П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2019 року м. Рівне

Суддя Рівненського міського суду Рівненської області Ореховська К.Е. з участю секретаря Шкіндер І.М. за участю прокурора Чернеги Ю.П. особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , представника адвоката Янчука В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Рівне справу про адміністративне правопорушення відносно:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рівне, проживаючого в АДРЕСА_1 , місце роботи виконавчий комітет Рівненської міської ради, секретар Рівненської міської ради сьомого скликання)

, за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП,-

ВСТАНОВИВ:

З протоколу № 33-05/173 від 24 квітня 2019 року вбачається, що, Рішенням Рівненської міської ради від 16.06.2016 № 794 «Про обрання секретаря Рівненської міської ради сьомого скликання» ОСОБА_1 обрано секретарем Рівненської міської ради.

Згідно з розпорядженням Рівненського міського голови від 07.07.2016 № 197-ос «Про ОСОБА_1» ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків секретаря Рівненської міської ради з 18.07.2016, а також йому присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування, посаду якого віднесено до 3 категорії.

18.07.2016 ОСОБА_1 ознайомлено із попередженням про обмеження, пов`язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходження служби, зокрема, передбачені статтею 25 Закону, що підтверджується підписом останнього.

Крім того, відповідно до статті 12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

Відповідно до статті 68 Конституції України кожен зобов`язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України. Незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності.

Ураховуючи викладене, відповідно до підпункту «в» пункту 1 частини першої статті 3 Закону ОСОБА_1 є суб`єктом, на якого поширюється дія Закону.

Згідно з відомостями, отриманими з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, станом на 18.07.2016 ОСОБА_1 є засновником та керівником ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС».

Так, згідно з пунктом 2 частини першої статті 25 Закону особам, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 цього Закону, забороняється входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України.

Сутність вказаного обмеження полягає в тому, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не може входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, а сам факт такого входження, навіть без активної поведінки особи (як у випадку заборони займатися іншою оплачуваною діяльністю), є порушенням вимог Закону.

Відповідальність за входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, настає незалежно від того, чи було отримано дохід таким підприємством чи організацією, а також незалежно від того, чи отримала дохід особа від такої діяльності.

Згідно з частиною першою статті 62 Господарського кодексу України підприємством визнається самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.

Частиною другою статті 55 Господарського кодексу України визначено, що суб`єктами господарювання, зокрема, є господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до Цивільного кодексу України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку

Відповідно до частин першої, другої статті 83 Цивільного кодексу України юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, установ та в інших формах, встановлених законом.

Згідно зі статутом товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ «ДЛЯ ВАС», затвердженого зборами засновників товариства з обмеженою відповідальністю «ТЕЛЕРАДІОКОМПАНІЯ «ДЛЯ ВАС» від 03.06.2009, протокол № 1 (далі - Статут), Товариство утворено, зокрема відповідно до Господарського та Цивільного кодексів України. При цьому Товариство створюється на добровільних засадах для здійснення підприємницької діяльності на території України і за кордоном.

Пунктом 1.5 Статуту визначено, що Товариство проводить свою діяльність на принципах самофінансування та самоокупності.

Крім того, відповідно до пункту 2.1 Статуту Товариство створено з метою більш повного забезпечення суспільних потреб в аналітично-інноваційних послугах та консультаціях, а також в товарах народного споживання, продукції виробничо-технічного та іншого призначення, роботах і послугах та реалізації на основі отриманого прибутку соціальних та економічних інтересів учасників та членів трудового колективу.

Також у Реєстрі неприбуткових установ та організацій за критерієм пошуку «Код ЄДРПОУ» (36565150) відсутня інформація стосовно ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС».

Ураховуючи викладене, ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» має на меті одержання прибутку.

