13);
- Учасники у своїх Локальних кошторисах (ПП «НВФ «Діамант» - Локальні кошторис № 2-1-1 пункт 164, ТОВ «БПФ Україна» - Локальний кошторис № 2-1-10 пункт 5) однаково зазначили розміри радіаторів з боковим підключенням Korado «(22x500x1200)». Тоді як у Замовника розміри радіаторів з боковим підключенням Korado - «(22x500x1000)» (пункт 168 Технічних вимог);
- у Замовника найменування матеріалу «Лічильники холодної води "Sensus" 620 QN 6.0 діаметр 32мм» (пункт 242 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість слова «діаметр» однаково зазначили слово «діаментр» (ПП «НВФ «Діамант» Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 242, ТОВ «БПФ Україна» - Локальний кошторис № 2-1-14 пункт 2);
- в пункті 193 Технічних вимог визначено таке найменування матеріалу, як «Відводи під кутом 90 градусів (16x16)» у кількості 10 комплектів. Разом з тим, в Учасників замість 10 комплектів однаково зазначена кількість « 3 шт» (ПП «НВФ «Діамант» - Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 189, ТОВ «БПФ Україна» - Локальний кошторис № 2-1-10 пункт 30);
- Замовник зазначив таке найменування матеріалу як «Плити теплоізоляці «Нобасил» 20мм» (пункт 143 Технічних вимог). Разом з тим, Учасники замість товщини « 20мм» однаково зазначили товщину « 80мм» (ПП «НВФ «Діамант» - Локальний кошторис № 2-1-1 пункт 143, ТОВ «БПФ Україна» - Локальний кошторис № 2-1-7 пункт 30);
(23) Розмір загальновиробничих витрат, трудомісткості в загальновиробничих витратах та заробітна плата в загальновиробничих витратах в Учасників в їх Локальних кошторисах однакові, а в поодиноких випадках відрізняються на коефіцієнти 0, 98, 1, 21, 1, 25;
(26) Відділенням було встановлено, що кошторисну документацію в програмі АВК, у тому числі розрахунок вартості робіт з капітального ремонту навчального корпусу № 3 НУБіП для ПП «НВФ «Діамант» розробляло Товариство з обмеженою відповідальністю «АІТЕХНО», на підставі договору від 10.03.2014 № 3-П про надання послуг (далі - Договір № 3-П) [лист ПП «НВФ «Діамант» від 12.04.2017 № Д-40, вх. № 01-11-1084 від 14.04.2017].
(31) ПП «НВФ «Діамант», окрім Договору № 3-П, не надало документів, які б підтверджували фактичне надання послуг ТОВ «АІТЕХНО»;
(34) За наявною у Відділенні інформацією, у період з 01.01.2015 по 01.03.2016 ПП «НВФ «Діамант» не перераховувало кошти ТОВ «АІТЕХНО»;
(38) ТОВ «БПФ Україна» має у своєму розпорядженні програмний комплекс АВК - 5;
(41) Відповідно до підпункту 5.1 пункту 5 Додатку № 3 Документації торгів учасники процедури закупівлі повинні надати копії Балансу, Звіту про фінансові результати, Звіту про рух грошових коштів за попередній рік та останній звітній період поточного року, завірені підписом уповноваженої особи Учасника та його печаткою;
(42) ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали копії Балансів станом на 31.12.2014 та на 30.06.2015 та Звітів про фінансові результати за І півріччя 2015 року;
(43) За інформацією, наданою Державною податковою інспекцією у Дарницькому районі Головного управління ДФС у м. Києві (лист від 17.02.2017 № 2035/10/26-51-08-04-11, вх. № 01-08/514 від 20.02.2017) ПП «НВФ «Діамант» за період з 01.01.2015 по теперішній час (17.02.2017) подано податкову звітність засобами телекомунікаційного зв`язку з використанням e-mail: tov_35315215@ukr.net та IP адреси - 217.66.101.179;
(44) За результатами аналізу інформації, яка надана Державною податковою інспекцією у Києво-Святошинському районі Головного управління ДФС у Київській області (лист від 14.02.2017 № 429/9/10-13-09-10, вх. № 01-06-621 від 27.02.2017) ТОВ «БПФ Україна» подавало фінансові звіти за 2014 рік та за І півріччя 2015 року з використанням e-mail: luba_bpfl@ ukr.net та IP адреси - 217.66.101.179;
