ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2019 року

Львів

№ 857/497/18

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:

головуючого судді: Матковської З.М.,

суддів: Кузьмича С.М., Бруновської Н.В.

при секретарі судового засідання: Гнатик А.З.

з участю: позивача ОСОБА_1 ,

представників позивача ОСОБА_2 Т ОСОБА_3 А ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

представників відповідачів Цинайко Н.В., Малик С.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року у справі №813/4417/17, ( головуючий суддя у суді 1 інстанції Сподарик Н.І., проголошене о 13.23 год. у м. Львові, повний текст судового рішення складений 17.07.2018 р., за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України, Ради прокурорів України, Управління Служби безпеки України в Житомирській області треті особи Управління Державної міграційної служби у Житомирській області, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів про визнання протиправними дій, скасування рішення та наказу, поновлення на службі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, Ради прокурорів України, Управління Служби безпеки України в Житомирській області, третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Управління Державної міграційної служби України в Житомирській області та Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів у якому просить суд:

- визнати протиправними дії і рішення Управління Служби безпеки України в Житомирській області щодо неналежної перевірки, відмови в допуску до державної таємниці;

- визнати протиправними дії Ради прокурорів України щодо неналежної перевірки, обмеження права на захист, не витребування додаткових відомостей відносно ОСОБА_1 щодо наявності у нього документів, які дають право для виїзду за кордон;

- визнати протиправними дії Генеральної прокуратури України щодо неналежної перевірки, обмеження права в отриманні доступу до державної таємниці, відмови у повторному скеруванні документів до органів СБ України щодо надання доступу до державної таємниці;

- визнати протиправним та скасувати рішення Ради прокурорів України від 01.11.2017 року №48;

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України від 03.11.2017 року №187к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Житомирської області;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 04.11.2017 року по день вступу рішення суду в законну силу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 29.08.2017 року він був поновлений на посаді прокурора Житомирської області. Для належного виконання своїх посадових обов`язків, ним було здійснено дії в порядку оформлення допуску до державної таємниці, зокрема 11.09.2017 року він заповнив і подав до Генеральної прокуратури України Перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці (форма 5). У відповіді на питання 29 «Чи маєте ви документи, які дають право для виїзду за кордон? Якщо так, зазначте назву, серію, номер, дату видачі та орган, який видав документ» позивач вказав наявність у нього лише паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданого 01.06.2017 року, органом 4638. Вважає, що така інформація була достовірною, оскільки, інший (попередньо виданий) паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 21.06.2010 року органом 4601, був ним на той час зданий до підрозділу ДМС України (орган 4638) і в подальшому 21.10.2017 року списаний (знищений) за актом №19.

Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області, яке здійснювало оформлення допуску до державної таємниці, на свій запит щодо отримання позивачем паспорта громадянина України для виїзду за кордон отримало 04.10.2017 року від Управління ДМС України в Житомирській області відповідь про наявність у позивача двох документів для виїзду за кордон – паспорта НОМЕР_1 і НОМЕР_2 (хоча останній на той час уже був зданий і не був у розпорядженні позивача).

У зв`язку з чим, територіальним органом СБ України було прийнято рішення від 25.10.2017 року про відмову у наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці, яке було мотивоване нібито повідомленням позивачем під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе, оскільки Управління Служби безпеки України в Житомирській області вважає, що позивач повинен був зазначити також паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , від 21.06.2010 року, хоча такий уже був зданий до підрозділу ДМС України й не знаходився в позивача.

Таку позицію територіального органу СБ України Лубчук Д.І. вважає хибною, оскільки він, при оформленні документів для допуску до державної таємниці, належним чином і достовірно вказав відомості. Натомість висновок відповідача є некоректним і суперечить дійсним обставинам справи, які засвідчують здачу іншого паспорта для виїзду за кордон та його фактичну відсутність у позивача. Також вважає, що Управління Служби безпеки України в Житомирській області неналежно провело перевірку при оформленні допуску до державної таємниці та безпідставно відмовило йому в допуску та відповідач некоректно сформував запит на адресу Управління ДМС України в Житомирській області, який не відповідав змісту питання 29 з Переліку питань за формою 5, оскільки було запитано не про наявність документа для виїзду за кордон, а про його отримання позивачем.

У зв`язку з наведеним вважає, що дійсних підстав для відмови у наданні допуску до державної таємниці не було, так як він у Переліку питань за формою 5 надав достовірну інформацію, а в питанні 29 правильно зазначив тільки той документ, який був у нього в розпорядженні.

В подальшому, не зважаючи на визначену законом можливість повторного звернення за допуском до державної таємниці, про що його було повідомлено Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області й що він невідкладно вчинив, Радою прокурорів 01.11.2017 року було розглянуто питання про внесення рекомендації на звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області, яке було скеровано до Ради Генеральним прокурором України. І хоча позивача 31.10.2017 року було проінформовано про необхідність прибуття на засідання Радою прокурорів України, проте його не було поставлено до відома про розгляд питання щодо його звільнення. У зв`язку з чим, його було обмежено в праві на захист, а саме засідання Ради було проведене поверхнево, без вивчення всіх обставин справи, без витребування додаткових відомостей щодо предмету розгляду й без урахування пояснень позивача. Зокрема, позивач роз`яснив про те, що ним було здано паспорт НОМЕР_2 , а також вказав, що ним подано новий пакет документів для отримання допуску до державної таємниці, однак, цього взято до уваги не було.