Згідно з пунктом 3.6 Статуту виконавчим органом ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» є директор, який призначається загальними зборами учасників. Варто зауважити, що пунктом 3.8 Статуту визначено посадових осіб Товариства, серед яких є директор та голова ревізійної комісії. Положення вказаного пункту визначають, що посадовими особами Товариства не можуть бути особи, службову або іншу діяльність яких визнано, зокрема, законом несумісною з перебуванням на цих посадах.

Так, з наданого протоколу загальних зборів ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» від 25.02.2013 № 01/2013 встановлено, що ОСОБА_1 затверджено на посаду директора ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» з 26.02.2013.

Факт перебування ОСОБА_1 на посаді директора Товариства також підтверджується наказом директора ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» від 26.02.2013 № 07к, відповідно до якого ОСОБА_1 приступив до виконання обов`язків директора Товариства з 26.02.2013.

Також ОСОБА_1 надано протокол загальних зборів ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» від 26.02.2013 № 1/1/2013, у якому визначено, що ОСОБА_1 здійснює повноваження директора ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» на безоплатній основі.

У своїх поясненнях від 06.03.2019 ОСОБА_1 повідомив, що ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» не здійснює діяльності, а також що у звітах, які подаються до органів державної фіскальної служби, зазначено відсутність отримання прибутку.

Варто зауважити, що неотримання ОСОБА_1 прибутків (доходу) від ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» не впливає на склад вказаного адміністративного правопорушення, оскільки його склад є формальним, а відсутність отриманих прибутків від Товариства унеможливлює лише застосування до ОСОБА_1

як особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, стягнення в частині конфіскації отриманого доходу, що передбачено санкцією частини другої статті 172-4 КУпАП. Тобто відповідальність за входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, настає незалежно від того, чи було отримано дохід таким підприємством чи організацією, а також незалежно від того, чи отримала дохід особа від такої діяльності.

Так, з наданого протоколу загальних зборів ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» від 19.03.2018 № 19/02/2018 встановлено, що другим питанням порядку денного загальних зборів визначено «Про переобрання директора», за результатами розгляду якого ОСОБА_1 звільнено з посади директора Товариства з 19.03.2018 у зв`язку з поданою заявою.

Отже, ОСОБА_1 перебував на посаді директора ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» у період з 26.02.2013 по 19.03.2018.

Таким чином, ОСОБА_1 , обіймаючи посаду секретаря Рівненської міської ради сьомого скликання, як посадова особа місцевого самоврядування, тобто суб`єкт, визначений у підпункті «в» пункту 1 частини першої статті З Закону, у період з 18.07.2016 по 19.03.2018 перебував на посаді директора ТОВ «ТРК «ДЛЯ ВАС» та входив до складу виконавчого органу підприємства, що має на меті одержання прибутку, чим порушив вимоги пункту 2 частини першої статті 25 Закону.

Оскільки ОСОБА_1 ознайомлено з обмеженнями, встановленими Законом, його дії характеризуються як умисні.

Своїми діями ОСОБА_1 вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачено частиною другою статті 172-4 КУпАП.

Вчинене ОСОБА_1 адміністративне правопорушення тривало у період з 18.07.2016 по 19.03.2018.

Частиною першою статті 65 Закону передбачено, що за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень особи, зазначені в частині першій статті 3 цього Закону, притягаються, у тому числі, до адміністративної відповідальності у встановленому законом порядку.

Диспозиція частини другої статті 172-4 КУпАП передбачає відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

У примітці до статті 172-4 КУпАП визначено, що суб`єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1 частини першої статті З Закону України «Про запобігання корупції», за винятком депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі), присяжних.

Початком обчислення строку виявлення адміністративного правопорушення є момент, коли зібрано, проаналізовано зібрані фактичні дані та зроблено висновок про наявність у діях особи складу адміністративного правопорушення. Процесуально такий висновок оформлюється у вигляді протоколу про адміністративне правопорушення. Дії уповноваженої особи, що має право складати протоколи, до моменту його складання можуть свідчити лише про виявлені окремі ознаки правопорушення, але факт, що виявлене діяння містить склад адміністративного правопорушення, зазначається при складанні протоколу про адміністративне правопорушення.