(47) Листом від 19.04.2017 № 1904001 (вх. № 01-11-1157 від 24.04.2017) ТОВ «АЙ-ЛІНК» повідомило, що ІР адреса 217.66.101.179 використовується ТОВ «БПФ Україна» з 12.11.2013 по теперішній час згідно з договором №121113-1;
(50) За результатами аналізу інформації, наданої Банком (лист від 10.07.2017 № 81-15-9/4586-БТ, вх. № 01-08-105-К від 14.07.2017), Відділенням встановлено, що між ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» протягом 2015 року, зокрема й у період проведення процедури закупівлі, існували сталі господарські відносини, які полягали у виконанні ремонтно-будівельних робіт, послуг з оренди станків, купівлі/продажу будівельних матеріалів та виготовлення металопластикових вікон;
(53) Листом від 12.04.2017 № Д-40 (вх. № 01-11-1084 від 14.04.2017) ПП «НВФ «Діамант надало інформацію про всі номери телефонів, що належать (належали), використовуються (використовувались) підприємством під час здійснення господарської діяльності у 2015-2016 роках, зокрема: (044) 209-36-79;
(54) Разом з тим, у своєму листі ПП «НВФ «Діамант» надало, зокрема копію договору про співробітництво від 01.08.2015 № 59-07/7, укладеного з Товариством з обмеженою відповідальністю «Бізнес-Центр в Дарницькому районі м. Києва», в якому у реквізитах Підприємства зазначений інший номер телефону - (044) 258-99-06 ;
(55) За інформацією, наданою ТОВ «БПФ Україна» (лист від 24.04.2017 № 185/17, вх. № 01-11-1206 від 27.04.2017), номер телефону ( 044) 258-99-06 - засіб зв`язку товариства;
(59) форми «Пропозиція конкурсних торгів» ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» схожі між собою за способом оформлення, зокрема: назва документа "ПРОПОЗИЦІЯ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ" взята в лапки, одна з яких однаково не виділена напівжирним шрифтом, тоді як у Замовника всі лапки виділені напівжирним шрифтом - "ПРОПОЗИЦІЯ КОНКУРСНИХ ТОРГІВ"; у другому стовпчику таблиці «Валюта пропоз.» скорочення слова «гривня» однаково розташоване з різними відступами від лівої межі клітини; у шостому стовпчику таблиці «Сума з ПДВ*» в Учасників однаково зазначено по центру знак «X», тоді як у Замовника знак «X» вказано без відступу від лівої межі клітини; однаково зазначено умови оплати: «відтермінування платежу - 30...днів», тоді як у Замовника в істотних умовах договору (пункт 2 розділ 6 Документації торгів) зазначено, що «Замовник оплачує Підряднику виконані Роботи протягом 10 (десяти) банківських днів після підписання Сторонами актів приймання-здачі виконаних робіт». У Документах торгів відсутня умова щодо відтермінування платежу на 30 днів.
(60) В той же час, ТОВ «Сіті Буд», ТОВ «І.Б.К. Девелопмент», ТОВ «ЕДЕЛЬВЕЙС ПЛЕС», ТОВ «СМАРТ-БУД» у своїх формах «Пропозиція конкурсних торгів» зазначили такі умови оплати: «згідно істотних умов договору» та «відповідно до договору». Крім цього, форми «Пропозиція конкурсних торгів» вказаних учасників не мають спільних з ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» особливостей в оформленні;
(62) ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які не вимагались Документацією торгів, а саме листи про одержання всіх необхідних дозволів, ліцензій, сертифікатів (далі - Інформаційний лист), які схожі між собою за способом оформлення, зокрема: синтаксис речень та пунктуація абсолютно однакові, за винятком назви Учасника та слова «гарантує» у ПП «НВФ «Діамант» та «підтверджує» у ТОВ «БПФ Україна».