Крім того, вважає, що Рада прокурорів України не вправі була приймати рішення з рекомендацією звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора області, оскільки воно було мотивоване неналежним виконанням порушенням із його сторони своїх посадових обов`язків. Проте, в такому випадку, на переконання позивача, обов`язково мало би здійснюватися дисциплінарне провадження Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, чого не мало місце, тому є протиправним і підлягає скасуванню рішення Ради прокурорів України від 01.11.2017 року №48, яким була оформлена така протиправна рекомендація про звільнення позивача.

Також ОСОБА_1 відзначає, що чинним законодавством України, навіть у разі відмови в наданні допуску до державної таємниці, передбачена можливість повторного звернення за таким допуском. У зв`язку з чим, після того, як позивачу стало відомо про відмову та її причини, ним було доопрацьовано документи, необхідні для оформлення допуску до державної таємниці та подано їх до Генеральної прокуратури України 31.10.2017 року. Проте, відповідачем не було вчинено належних дій для оформлення необхідного допуску, хоча жодних перешкод для цього не існувало, тому, відмова в повторному скеруванні документів до органів СБ України щодо надання ОСОБА_1 доступу до державної таємниці була протиправною й, фактично, позивач не в стані був отримати необхідний допуск не зі своєї вини, а з вини відповідача.

Окрім того, позивач наголошує на тому, що його звільнення відбулося за п.3 ч.1 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», тобто, з підстав неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади. При цьому, на переконання позивача його службова діяльність із оформлення допуску до державної таємниці сама по собі не є свідченням неналежного виконання ним посадових обов`язків, більше того, своєчасне оформлення допуску відбулося не з його вини, а з вини інших осіб – Управління Служби безпеки України в Житомирській області, Генеральної прокуратури України. У той же час, яких-небудь свідчень дійсного неналежного виконання саме ОСОБА_1 як прокурором Житомирської області своїх посадових обов`язків не існує й у встановленому порядку його не було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, яка мала би наступати в такому випадку й яка є обов`язковою передумовою звільнення прокурора з адміністративної посади за п.3 ч.1 ст.41 Закону України «Про прокуратуру».

У зв`язку з чим, ОСОБА_1 стверджує, що його подальше звільнення з посади прокурора Житомирської області за наказом Генерального прокурора України від 03.11.2017 року №187к було протиправним і не ґрунтувалося на нормі закону та фактичних обставинах справи, тому такий наказ підлягає скасуванню, позивач – поновленню на посаді з дня протиправного звільнення, з виплатою заробітку за час вимушеного прогулу.

Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 17.07.2018 р. в задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій зазначає, що оскаржуване рішення суду не відповідає вимогам ст. 242 КАС України.

Апелянт вважає, що допуск до державної таємниці не є адміністративною функцією прокурора, який обіймає адміністративну посаду, а виняток становлять лише адміністративні посади Спеціалізованої антикорупційної прокуратури. Зокрема, обов`язкова вимога щодо наявності допуску до державної таємниці Закону України «Про прокуратуру» визначена лише для адміністративних посад Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, а саме: керівника, його першого заступника та заступника - абз.9 ч. 2 ст. 8-1 Закону України «Про прокуратуру». До керівників регіональних прокуратур така вимога у Законі - відсутня. Таким чином, підстава, вказана в спірному наказі, а саме - неналежне виконанням посадових обов`язків, установлених для адміністративної посади керівника регіональної прокуратури (п.3 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру») відсутня, оскільки, обов`язки, установлені для адміністративної посади керівника регіональної прокуратури, не передбачають обов`язкової вимоги щодо наявності допуску до державної таємниці, а доводи про неможливість виконання обов`язків регіонального прокурора в майбутньому є лише припущенням, адже застосування п.3 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру» передбачає необхідність встановлення доконаного факту, тобто, на час прийняття наказу, ГПУ вже зобов`язана була встановити: який саме адміністративний обов`язок виконаний неналежно.

Крім цього, вважає, що при звільненні прокурорів з адміністративних посад через неналежне виконання ними посадових обов`язків, матеріально-правові підстави для цього встановлені нормами Закону про дисциплінарну відповідальність прокурорів. Встановлення невиконання або неналежного виконання прокурором посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади проводиться не Радою прокурорів самостійно, а за участю Кваліфікаційно - дисциплінарної комісії прокурорів та з обов`язковим дотриманням гарантій особи. Такі висновки ґрунтуються на відсутності у Ради прокурорів повноважень, за допомогою яких можуть бути забезпечені гарантії прав особи, передбачених ч. 3 ст. 41 Закон України «Про прокуратуру».

Також вказує на те, що зазначені ним відомості щодо наявності паспорту відповідають дійсності, оскільки інших документів для виїзду за кордон у нього не має та на час проведення перевірки, не існувало. Паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , зданий у Стрийський MB ГУДМСУ у Львівській області 26.08.2017р., який 31.08.2017р. продироколений та внесений в електронну базу ІП «недійсні документи» як анульований та повернуто, згідно заяви 02.09.2017р., а вже 09.09.2017р. повернутий позивачем до ДМС та знищений згідно акту № 19 від 21.10.2017р. під порядковим № 18, про що внесена інформацію в електронну базу. Викладене підтверджується довідками Стрийського MB ГУДМСУ у Львівській області від 21.11.2017 № 4158 та від 12.06.2018р. № 1060 (в матеріалах справи). Отже, паспорт 31.08.2017р. - анульований, документи на отримання допуску до державної таємниці оформлено та підписано - 11.09.2017р., а 21.10.2017р. — такий був знищений. Питання щодо списання чи здачі паспорта, в Переліку не ставилось. Отже, перевірка достовірності наданої інформації проведена неналежним чином, оскільки запитувана інформація не відповідала змісту питання № 29.