Отже, днем виявлення вчиненого ОСОБА_1 правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-4 КУпАП, слід вважати дату складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Таким чином. ОСОБА_1 порушив обмеження, встановлені п.2 ч.1 ст.25 ЗУ « Про запобігання корупції» в частині входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупією, передбачене ч. 2 ст.172-4 КУпАП.

В судовому засіданні ОСОБА_1 свою вину у скоєнні інкримінованого правопорушення не визнав та пояснив, що відносно нього складено протокол про корупційне діяння, передбачене ч. 2 ст.172-4КУпАП, а саме зазначив, що він не вчиняв адміністративне правопорушення, а відтак розпочате провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю в зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.,

Крім того, зазначив що учасник Товариства, який володіє 30 % в статутному капіталі, він неодноразово протягом 2016-2018 рр. ініціював скликання та проведення загальних зборів учасників щодо внесення відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно зміни керівника ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС" з нього на іншу особу. Однак, в зв`язку з відсутністю особи, на яку можливо було б покласти повноваження керівника Товариства, іншим учасником, який володіє 70 % часткою в статутному капіталі, ним було надано згоду лише на відсторонення його від виконання повноважень директора ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС" та покладення обов`язків щодо подання звітності до органів ДФС, інших установ, підприємств, організацій, доручено виконувати управителю корпоративних прав учасника ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС" - громадянину України ОСОБА_2 .

Прокурор у судовому засіданні вважає, що в дія ОСОБА_1 наявний склад корупційного правопорушення, передбаченого ч, 2 ст. 172-4 КУпАП. Просить суд призначити ОСОБА_1 стягнення в межах зазначеної санкції статті.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_3 показав , що він звертався, щоб призначили іншого директора. Зібрали збори .

В судовому засіданні свідок ОСОБА_2 показав , що йому передано виконання обов`язків директора ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС" .

Суд, заслухавши пояснення ОСОБА_1 , думку прокурора, всебічно дослідивши матеріали справи, приходить до наступного висновку.

Так, в судовому засіданні встановлено, що Рішенням Рівненської міської ради від 16.06.2016 № 794 «Про обрання секретаря Рівненської міської ради сьомого скликання» ОСОБА_1 обрано секретарем Рівненської міської ради.

Згідно з розпорядженням Рівненського міського голови від 07.07.2016 № 197-ос «Про ОСОБА_1» ОСОБА_1 приступив до виконання службових обов`язків секретаря Рівненської міської ради з 18.07.2016, а також йому присвоєно 7 ранг посадової особи місцевого самоврядування, посаду якого віднесено до 3 категорії.

Відповідно до ст.. 245 КУпАП, завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом та інше.

Згідно ст.. 280 КУпАП - орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інше.

Ч.2 ст. 172-4 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за порушення особою встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особа здійснює функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляє інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації).

Об`єктом правопорушення, передбаченого статтею 172-4 є суспільні відносини, пов`язані із забороною отримання особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, інших доходів, не пов`язаних зі здійсненням їх владних повноважень.

Предметом даного правопорушення виступають доход від забороненої діяльності (загальна сума доходу від усіх видів забороненої діяльності, отриманого в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах як на території України, її континентальному шельфі у виключній морській економічній зоні, так і за їх межами) чи винагорода від роботи за сумісництвом (будь-яка одноразова, періодична або щомісячна матеріальна (грошова чи натуральна) виплата).

З об`єктивної сторони ці правопорушення характеризуються активними протиправними діями, а саме: заняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (ч. 1 цієї статті).

Із суб`єктивної сторони правопорушення характеризується умисною формою вини - прагненням отримати прибуток або винагороду за здійснення заборонених законом для суб`єктів владних повноважень видів діяльності.