Отже, відповідачем у справі зазначено 62 співпадіння в оформленні тендерної документації позивача та третьої особи, помилки, зазначення назв, тощо, які мали спільні риси.
Підставами позову є прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, ст. 6, 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Закону України «Про здійснення державних закупівель», при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, та не доведенні обставин, які мають значення для справи.
II. Предмет позову
Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсними та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
III. Доводи позивача у справі.
Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві: (1) такий вид робіт як «Знімання дерев`яних підвіконних дошок в кам`яних будівлях» мав місце по факту ознайомлення працівника з об`єктом, оскільки кваліфікований інженер - кошторисник знаючи, що демонтаж віконних блоків не передбачає знімання підвіконних дошок, включив такий вид робіт до ціни пропозиції позивача; (2) питання щодо застосування будівельних матеріалів, які використовуються при виконанні ремонтних робіт залишається на кваліфікації інженера-будівельника, і в даному випадку застосування матеріалу «Бруси обрізні з хвойних порід, довжина 4-6,5 м, ширина 75-150 мм, товщина 100, 125 мм, ІІ/ІІІ сорт» не є критичним адже дані матеріали вирізняються несуттєво, та не можуть вплинути на міцність, надійність та стійкість об`єкті; (3) оскільки такий вид робіт як «Розбирання дрібно блочних стін» відсутній, та враховуючи, що даному виду робіт відповідає норма РЕКНр «Розбирання кам`яної кладки стін із бутового каменю», саме такий вид робіт і був зазначений в кошторисній документації позивача; (4) на момент складання кошторису заробітна плата була фіксованою, визначеною у розмірі - 3 400, 00 грн, тому всі розрахунки, які були виконані кошторисником біли здійснені виходячи із вказаного розміру; (5) наявність ознак схожості в назвах пропозицій конкурсних торгів є об`єктивно логічним, при цьому, на думку позивача, очевидно, що ці документи істотно відрізняються один від одного; (6) співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді документів не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувався до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України; (7) надання учасниками ряду документів зі спільними особливостями в оформленні, може бути результатом специфіки роботи та діловодства осіб, що складали довідки, або використання однакового програмного забезпечення, або простого спів падіння; (8) у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій; (9) відповідач у своєму рішенні фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та третьої особи, посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах було використано довідки, форми АВК які використовувалися у попередніх тендерах, при формленні конкурсної документації, натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення; (10) орфографічні помили не можуть бути доказом про обмін чи і погодження антиконкурентних дій; (11) відповідач не довів, яку саме звітність направляв позивач зі своєї IP адреси та чи взагалі знаходиться даний комп`ютер за адресою позивача; позивач переміг у конкурсних торгах та отримав право на укладання договору саме з причин запропонування найбільш економічно вигідної пропозиції за критерієм «найменша ціна», а не з причини усунення конкуренції між учасниками, що свідчить, на думку позивача, про відсутність у його діях ознак спотворення результатів торгів; (12) відповідач не довів яким способом третя особа на стороні позивача узгодила свої дії при подачі документів до участі у конкурсних торгах.
IV. Заперечення відповідача у справі.
Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Відділення діяло у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.