Проводячи перевірку, УСБУ у Житомирській області надали запит начальнику УДМС України в Житомирській області про надання інформації щодо «отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон...», тобто, запитував інформацію не про наявність у позивача паспортів, а про видачу таких документів. Викладене свідчить про те, що перевірка достовірності наданої інформації проведена неналежним чином, оскільки запитувана інформація в УДМС України в Житомирській області не відповідала змісту питання № 29.

Також апелянт зазначає про те, що із врахуванням наданого законом права на повторне звернення, 31.10.2017р. за № 20/205 вих - 17, він повторно звернувся в Управління забезпечення охорони державної таємниці ГПУ, відповідно до п.1 ч. 2 ст. 23 ЗУ «Про державну таємницю» (при цьому, воно було доставлено нарочним). Цього ж дня, 31.10.2017р., документи отримано ГПУ, про що свідчать, наявні в матеріалах справи: реєстраційні картки, з яких видно, що 31.10.2017р. о 17 год. 30 хв. за № 20/250вих-17 від 31.10.2017р. від ОСОБА_1 отримано документи, а саме: «доопрацьовані матеріали, визначені додатком 5 до Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затв. Постановою КМУ від 18.12.2013р. № 939», який зареєстровано у відділі реєстрації вхідної та вихідної кореспонденції та передано Управлінню забезпечення охорони державної таємниці; на аркуші 82 міститься лист № 20/250вих-17 від 31.10.2017р. прокурора Житомирської області Лубчука Д.І., яким позивач надає відповіді на перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці, на ім`я ОСОБА_1 в 1 примірнику на 7 арк. Згідно резолюцій, дані документи: 01.11.2017р. доручено Кадировій В.М. організувати опрацювання та підготувати запит до СБУ; 02.11.2017р. доручено Гут А.В ОСОБА_3 підготувати матеріали, передбачені п. 56 Порядку для повторного направлення до СБУ. Даний документ завірено та надано суду відповідачем у справі - ГПУ. Проте, такі документи не були надіслані до УСБУ у Житомирській області.

Таким чином, Рада прокурорів прийняла рішення без достатніх правових підстав з порушенням встановленого Законом порядку та перевищенням компетенції, внаслідок чого Генеральний прокурор України, прийняв рішення про звільнення з адміністративної посади з порушенням встановленого законом порядку, без належних на те правових підстав, за відсутності обставин необхідних для прийняття такого рішення. У зв`язку із наведеним просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі.

Відповідачем , Генеральною прокуратурою України, поданий відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що відмовляючи ОСОБА_1 в позові до Генеральної прокуратури України та Ради прокурорів України суд правильно зазначив, що необхідність оформлення керівнику регіональної прокуратури допуску та надання доступу до державної таємниці випливає зі службової необхідності управління відповідними режимно-секретними органами, які, згідно з ч. 1 ст. 21 Закону України «Про державну таємницю» (далі - Закон № 3855-ХІІ) створюються на правах окремих структурних підрозділів у державних органах. Твердження апелянта про те, що вимога про наявність допуску до державної таємниці не є обов`язковою для керівника регіональної прокуратури, суперечить вимогам Закону. Суд першої інстанції правильно встановив, що посада, яку обіймав позивач, підлягає обов`язковому включенню до номенклатури посад, перебування на яких потребує обов`язкового оформлення допуску до державної таємниці та надання доступу до неї та обґрунтовано зазначив, що неналежне виконанням позивачем своїх посадових обов`язків полягало у поданні ним недостовірних даних при оформленні матеріалів для допуску до державної таємниці, що призвело до прийняття рішення про відмову в наданні такого допуску, неможливості належного виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків у повному обсязі та загрози скасування прокуратурі області дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею.

Щодо доводів апелянта з приводу повторного оформлення допуску до державної таємниці, то зазначає, що згідно з вимогами чинного законодавства це є правом, а не обов`язком Генеральної прокуратури України, та провадиться за її розсудом із урахуванням відповідної службової необхідності та дійсних обставин справи, а також те, що у повному обсязі зазначені документи надійшли до Генеральної прокуратури України лише 06.11.2017. Отже, на час повторного звернення ОСОБА_1 до Генеральної прокуратури України з доопрацьованими матеріалами для оформлення допуску до державної таємниці щодо нього вже було прийнято рішення про звільнення з посади прокурора Житомирської області. Відтак підстави для оформлення допуску до державної таємниці, які існували до цього, відпали. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Управління СБУ в Житомирській області також подало відзив на апеляційну скаргу, суть якого зводиться до того, що в ході перевірки було встановлено факт надання ОСОБА_1 недостовірних відомостей щодо себе, у зв`язку із чим, 26 жовтня 2017 року за вих. № 57/12505 Управління направило відповідь на вмотивований запит Генеральної прокуратури України, в якому повідомило про прийняття рішення про відмову у наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці. Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку, що заповнюючи 11.09.2017 Перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці (форма 5) позивач повинен був у відповіді на питання 29 вказати всі наявні документи, які дають право для виїзду за кордон, тобто і паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 01.06.2017 органом 4638, і паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 21.06.2010 органом 4601. Таким чином, вищезазначені дії ОСОБА_1 підпадали під визначення п. 1 ч. 2 ст. 23 Закону, а саме «повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе», у зв`язку з цим 25 жовтня 2017 року Управлінням прийнято рішення про відмову у наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці. У зв`язку з цим, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку щодо відсутності порушень зі сторони Управління СБУ в Житомирській області під час прийняття рішення про відмову у наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці. Вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

В судовому засіданні апеляційного розгляду справи позивач та його представники апеляційну скаргу підтримали з підстав наведених у скарзі та просили апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Представник відповідача Генеральної прокуратури в судовому засіданні апеляційного розгляду справи, проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Представник відповідача УСБУ в Житомирській області проти апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну с каргу залишити без задоволення, а рішення суду без змін.