Спеціальним законом, який становлює зазначені в ч. 2 ст.172-4 КУпАП обмеження є ЗУ» Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, корупційне правопорушення діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та\або цивільно-правову відповідальність.

Корупція використання особою, зазначеною у частині першій ст. 3 цього Закону, наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей з метою одержання неправомірної вигоди або прийняття такої вигоди чи прийняття обіцянки\пропозиції такої вигоди для себе чи інших учасників осіб або відповідно обіцянка\пропозиція чи надання неправомірної вигоди особі, зазначеній у частині першій статті 3 цього Закону,або на її вимогу іншим фізичним чи юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використанні наданих їй службових повноважень чи пов`язаних з ними можливостей.

Таким чином, аналізуючи положення зазначених вище вимог закону, суд зауважує, що обов`язковими ознаками складу корупційного правопорушення є умисна форма вини, використання свого службового становища та наданих повноважень, мета одержання неправомірної вигоди.

Зі змісту Господарського Кодексу України, Податкового кодексу України, ЗУ " Про акціонерні товариства" вбачається, що корпоративні права - це права, які випливають із права власності на акцію акціонерного товариства або права на частку у статутному капіталі ТЗОВ або іншої юридичної особи, статутний капітал якої поділений на частки, або права на вклад до статутного капіталу юридичної особи у разі, якщо капітал такої особи не поділений на частки ( наприклад, приватних, дочірніх, і інших унітарних підприємств).

Володіння копоративними права не вважається підприємництвом ( ч. 2 ст. 167 ГК України).

Під корпоративними правами маються на увазі відносини, що виникають, змінюються та припиняються щодо корпоративних прав ( частина третя цієї ж статті).

Суб"єктний склад ociб, уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, у порівнянні з новою редакцією ЗУ "Про запобігання корупції" не змінився, редакція встановленого законом обмеження щодо порушення вимог сумісництва та суміщення посади особи, уповноважененої на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування на даний час зазнала змін та стосується порушення вищезгаданими особами встановлених законом обмежень щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку ( п.2 ч.1ст.25 ЗУ "Про запобігання корупції"). Аналогічною є peдaкцiя ч.2 ст. 172-4 КУпАП, якою передбачено притягнення особи до адмінвідповідальності за порушення встановлених п.2 ч.1ст.25 ЗУ "Про запобігання корупції" обмежень.

З аналізу суті управлінської діяльності підприємства, яке міститься у вищезгаданому рішенні КСУ, з врахуванням вимог ст. 14 ЗУ "Про підприємства в Україні", ст. 63 ГК України, слідує що органи управління підприємством поділяються згідно розподілу власних повноважень на вищі (зaкoнoдaвчi), виконавчі та контрольні. До компетенції вищих органів управління підприємством - загальних зборів його засновників відноситься вирішення стратегічних питань його діяльності, що впливають на суттеві основи його діяльності чи діяльності засновників. Виконавчі органи вирішують питания, що пов"язання з щоденною діяльністю. При здійсненні визначених в установленому порядку вищим органом для них повноважень вони йому підзвітні та підконтрольні. Контрольним органом, за загальним правилом, е ревізійна комісія, яка обирається загальними зборами та підзвітна перед ними. До органу управління підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, належать загальні збори учасників(акціонерів) господарського товариства, виконавчий орган, наглядова(спостережна) рада, інший орган, можливість або обов"язковість створення якого передбачена законом або статутом підприємства або іншими установчими документами ( абз 3 п.23 Рішення КСУ № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року). Виконавчий орган підприємства(організації) здійснює керівництво його поточною діяльністю, організовує виконання рішень загальних зборів акціонерів, діє від імeні підприємства (організації). Здійснюючи управлінську діяльність, виконавчий орган реалізовує колективну волю учасників (акціонерів) господарського товариства, які є носіями корпоративних прав ( абз 3 підпункту 3.1. пункту 3 мотивувальної частини Рішення КСУ від 12.01.2010 року № 1-рп/2010). Відповідно до ч.1 ст. 161 ЦК України виконавчий орган підприємства (організації) може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор). Наглядова рада як орган управління підприємства (організації) контролює та регулює діяльність його виконавчого органу. На відміну від загальних зборів учасників підприємства, що має на меті одержання прибутку, до складу інших органів управління, що обираються (призначаються) загальними зборами, входять nocaдові особи, які виконують свої обов"язки на постійній основі, на підставі цивільно-правових чи трудових договорів (контрактів) (абз 7 п.З рішення КСУ № 6-рп/2012 від 13.03.2012 року).