Зокрема , у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог: (1) подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення при встановленні конкретних вимог до них Замовником, при цьому однакове написання можливе за умови існування вимог ДСТУ, на які посилається позивач, проте пояснити співпадіння однакових нехарактерних помилок простим спів падінням не можливо; (2) наявність вказаних в рішенні спільних особливостей та помилок в написанні найменувань робіт і витрат та їх кількості в Локальних кошторисах Учасників не могло виникнути за умови, якби Учасники самостійно, не залежно один від одного готували Локальні кошториси, а отже, наведені обставини свідчать про те, що під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі між ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді, або до підготовки документів залучалась одна особа, а це в свою чергу є свідченням того, що під час підготовки документів, необхідних для участі у процедурі закупівлі, учасники діяли узгоджено; (3) будь - яких обґрунтованих пояснень стосовно збігу більшості обставин в документації позивача та третьої особи позивач ні відділенню ні суду не надав; (4) виявлена відділенням повна ідентичність калькуляцій, поданих учасниками у складі своєї Договірної ціни, є свідченням обміну інформацією між учасниками на етапі підготовки цінових пропозицій, тобто найголовніший критерій оцінки - ціна, учасниками один від одного не приховувався з огляду на що, конкуренція між ними була усунута; (5) протягом 2015 року у третьої особи працювало 18 осіб, а в позивача - 65 осіб, відповідно трудомісткість та витрати на заробітну плату мали б відрізнятись у кожного з учасників у зв`язку з різними трудовими ресурсами, відповідно на думку відповідача, зазначені спів падіння не можуть пояснюватися закладанням у кошторис та договірну ціну фіксовану заробітну плату у розмірі 3 400, 00 грн, яка має рекомендаційний характер; (6) відділенням було виявлено ряд характерних ознак схожості в оформленні документів позивача та третьої особи, в тому числі тих, форми яких не надавалися замовником, що також свідчить про обмін інформацією між позивачем та третьою особою під час підготовки документів для участі в процедурі закупівлі, і відповідно діяли узгоджено; (7) встановлення обставин та переліку документів, необхідних Відділенню для встановлення наявності або відсутності ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції визначається відділенням самостійно, відповідно доводи позивача щодо відсутності у рішенні будь - яких вказівок про дослідження відповідачем обставин, пов`язаних з формування розрахунку цінової складової пропозиції не відповідають фактичним обставинам справи; (8) третя особа подавала фінансову звітність, зокрема за І півріччя 2015 року, з використанням IP адреси, яка належить позивачу, що не може пояснюватися простим збігом, а є ознакою того, що учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності, і наведене не спростовується твердженнями позивача щодо використання ним бухгалтерських послуг ФОП Кухарчук А. В .
На підставі зазначених тверджень відповідач зазначає, що матеріалами справи №81/21-р-02-05-18 доведено, що учасники (позивач та третя особа) діяли не самостійно, не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії між собою.
V. Позиція третьої особи у справі.
Третя особа з позовною заявою та вимогами викладеним в ній погоджується з підстав їх обґрунтованості та зазначає у своїх поясненнях, що твердження відповідача про пов`язаність учасників процедури закупівлі не відповідає дійсному стану речей, та висновок про загальну зацікавленість, про обізнаність із діяльністю один одного, про доступ та обмін інформацією є припущенням, що не підтверджено належними та допустимими доказами. На думку третьої особи, схожість в деяких словах, не є домовленістю, а доказує, що учасники приймали участь не у одному тендері, та дотримувалися вимог тендерної документації. Також третя особа зазначає, що документи підготовлені нею та позивачем для участі в процедурі закупівлі є різними за шрифтом та написанням, а довідки для тендеру отримували різні люди. Вказані відділенням у спірному рішенні факти, на думку третьої особи, не можуть привести до спотворення результатів торгів та не підтверджують наявність антиконкурентних узгоджених дій між учасниками, а тому рішення відповідача підлягає скасуванню.
VI. Оцінка судом доказів та висновки суду.
Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».
Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.
Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.
Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.
Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами.
Відповідно до статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції", узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб`єкта господарювання, об`єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, що створили зазначений суб`єкт господарювання, об`єднання, або між ними та новоствореним суб`єктом господарювання, або вступ до такого об`єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.
Згідно ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.