Інші учасники справи в судове засідання не прибули, представили на адресу суду заяви про розгляд справи у їх відсутності.

Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України, неприбуття в судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено та з матеріалів справи слідує, що наказом Генерального прокурора України від 29.08.2017 року №147к ОСОБА_1 був поновлений на посаді прокурора Житомирської області на підставі постанови Львівського окружного адміністративного суду від 30.03.2016 року у справі №813/1167/15, ухвали Львівського апеляційного адміністративного суду від 27.09.2016 року.

Як засвідчується матеріалами справи, для оформлення ОСОБА_1 як прокурору Житомирської області доступу до державної таємниці, Генеральною прокуратурою України було скеровано до Управління Служби безпеки України в Житомирській області необхідні матеріали за відповідним запитом від 29.09.2017 року №20-342дск.

Зокрема , серед таких матеріалів містився Перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці (форма 5), заповнений 11.09.2017 року особисто ОСОБА_1 .

У відповіді на питання 29 такого Переліку «Чи маєте ви документи, які дають право для виїзду за кордон? Якщо так, зазначте назву, серію, номер, дату видачі та орган, який видав документ» позивач вказав наявність у нього паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 01.06.2017 року органом 4638.

Також у матеріалах справи наявні звернення (запити) Управління СБ України в Житомирській області щодо перевірки відомостей із Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці (форма 5), а саме, в частині питання 29.

Так , Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області було скеровано Управлінню ДМС України в Житомирській області запит від 04.10.2017 року №28/1975д щодо отримання ОСОБА_1 паспорта громадянина України для виїзду за кордон, який повернуто зі запитуваною інформацією за супровідним від 09.10.2017 року №2/13323.

Відповідно до наданих Управлінням ДМС України в Житомирській області відомостей, позивачеві видано два документи для виїзду за кордон – паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 01.06.2017 року, і паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 21.06.2010 року.

За наслідком розгляду вмотивованого запиту Генеральної прокуратури України від 29.09.2017 року №20-342дск, Управлінням Служби безпеки України в Житомирській області, відповідно до ст.24 Закону України «Про державну таємницю», проведено відповідну перевірку у зв`язку з допуском до державної таємниці за формою 2 прокурора Житомирської області Лубчука Д.І. та прийнято рішення щодо відмови в наданні останньому допуску до державної таємниці згідно з п.1 ч.2 ст.23 Закону України «Про державну таємницю», про що Генеральну прокуратуру України проінформовано листом від 26.10.2017 року №57/12504.

Рішення про відмову було прийнято у формі висновку, затвердженому начальником Управління Служби безпеки України в Житомирській області 25.10.2017 року. Фактичною підставою для відмови у наданні допуску до державної таємниці було повідомлення ОСОБА_1 у відповіді на питання 29 Переліку питань, що він документований лише одним паспортом громадянина України для виїзду за кордон, хоча згідно з отриманою інформацією, крім зазначеного документа, ОСОБА_1 документований ще одним. Відтак, це засвідчує надання ОСОБА_1 недостовірних відомостей про себе.

Про рішення щодо відмови в наданні допуску до державної таємниці та його причини ОСОБА_1 був повідомлений листами Генеральної прокуратури України від 30.10.2017 року №20-404вих-17 і №20-405вих-17.

В подальшому, із урахуванням відмови в наданні позивачу допуску до державної таємниці, Генеральним прокурором України було скеровано Раді прокурорів України звернення від 31.10.2017 року №11/1/1-1320вих-17 для розгляду питання про внесення рекомендації про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області.

У матеріалах справи наявне повідомлення Ради прокурорів України від 31.10.2017 року №01/1/5-128вих17, скероване прокурору Житомирської області Лубчуку Д.І. У такому повідомленні позивач інформується про отримання згаданого вище звернення Генерального прокурора України та щодо проведення засідання Ради із зазначеного питання 01.11.2017 року о 15-30 год, на яке запрошено ОСОБА_1 . Як засвідчується матеріалами справи, таке повідомлення було скероване до обласної прокуратури факсимільним зв`язком 31.10.2017 року о 15-59 год.

31.10.2017 року прокурором Житомирської області Лубчуком ОСОБА_5 . було подано до Генеральної прокуратури України за супровідним від 31.10.2017 року №20/250вих-17 доопрацьовані матеріали для надання допуску до державної таємниці. Отримання таких документів підтверджується обліковими документами й резолюціями на супровідному щодо його опрацювання, які датовані 01.11.2017 року, 02.11.2017 року.

Витяг із протоколу засідання Ради прокурорів України від 01.11.2017 року №10 засвідчує, що 01.11.2017 року відбулося її засідання й за питанням 14 Порядку денного було розглянуто внесення рекомендації про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області.

Відповідно до витягу з протоколу, Радою прокурорів України було прийнято рішення рекомендувати звільнення ОСОБА_1 (за – 10, проти – 1). Указана рекомендація була оформлена рішенням Ради прокурорів України від 01.11.2017 року №48.

В подальшому, 03.11.2017 року, наказом Генерального прокурора України №187к ОСОБА_1 був звільнений з посади прокурора Житомирської області у зв`язку з неналежним виконанням посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади (п. 3 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру»), підстава: рекомендація Ради прокурорів України від 01.11.2017 року №48. Із таким наказом ОСОБА_1 ознайомився у той же день, що засвідчується його підписом на наказі.