Виходячи з правозастосовної практики поняття « посадової особи», головним критерієм віднесення особи до кола посадових осіб є наявність в неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарськизх функцій, визначення яких наведене в п. 1 та 2 примітки до ст.. 364 КК України та узагальненні Верховного Суду України Постанова Пленуму ВСУ № 5 « Про судову практику у справах про хабарництво». Так, організаційно-розпорядчими обов`язками є обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів ( начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи які керують ділянками робіт ( майстри, виконроби, бригадири, тощо). Під адміністративно-господарськими обов`язками розуміються обов"язки по управлінню або розпорядженню державним, колективним чи приватним майном ( установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями, тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів, контролерів, тощо.

Відповідно до правової позиції Конституційного Суду України « будь-яка робота, яка здійснюється « на постійній основі» виключає її поєднання з певними посадами в органах державної влади та місцевого самоврядування, які передбачають роботу на такій же постійній основі ( абз. 14 п. 2 мотивувальної частини рішення від 04.07.2002 року № 14-рп\2002). Поняття « на постійній основі» розтлумачено у інших рішеннях КСУ, які наводяться у цьому рішенні.

До органу управління, наглядової ради підприємства чи організації, що має на меті одержання прибутку, які діють на постійній основі, Конституційний суд у абз. 5 п. 4 рішення КСУ № 6-рп\2012 від 13.03.2012 року відносить голову або члена наглядової ( спостережної) ради, виконавчого органу, ревізійної комісії, ревізора, також голову або члена іншого органу товариства, якщо утворення такого органу передбаченого статутом. Заборона щодо сумісництва, встановлена в антикорупційному законодавстві, не поширюється на володіння та\або реалізацію особами, корпоративними правами, не пов`язаними з участю ( членством) в управлінні поточною діяльністю товариства ( участь у загальних зборах на колективному підприємстві, засновник ( власник) у приватному).

В зв`язку з тим, що засновник ( учасник) підприємства не здійснює керівництво трудовим колективом чи виробничою діяльністю окремих працівників, не здійснює діяльністю окремих працівників, не здійснює діяльності з управління та розпорядження майном підприємства, він не є службовою ( посадовою) особою, у тому числі і після звільнення директора та головного бухгалтера, доки не стане виконувати функції виконавчого органу на підставі рішення загальних зборів або не буде зарахований на посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.

Згідно ст.145 ЦК України та ст.58 Закону України «Про господарські товариства» загальні збори учасників є вищим органом управління товариства. Водночас, згідно ст.99 ЦК України, загальні збори товариства своїм рішенням створюють виконавчий орган та встановлюють його компетенцію і склад. Згідно ч.4 ст.99 ЦК України, назвою виконавчого органу товариства відповідно до установчих документів або закону може бути «правління», «дирекція», тощо.

Таким чином, поняття «управління» та «правління» товариства не є тотожними.

Диспозиція частини 2 ст. 172-4 КУпАП передбачає відповідальність за входження виключно в правління чи інший виконавчий, контролюючий орган, чи наглядову раду.