Відповідно до п. 4 ч.2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.
Згідно з п. 8.3 Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб`єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу АМК України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкретної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб`єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.
У пункті 12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що у вирішенні спорів, пов`язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб`єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарським судам слід з`ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов`язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.
У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» також зазначено, що для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15 1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"). В цьому випадку господарським судам необхідно з`ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб`єктів господарювання, які мають ознаки антиконкурентних згоджених дій.
Для встановлення факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій достатньо довести наявність факту обміну важливою інформацією між підприємствами-конкурентами. У разі встановлення факту здійснення узгоджених дій за допомогою таких непрямих доказів як кореспонденція між підприємствами або показання свідків, презюмується, що такі узгоджені дії завдають шкоди конкуренції. Отже, тягар доказування відсутності шкоди для конкуренції під час вчинення узгодження дій лежить на підприємствах - учасниках таких дій.
Обмін інформацією між конкурентами є об`єктивною стороною порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо такий обмін призводить до повідомлення двох чи більше учасників дій про подальшу поведінку на ринку, а саме зміну термінів, масштабів щодо зменшення винагороди посередникам та інших деталей, які мають бути узгоджені між суб`єктами господарювання. Стосовно питання щодо того, чи існує причинно-наслідковий зв`язок між узгодженими діями та станом учасників таких дій на ринку, доказуванню підлягає зворотне. Тобто, презюмується, що такий зв`язок існує, якщо суб`єкт господарювання не доведе інше (аналогічна правова позиція викладена у рішенні Європейського суду (the European Court of Justice (ECJ) від 04.06.2009 зі справи N С-8/08).
Відтак для визнання Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
При цьому, недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються, зокрема за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.
Враховуючи зазначене, суб`єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях є конкурентами, а отже повинні змагатися між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг у цій сфері та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.
Справжність змагання при проведенні тендерних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях тендерних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх тендерних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників.
Координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь - якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладанні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі, створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореними суб`єктами господарювання.
Тендер (торги), відповідно до п. 28 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).
Узгодженням дій учасників тендеру (торгів) (не менше двох) є відмова таких учасників від самостійної участі у тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, що полягає у координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки конкурсної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення конкурсу (поділ лотів тощо).
В ході розгляду Комітетом справи № 81/21-р-02-05-18 були встановлені (із наявних у справі доказів) факти: визначення в локальних кошторисах позивача та третьої особи однакових розмірів загальновиробничих витрат, трудомісткості в загальновиробничих витратах, які в поодиноких випадках відрізняються на коефіцієнти 0, 98, 1, 21, 1, 25; наявності спільних особливостей та помилок в написанні найменувань робіт і витрат та їх кількості у локальних кошторисах позивача та третьої особи; подання третьою особою своєї звітності з IP адреси, яка належить позивачу; наявності між позивачем та третьою особаю сталих господарських відносин; використання під час здійснення господарської діяльності третьої особи засобу зв`язку позивача; наявності спільних особливостей в оформленні форм «Пропозиція конкурсних торгів»; надання третьої особою і позивачем схожих за змістом документів, які не вимагалися документацією торгів. Зазначені факти у своїй сукупності не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком об`єктивних чинників, і на переконання суду дійсно свідчать про узгодження (координацію) позивачем та третьою особою своєї поведінки при підготовці та участі у торгах (тендері), зокрема про обмін між ними інформацією.
З огляду на викладене суд погоджується з Комітетом, що ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою. Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції, ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши права замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».
Ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, однак спільні нехарактерні ознаки в оформленні документації торгів в сукупності із іншими доказами можуть свідчити про антиконкурентну поведінку.