Окрім того, судом установлено, що 04.12.2017 року наказом виконувача обов`язків прокурора Житомирської області №234к ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора прокуратури Житомирської області та органів прокуратури у зв`язку з відмовою від призначення на вакантну посаду в органах прокуратури. Із таким наказом ОСОБА_1 ознайомився у той же день, що засвідчується його підписом на наказі.

Також , перебуваючи на посаді прокурора Житомирської області, ОСОБА_1 своїм наказом від 30.08.2017 р. питання організації та контролю за роботою режимно – секретної частини прокуратури області закріпив за собою.

Суд першої інстанції в задоволенні позову відмовив з тих підстав, що позовні вимоги є необґрунтованими, оскільки відповідачі діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законами України.

Апеляційний суд частково погоджується із висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.

Відповідно до преамбули Закону України «Про державну таємницю», цей закон регулює суспільні відносини, пов`язані з віднесенням інформації до державної таємниці, засекречуванням, розсекречуванням її матеріальних носіїв та охороною державної таємниці з метою захисту національної безпеки України.

Частиною 1 ст.3 Закону України «Про державну таємницю» передбачено, що його дія поширюється на органи законодавчої, виконавчої та судової влади, органи прокуратури України, інші державні органи, Верховну Раду Автономної Республіки Крим, Раду міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації усіх форм власності, об`єднання громадян, що провадять діяльність, пов`язану з державною таємницею, громадян України, іноземців та осіб без громадянства, яким у встановленому порядку наданий доступ до державної таємниці.

Відповідно до ч.6 ст.5 Закону України «Про державну таємницю», забезпечення охорони державної таємниці відповідно до вимог режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, діяльність яких пов`язана з державною таємницею, покладається на керівників зазначених органів, підприємств, установ і організацій.

Указаному кореспондують норми п.п. 49, 50 Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18.12.2013 року №939, які обумовлюють уведення й затвердження номенклатури посад працівників, перебування на яких потребує оформлення допуску та надання доступу до державної таємниці, до якої обов`язковому включенню підлягає посада керівника.

Згідно зі ст.1 Закону України «Про державну таємницю», допуск до державної таємниці – оформлення права громадянина на доступ до секретної інформації; доступ до державної таємниці – надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.

Відповідно до статті 5 Закону України «Про прокуратуру», функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами.

Прокурори в Україні мають єдиний статус незалежно від місця прокуратури в системі прокуратури України чи адміністративної посади, яку прокурор обіймає у прокуратурі ( ч. 2 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру»).

Перелік адміністративних посад визначено ч. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру», а їх повноваження, - статтями 9, 11, 13 та 8-1 цього ж Закону.

Статтею 11 Закону України «Про прокуратуру» визначено повноваження керівника регіональної прокуратури, а саме: 1) представляє регіональну прокуратуру у зносинах з органами державної влади, іншими державними органами, органами місцевого самоврядування, особами, підприємствами, установами та організаціями; 2) організовує діяльність регіональної прокуратури; 3) призначає на посади та звільняє з посад прокурорів регіональних та місцевих прокуратур у встановленому цим Законом порядку; 4) затверджує акти з питань, що стосуються організації діяльності регіональної прокуратури; 5) у десятиденний строк з моменту вивільнення посади повідомляє Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію прокурорів про наявність вакантної або тимчасово вакантної посади у регіональній прокуратурі; 6) забезпечує виконання вимог щодо підвищення кваліфікації прокурорів регіональної прокуратури; 7) призначає на адміністративні посади та звільняє з адміністративних посад прокурорів у випадках та порядку, встановлених цим Законом; 8) у встановленому цим Законом порядку на підставі рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів приймає рішення про застосування до прокурора регіональної та місцевої прокуратури дисциплінарного стягнення або щодо неможливості подальшого перебування його на посаді прокурора; 9) контролює ведення та аналіз статистичних даних, організовує вивчення та узагальнення практики застосування законодавства та інформаційно-аналітичне забезпечення прокурорів з метою підвищення якості здійснення ними своїх функцій; 10) виконує інші повноваження, передбачені цим та іншими законами України.

Отже з аналізу наведеної вище норми слідує, що адміністративна посада в органах прокуратури від посади прокурора відрізняється лише тим, що адміністративна посада характеризується наявністю управлінських, організаційно-розпорядчих функцій.

Статтею 19 вказаного Закону, визначено загальні права та обов`язки прокурора, тобто незалежно від посади яку він обіймає, та які, не належать до адміністративних функцій. Зокрема прокурор має право брати участь у прокурорському самоврядуванні для вирішення питань внутрішньої діяльності прокуратури у порядку, встановленому законом. Прокурори мають право бути членами професійних спілок, утворювати громадські організації та брати в них участь з метою захисту своїх прав та інтересів, підвищення свого професійного рівня; прокурор зобов`язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію; прокурор періодично проходить підготовку у Національній академії прокуратури України, що має включати вивчення правил прокурорської етики; прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом; прокурор зобов`язаний: 1) виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень; 2) не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що охороняється законом; 3) діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 4) додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Таким чином, питання допуску до державної таємниці, відповідно до цього Закону, вирішується в міру необхідності виконання певних завдань, у межах функцій прокуратури та допуск до державної таємниці не є адміністративною функцією прокурора, який обіймає адміністративну посаду, а додержання вимог Закону України «Про державну таємницю» є загальною вимогою до усіх прокурорів, незалежно від посади, яку вони обіймають, а не посадовим обов`язком, установленим для адміністративної посади керівника регіональної прокуратури.