Аналогічне положення закріплено і в п.2 ч.1 ст.25 Закону України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року, де також вказується виключно про входження до складу «правління»

Відповідно до методичних рекомендацій з питань запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб затвердженого Рішенням національного агентства з питань запобігання корупції від 14 липня 2016 року за № 2 Закон містить вичерпний перелік заборонених видів діяльності (зокрема перелік органів управління, до яких особа не може входити). Важливо, що до них не віднесено заборону на участь у загальних зборах підприємств або організацій, що має на меті одержання прибутку.

Законодавством визначається структура органів товариства, де загальні збори - це вищий орган управління, а виконавчим органом є «правління», «дирекція», тощо.

Відповідно до ч.1 ст. 62 Закону України «Про господарські товариства» у товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган ; колегіальний (дирекція) або одноособовий (директор).

Зокрема , як вбачається з статуту ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС", починаючи з 18.06.2009 р. учасниками Товариства є громадяни ОСОБА_3 - 70 % в статутному капіталі та ОСОБА_1 - 30 % в статутному капіталі.

15 липня 2016 року між ОСОБА_1 та Фізичною особою- підприємцем ОСОБА_2 був укладений Договір управління корпоративних прав, за умовами якого ОСОБА_1 , як установник управління, передав ФОП ОСОБА_2 , як управителю, корпоративні права учасника (крім права відчуження корпоративних прав) у підприємствах та товариствах, в т.ч. і частку 30 % в статутному капіталі ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС".

18 липня 2016 року ОСОБА_1 загальним зборам учасників ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС" було подано заяву з прохання вирішити питання щодо внесення відомостей в Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань шляхом зміни керівника з нього на іншу особу.

18 липня 2016 року загальними зборами учасників ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС", як вищим органом управління Товариства (пункт 3.1 статуту), було прийнято рішення, яке оформлено протоколом № 1/1/2016, яким відсторонено ОСОБА_1 від виконання повноважень директора ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС". Обов`язки щодо подання звітності до органів ДФС, інших установ, підприємств, організацій, доручено виконувати управителю корпоративних прав учасника ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС" ОСОБА_1 - громадянину України ОСОБА_2 .

Щодо неможливості громадянином ОСОБА_1 одноособово внести відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно керівника ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС" (зміни відомостей про керівника з ОСОБА_1 на іншу особу), в зв`язку з відсутністю кворуму для прийняття вказаного рішення на загальних зборах учасників ТОВ^ "ТРК "ДЛЯ ВАС".

Окрім того, як вбачається з положень Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" обов`язку проводити державну реєстрацію таких змін у ОСОБА_1 , як в особи, яка не перебувала в трудових відносинах з ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС", не було.

Суб`єктивною стороною правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-4 КУпАП, є наявність прямого чи непрямого умислу. Тобто особа, на яку поширюються вимоги Закону України «Про запобігання корупції» в частині заборони щодо входження до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, чи наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку, свідомо порушувала такі вимоги Закону, особа має усвідомлювати суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачати його суспільно-небезпечні наслідки і бажати їх настання, або особа усвідомлювала суспільно- небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно-небезпечні наслідки і хоча не бажала, але свідомо допускала їх настання.

Отже, ОСОБА_1 , уклавши Договір на управління корпоративних прав в ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС", подавши заяву загальним зборам учасників ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС", не перебуваючи в трудових відносинах з вказаним Товариством, шо підтверджується записами в трудовій книжці, починаючи з 18.07.2016 року жодного відношення до управління підприємством не мав. Також, вказані обставини можуть підтвердити свідки, які мають безпосереднє відношення до ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС".

Оскільки у ОСОБА_1 обов`язку проводити державну реєстрацію змін відомостей про керівника не було, а також, ОСОБА_1 , в трудових правовідносинах з ТОВ "ТРК "ДЛЯ ВАС" не перебував, відношення до управління підприємством не мав, в зв`язку з чим дохід від його діяльності не отримував, відтак відсутні будь-які підстави притягати його до адміністративної відповідальності.