Нехарактерні спільні ознаки, які було встановлено Відділенням у документації торгів ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» не можливо пояснити використанням обома вказаними учасниками типових форм окремих документів, які у вільному доступі містяться у мережі Інтернет, адже було виявлено низку спільних особливостей та помилок в написанні найменувань робіт і витрат та їх кількості в локальних кошторисах та конкурсних пропозиціях позивача та третьої особи, яка не могла виникнути при самостійній підготовці тендерних документів окремо позивачем та третьою особою, що свідчить про те, що під час підготовки своїх пропозицій між ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» відбувався обмін інформацією та\або документи готувались одним із учасників шляхом узгодження поведінки один одного.
Обставини зазначення позивачем та третьою особою однакових розмірів загальновиробничих витрат, трудомісткості в загальновиробничих витратах та заробітної плати в загальновиробничих витратах в їх Локальних кошторисах , а в поодиноких випадках розмірів витрат, що відрізняються на коефіцієнти 0, 98, 1, 21, 1, 25 не могли виникнути випадково, оскільки наведені витрати залежать від багатьох факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання, наприклад: вартість експлуатації машин і механізмів залежить, в тому числі від заробітної плати та розряду робітників, зайнятих на керуванні машинами і механізмами, ступеню зношеності та сум амортизації, витрат на бензин (дизельне паливо), а для машин, що працюють на стисненому повітрі від стаціонарних компресорних станцій, витрат на стиснуте повітря.
В своїх поясненнях на позов (відзив на позовну заяву) третя особа вказує, що оплата по договору від 10.03.2014 № 3-П про надання послуг Товариству з обмеженою відповідальністю «АІТЕХНО» здійснена ним не була, у зв`язку із не переданням третій особі кошторисної документації. Зазначені твердження додатково підтверджують висновки відповідача що послуги обумовлені вказаним договором надані третій особі відповідним суб`єктом господарювання надані не були, водночас третя особа надала у складі своїх пропозицій для участі у процедурі закупівлі саме локальний кошторис розроблений за допомогою програмного комплексу АВК, який водночас має у своєму розпорядженні позивач. При цьому надані позивачем та третьою особою локальні кошториси мають низку спільних особливостей та помилок. Зазначене виключає можливість того, що кошторисна документація позивачем та третьою особою, як учасниками торгів готувалась кожним з них окремо і без обміну документацією між ними.
Факти подання третьою особою своєї звітності з IP адреси, яка належить позивачу також не можуть бути пояснені простим збігом, і є ознакою того, що відповідні учасники спільно (узгоджено) здійснюють ведення господарської діяльності, також обставини здійснення спільної господарської діяльності підтверджуються і іншими обставинами встановленими комітетом.
Також, наявність у складі пропозицій конкурсних торгів різних суб`єктів господарювання документів однакового змісту (синтаксис речення та пунктуація), надання яких не вимагалось Документацією торгів, не може бути пояснено простим збігом, а є свідченням того, що під час підготовки документів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів, Учасники діяли узгоджено або до підготовки документів залучалась одна особа.
Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.
Аналогічна правова позиція підтверджується численною практикою Верховного Суду: постанова від 18.10.2018 у справі № 916/3214/17; постанова від 05.06.2018 у справі № 910/15019/17; постанова від 27.03.2018 у справі № 910/8144/15-г тощо.
З огляду на викладене суд відхиляє доводи позивача викладені в його заявах по суті справи щодо неправомірності оскаржуваного рішення.
Поданий позивачем в матеріали справи в якості доказу - висновок експерта № 384/05/2019 від 07.05.2019, складений ТОВ «Експертно - дослідна служба України», оцінюється судом критично, як окремий доказ і у взаємному зв`язку доказів в їх сукупності.
Так, предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування у справі, у відповідності до ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України.
Як вбачається із тексту висновку експерта № 384/05/2019 від 07.05.2019 на вирішення експертизи були поставлене питання: «Чи є ідентичною тендерна документація ПП «НВФ «Діамант» та ТОВ «БПФ Україна» у процедурі закупівлі «Капітальний ремонт навчального корпусу № 3 НУБіП України, м. Київ», яка проводилась Національним університетом біоресурсів і природокористування України у 2015 році?». Тобто на вирішення експертизи було поставлено питання щодо тотожності, однаковості тендерної документації позивача та третьої особи підготовленої для участі процедурі закупівлі.