Виняток становлять лише адміністративні посади Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, оскільки відповідно до абзацу 9 частини 2 статті 8-1 цього ж Закону, кандидатури на посади керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, його першого заступника та заступника, відібрані конкурсною комісією, подаються на розгляд Генерального прокурора лише після отримання конкурсною комісією підтвердження щодо їх відповідності вимогам законів України «Про очищення влади» та «Про запобігання корупції», а також щодо отримання допуску до державної таємниці відповідно до Закону України «Про державну таємницю».

Частина 7 ст.22 Закону України «Про державну таємницю», обумовлює, що надання допуску передбачає, зокрема, перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці.

Статтею 23 Закону України «Про державну таємницю» регламентовано питання відмови у наданні допуску до державної таємниці. Зокрема, згідно з п.1 ч.2 цієї статті, у наданні допуску до державної таємниці може бути відмовлено також у разі повідомлення громадянином під час оформлення допуску недостовірних відомостей про себе.

Як встановлено судом та слідує з матеріалів справи, в процесі формування документів для надання допуску до державної таємниці, ОСОБА_1 11.09.2017 року заповнив і подав Перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці (форма 5), у відповіді на питання 29 якого («Чи маєте ви документи, які дають право для виїзду за кордон? Якщо так, зазначте назву, серію, номер, дату видачі та орган, який видав документ») позивач вказав наявність у нього паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданого 01.06.2017 року органом 4638.

В подальшому, УСБУ в Житомирській області було проведено перевірку наданих позивачем відомостей та скеровано запит до УДМС України в Житомирській області, відповідно до якого просило УСБУ надати інформацію щодо «отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон ( серія, номер, дата видачі та орган, який його видав) та на підставі якого паспорта громадянина України ( серія, номер, дата та орган, який його видав); оформлення документів на виїзд за кордон на постійне місце проживання».

Відповідно до наданих Управлінням ДМС України в Житомирській області відомостей, позивачеві видано два документи для виїзду за кордон – паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 01.06.2017 року, і паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 21.06.2010 року.

Висновок суду першої інстанції ґрунтується на тому, що ОСОБА_1 оформлявся ще один документ, який дає право для виїзду за кордон, – паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 21.06.2010 року органом 4601, та фізичне знаходження паспорта громадянина України для виїзду за кордон у певному сторонньому місці, а не у володінні особи, яка оформляє документи для надання доступу до державної таємниці, не є достатньою підставою для висновку щодо відсутності такого документа. Зокрема, передачу документа для виїзду за кордон третій особі не слід вважати обставиною, яка засвідчує відсутність такого документа. Так само й здача відповідного документа для виїзду за кордон до підрозділу ДМС України не є достатнім приводом для висновку про його фактичну відсутність.

Проте , апеляційний суд не погоджується із таким висновком суду першої інстанції, як і не погоджується із доводами апелянта про те, що відповідачем неналежно проведено перевірку, у зв`язку із чим, не в повній мірі встановлено наявність чи відсутність підстав при наданні допуску до державної таємниці, що призвело до неправомірної відмови у наданні допуску до державної таємниці, з огляду на наступне.

Відповідач , УСБУ в Житомирській області при оформленні допуску до державної таємниці та перевірці відомостей керується Наказом № 365/ДСК від 04.07.2014 р. та Порядком організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 18.12.2013 р. № 939.

Апеляційним судом було скеровано запити до відповідача про надання у розпорядження суду вказаних вище нормативно – правових актів, та відповідачем було надано суду Наказ № 365/ДСК від 04.07.2014 р.

Перевіривши дії відповідача щодо проведення перевірки та відмови у наданні допуску до державної таємниці, апеляційний суд дійшов висновку, що відсутні підстави для визнання їх протиправними, оскільки відповідач діяв у відповідності до норм Закону України «Про державну таємницю» та вказаного вище Наказу.

Щодо Порядку № 939 від 18.12.2013 р., то такий у розпорядження колегії суддів адміністративного суду наданий не був, проте суд враховує пояснення представника відповідача, який вказав, що усі дії відповідача по оформленню документів для надання допуску до державної таємниці ОСОБА_1 та по перевірці наданих позивачем відомостей, УСБУ в Житомирській області були прийняті ( вчинені ) у відповідності до наведених вище нормативно – правових актів, зокрема питання, які перелічені у Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці та запити по перевірці наданих відомостей відповідають вказаним нормативно – правовим актам.

Разом з тим, відповідач вважає, що позивач повинен був вказати усі документи, які йому видавались, проте такі доводи відповідача є невірними, оскільки не відповідають суті вказаного вище питання.

Апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для визнання недостовірними наданих позивачем відомостей щодо наявності у нього документів, які дають право для виїзду за кордон, оскільки сама суть питання № 29 ( Переліку питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці ) звертає увагу на наявність таких документів, а саме питання викладено «чи маєте ви документи, які дають право виїзду за кордон?», тобто слово «маєте» уживається на означення того, що комусь належить що-небудь.

Крім цього, зазначені позивачем відомості щодо наявності паспорту відповідають дійсності, оскільки інших документів для виїзду за кордон у нього на час проведення перевірки, не існувало. Паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , зданий у Стрийський MB ГУДМСУ у Львівській області 26.08.2017р., який 31.08.2017р. продироколений та внесений в електронну базу ІП «недійсні документи» як анульований та повернуто, згідно заяви 02.09.2017р., а вже 09.09.2017р. повернутий позивачем до ДМС та знищений згідно акту № 19 від 21.10.2017р. під порядковим № 18, про що внесена інформацію в електронну базу. Викладене підтверджується довідками Стрийського MB ГУДМСУ у Львівській області від 21.11.2017 № 4158 та від 12.06.2018р. № 1060, які наявні у матеріалах справи.