Також Конституційний Суд України у даному рішенні зазначає, що виконавчий орган підприємства (організації) здійснює керівництво його поточною діяльністю, організовує виконання рішень загальних зборів учасників ( акціонерів) господарського товариства, діє від імені підприємства (організації). Виконавчий орган підприємства (організації) може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор) (частина друга статті 161 ЦК України).

Конституційний Суду України проаналізувавши норми законодавства, що стосуються приватної власності, особистих прав, зробив висновок, що особам, уповноваженим на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, забороняється входити до складу органу управління підприємства або організації, що має наметі одержання прибутку, за винятком встановлення заборони вказаним особам брати участь у загальних зборах такого підприємства або організації.

Суд також враховує висновки, викладені у зазначеному рішенні Конституційного суду України, згідно яких особи, уповноважені на виконання функцій держави та місцевого самоврядування, як і інші фізичні та юридичні особи, мають право володіти, користуватися та розпоряджатися своєю власністю, у тому числі з метою набуття та реалізації корпоративних прав.

Рішення Конституційного Суду України є обов`язковим на території України.

У преамбулі Рекомендації Комітету Міністрів ради Європи про статус державних службовців в Європі від 24 лютого 2014 року № R ( 2000) 6 зазначається, що хоч публічні службовці і наділені особливими правами та обов`язками для виконання функцій держави, однак вони є громадянами, а тому за ними слід визнавати ті ж права, що за іншими громадянами, у тій мірі, у якій це можливо, Міжнародний кодекс поведінки державних посадових осіб, схвалений Генеральною Асамблеєю ООН 19 грудня 1996 року також допускає здійснення державними посадовими особами діяльності, спрямованої на отримання фінансового прибутку ( пункт 5); в той же час державні посадові особи зобов`язані утримуватись від володіння фінансовими, комерційними або іншими аналогічними інтересами, які несумісні з їх посадою, функціями, обов`язками або їх виконанням ( пункт 4).

Входження в загальні збори товариства з обмеженою відповідальністю не свідчить про наявність в діях ОСОБА_1 ознак адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-4 КУпАП

Крім того, в судовому засіданні не здобуто жодних належних та переконливих доказів стосовно того, що ОСОБА_1 отримував в ТОВ « ТРК» «ДЛЯ ВАС» прибуток.

Також суд приходить до висновку, що склад правопорушення за ч. 2 ст. 172-4 КУпАП є формальним, оскільки обов"язковим елементом об"єктивної сторони є умисна дія та умисне порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності. А тому орган уповноважений на складання протоколу про адміністративне правопорушення повинен довести в діях особи умисел на порушення обмежень щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності.

Однак органом склавшим протокол не надано суду доказів про наявність в діях ОСОБА_1 умислу направленого на порушення ЗУ " Про запобігання корупції".

Відповідно до ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення , є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення , винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З урахуванням наведеного, а також того, що в силу ст. 251 КУпАП наявність чи відсутність адміністративного правопорушення встановлюється на підставі даних, які містяться в першу чергу у протоколі про адміністративне правопорушення, а в протоколі містяться факти та відомості, які не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду, і були спростовані, дослідженими матеріалами справи (доказами), то суд приходить до переконання, що в діях ОСОБА_1 отримува відсутні подія та склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.172-4 КУпАП.

За таких обставин останнього не може бути притягнуто до відповідальності, оскільки, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП адміністративна справа підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю в діях особи події та складу адміністративного правопорушення.

Керуючись ст.ст. 172-4, 247, 256, 278, 283,284,285,287,288,294 КУпАП України, суд, -

ПОСТАНОВИВ :

Адміністративну справу відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності, пов"язаного з корупцією, передбаченого ч. 2 ст. 172-4 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях події та складу адміністративного правопорушення.

Постанова може бути оскаржена виключно особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом 10 діб з дня винесення постанови до Рівненського апеляційного суду.

Суддя Рівненського міського суду К.Е.Ореховська