Проте, кваліфікуючи дії позивача Комітет не встановлював ознак ідентичності (абсолютної тотожності) тендерної документації позивача та третьої особи, а встановив ознаки схожості в оформленні документів тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі, які самі по собі не є самостійною ознакою узгодженої поведінки останніх, проте в сукупності з іншими доказами (використання однієї IP адреси, одного засобу зв`язку, ведення спільної господарської діяльності), свідчать про антиконкурентну поведінку позивача та третьої особи.
Крім того, вказаний доказ ( експертний висновок) має і інші суттєві недоліки (помилки), які стали підставою для виклику експерта в судове засідання для надання роз`яснень по висновку. Надавши суду роз`яснення в судовому засіданні, експерт ОСОБА_2 пояснив, що він досліджував саме питання ідентичності, зокрема щодо наданих цінових пропозицій в кошторисах та переліку матеріалів, робіт, послуг, тощо, і прийшов до висновку, що такі кошториси не є ідентичними.
За вказаних обставин, питання ідентичності тендерної документації позивача та третьої особи не входить до предмету доказування у даній справі, відтак відповідний доказ відхиляється судом, як неналежний, оскільки експерту було некоректно сформульовано питання,а також представник позивача у справі не змогла пояснити яким чином надала документи на дослідження експерту, зокрема, які були в наявності тільки у замовника торгів та іншого господарюючого суб`єкта (третьої особи у справі).
При цьому, докази по справі в їх сукупності та в їх взаємозв`язку між собою свідчать про доведеність матеріалами справи № 81/21-р-02-05-18, що позивач та третя особа діяли не самостійно, не змагалися між собою, а узгоджували свої дії.
Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.
Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 81/21-р-02-05-18 та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи № 81/21-р-02-05-18, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.
Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 81/21-р-02-05-18, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.
Разом із тим, щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.
Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об`єднання, суб`єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб`єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб`єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.
За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.
Розмір штрафу, накладеного Комітетом в рішенні відповідає вимогам законодавства про захист економічної конкуренції, а рішення про накладення штрафу прийнято в межах повноважень органів Комітету.
Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем відповідної справи було всебічно, повно і об`єктивно розглянуто її обставини, а відтак у суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.
За таких обставин, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду - порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 60/41-р/к від 04.12.2018 у справі № 81/21-р-02-05-18 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» є необґрунтованими, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.
При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.
Відповідно до положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати зі сплати судового збору та інші витрати покладаються на позивача.
Статтею 7 Закону України "Про судовий збір" внормовано, що зайво сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. За таких підстав, позивачу слід повернути зайво сплачений судовий збір, але оскільки позивач не звертався до суду з клопотанням про повернення зайво сплаченого судового збору, зайво сплачений судовий збір не повертається судом.
Керуючись ст. 129, 231, 236-241 Господарського процесуального кодексу України
ВИРІШИВ:
1. В задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНО-ПРОЕКТНА ФІРМА УКРАЇНА" (08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Волошкова 42/2, оф. 1; ідентифікаційний код 33776341) до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (03680, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, 45; ідентифікаційний код 00032767) за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Приватного підприємства «Науково - виробнича фірма «Діамант» (02099, м. Київ. вул. Ялтинська, буд. 5-Б. каб. 4; ідентифікаційний код 35315215) про визнання недійсним та скасування рішення відмовити.
2. Судові витрати по сплаті судового збору покласти на Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНО-ПРОЕКТНА ФІРМА УКРАЇНА" (08131, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, с. Софіївська Борщагівка, вул. Волошкова 42/2, оф. 1; ідентифікаційний код 33776341).
Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Повне рішення складене 07.08.2019.
Суддя Г. П. Бондаренко