Отже , паспорт 31.08.2017р. - анульований, документи на отримання допуску до державної таємниці оформлено та підписано - 11.09.2017р., а 21.10.2017р. — такий був знищений. Питання щодо списання чи здачі паспорта, в Переліку не ставилось.

Суд першої інстанції також зазначив, що відповідно до положень Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.05.2014 року №152, дані про визнання недійсним, вилучення, анулювання, повернення особі анульованого паспорта для виїзду за кордон та знищення недійсного паспорта для виїзду за кордон вносяться до відомчих інформаційних систем ДМС і до Єдиного державного демографічного реєстру.

Однак , суд першої інстанції дійшов невірного висновку, що до часу повернення чи обміну, чи вилучення паспорта громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , його знищення та внесення відповідних відомостей до інформаційних систем ДМС, висновок про його відсутність не є коректним. Заповнюючи 11.09.2017 року Перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці (форма 5) позивач повинен був у відповіді на питання 29 вказати всі наявні документи, які дають право для виїзду за кордон, тобто, і паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_1 , виданий 01.06.2017 року органом 4638, і паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_2 , виданий 21.06.2010 року органом 4601.

Навпаки , з урахуванням наведених вище положень Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України для виїзду за кордон, здави паспорт для обміну, ОСОБА_1 правомірно вважав, що такий у нього відсутній, оскільки попередній паспорт був раніше зданий.

Таким чином, з урахуванням наведеного вище, апеляційний суд вважає, що управління Служби безпеки України в Житомирській області прийняло рішення щодо відмови в наданні ОСОБА_1 допуску до державної таємниці з дотриманням норм Закону України «Про державну таємницю», Наказу № 365/ДСК від 04.07.2014 р. та Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 18.12.2013 р. № 939, у зв`язку із цим відсутні підстави для визнання протиправними дій та рішення відповідача щодо неналежної перевірки та відмови у допуску до державної таємниці.

Крім цього, рішення відповідача ґрунтувалося на офіційній інформації, отриманій від компетентного суб`єкта – підрозділу ДМС України (Управління ДМС України в Житомирській області), яка також була отримання на виконання вимог вказаних вище нормативно – правових актів.

Щодо визнання протиправними дій Ради прокурорів України апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини 9 статті 71 Закону України «Про прокуратуру», Рада прокурорів України вносить рекомендації про призначення та звільнення прокурорів з адміністративних посад у випадках, передбачених цим Законом, а згідно з п.5 цієї ж частини, Рада прокурорів України розглядає звернення щодо неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, встановлених для відповідної адміністративної посади.

Згідно з п.3 ч.1 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», звільнення прокурора з адміністративної посади керівника регіональної прокуратури (п.6 ч.1 ст.39 Закону України «Про прокуратуру»), здійснюється Генеральним прокурором за рекомендацією Ради прокурорів України з підстав неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади.

Як слідує з матеріалів справи, звернення Генерального прокурора України від 31.10.2017 року №11/1/1-1320вих-17, розглядалося Радою прокурорів України 01.11.2017 року. Під неналежним виконанням ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків вказувалось подання ним недостовірних даних при оформленні матеріалів для допуску до державної таємниці, загроза скасування прокуратурі області дозволу на провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, та неможливість належного виконання ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків у повному обсязі.

Відповідно до ч.3 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», наявність підстави, передбаченої п.3 ч.1 цієї статті, встановлюється Радою прокурорів України з дотриманням передбачених ст.47 Закону України «Про прокуратуру» гарантій особи щодо повідомлень, отримання копій документів, які стали підставою для перевірки, участі у засіданні та залучення представника, надання пояснень, висловлення заперечень, клопотань та відводів, отримання копії відповідного рішення.

ОСОБА _1 був проінформований про відповідне засідання Ради, а Радою було розглянуто всі зібрані матеріали, що стосувалися даного питання.

Що стосується доводів апелянта про те, що порушено порядок прийняття рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області, оскільки таке мало би провадитися в порядку дисциплінарного провадження щодо прокурора, здійснюваного Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією прокурорів, то апеляційний суд вважає такі безпідставними, оскільки, як вірно зазначив суд першої інстанції, поняття неналежного виконання прокурором, який обіймає адміністративну посаду, посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади (п.3 ч.1 ст.41 Закону України «Про прокуратуру»), не є тотожним поняттю невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків у зв`язку з вчиненням прокурором дисциплінарного проступку (п.1 ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру»).

Окрім цього, наведені підстави передбачають і відмінні наслідки – у першому випадку може мати місце звільнення прокурора з адміністративної посади й припинення його повноважень на цій посаді, однак, без припинення повноважень як прокурора та без звільнення з органів прокуратури (виходячи з ч.4 ст.41 Закону України «Про прокуратуру»), а в другому випадку на прокурора накладається таке дисциплінарне стягнення як звільнення з посади в органах прокуратури, тобто, воно передбачає припинення повноважень особи як прокурора.

Отже , з урахуванням норм частин 1, 3 статті 41, частини 6 статті 49 Закону України «Про прокуратуру», суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що чинне законодавство розмежовує процедури щодо розгляду питання щодо звільнення прокурора з адміністративної посади внаслідок неналежного виконання ним посадових обов`язків, установлених для відповідної адміністративної посади, і звільнення прокурора з посади в органах прокуратури внаслідок дисциплінарного проступку та законом не передбачено їх обов`язкового взаємозв`язку, зокрема, слідування одна за одною, або обумовлення однієї процедури фактом здійсненням іншої тощо.

У даному випадку, щодо ОСОБА_1 не відкривалося дисциплінарне провадження в зв`язку з вчиненням дисциплінарного проступку, визначеного ч.1 ст.43 Закону України «Про прокуратуру», а тому, твердження про необхідність здійснення щодо нього дисциплінарного провадження є невірним, відповідно відсутні підстави для визнання протиправним і скасування рішення Ради прокурорів України №48 від 01.11.2017 року, яким було прийнято рекомендації щодо звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора області, оскільки, таке рішення відповідає компетенції даного органу, було прийнято в межах його повноважень і в установленому порядку.

Щодо оскарженого наказу Генерального прокурора України від 03.11.2017 року №187к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до частини 4 статті 24 Закону України «Про державну таємницю», відмова не виключає повторного звернення державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій з цього приводу в разі зміни обставин, за яких у наданні допуску до державної таємниці було відмовлено.

Як слідує з матеріалів справи, ОСОБА_1 повторно звернувся до Генеральної прокуратури України з доопрацьованими матеріалами для оформлення допуску до державної таємниці.

Зокрема 31.10.2017р. за № 20/205 вих - 17, ОСОБА_1 повторно звернувся в Управління забезпечення охорони державної таємниці ГПУ, відповідно до п.1 ч. 2 ст. 23 ЗУ «Про державну таємницю» (при цьому, воно було доставлено нарочним).

Цього ж дня, 31.10.2017р., документи отримано ГПУ, про що свідчать, наявні в матеріалах справи: реєстраційні картки, з яких видно, що 31.10.2017р. о 17 год. 30 хв. за № 20/250вих-17 від 31.10.2017р. від ОСОБА_1 отримано документи, а саме: «доопрацьовані матеріали, визначені додатком 5 до Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затв. Постановою КМУ від 18.12.2013р. № 939», який зареєстровано у відділі реєстрації вхідної та вихідної кореспонденції та передано Управлінню забезпечення охорони державної таємниці; на аркуші 82 міститься лист № 20/250вих-17 від 31.10.2017р. прокурора Житомирської області Лубчука Д.І., яким позивач надає відповіді на перелік питань, на які пропонується надати відповідь для оформлення допуску до державної таємниці, на ім`я ОСОБА_1 в 1 примірнику на 7 арк.

Згідно резолюцій, дані документи: 01.11.2017р. доручено Кадировій В.М. організувати опрацювання та підготувати запит до СБУ; 02.11.2017р. доручено Гут А.В. підготувати матеріали, передбачені п. 56 Порядку для повторного направлення до СБУ. Даний документ завірено та надано суду відповідачем у справі - ГПУ. Проте, такі документи не були надіслані до УСБУ у Житомирській області.

Отже , відповідно до резолюцій на супровідному до таких матеріалів, службові особи Генеральної прокуратури України скерували їх для опрацювання згідно встановленого порядку.

Проте , незважаючи на повторне подання документів для оформлення допуску до державної таємниці, яке передбачене законом, відповідачем Генеральною прокуратурою прийнято оскаржуваний наказ.

Окрім цього, з представлених відповідачем до заперечення доказів, зокрема наведених вище супровідних листів із резолюціями, такі документи підлягали повторному направленню до СБУ.

Як слідує з оскаржуваного наказу, підставою для звільнення ОСОБА_1 вказано «неналежне виконання посадових обов`язків, установлених для адміністративної посади (п.3 ч. 1 ст. 41 Закону України «Про прокуратуру», тобто встановленню та з`ясуванню підлягають обставини, які свідчать про неналежне виконання та яких саме посадових обов`язків, що слугувало підставою для звільнення; чи встановлені такі обов`язки для адміністративної посади саме керівника регіональної прокуратури.

В ході апеляційного розгляду справи, судом не встановлено таких обставин, з урахуванням наведених вище у постанові суду висновків, а відмову у наданні допуску до державної таємниці, з урахуванням передбаченого законом права на повторне звернення, повторне звернення ОСОБА_1 та наявність документальних доказів про необхідність їх повторного надіслання до СБУ, на думку суду, не є свідченням неналежного виконання посадових обов`язків, установлених для адміністративної посади.

Посилання представника відповідача Генеральної прокуратури України на ту обставину, що не оформлення допуску до державної таємниці позивачу як керівнику регіональної прокуратури було загрозою скасування прокуратурі дозволу на провадження діяльності, пов`язаної із державною таємницею є безпідставними, оскільки не підтверджені будь – якими документальними доказами ( відсутність допуску до державної таємниці спричинила перешкоди чи унеможливила здійснення провадження у кримінальних справах, проведення оперативно – розшукових заходах тощо).

Крім цього, як слідує із матеріалів справи, в ході розгляду справи як судом першої інстанції, так і в ході апеляційного розгляду справи, відповідач Генеральна прокуратура України у наданих судам відзиві на позовну заяву, відзиві на апеляційну скаргу та поясненнях у судових засіданнях неодноразово вказував на те, що підставою звільнення було подання недостовірних відомостей при оформленні допуску до державної таємниці.

В судовому засіданні 24.06.2019 р., представник відповідача надав додаткові пояснення, суть яких зводить до того, що позивач перебуваючи на посаді прокурора області з 29.08.2017 р. не мав оформленого допуску до державної таємниці, не поклав обов`язку щодо контролю за даним напрямком діяльності на іншу особу прокуратури, що відповідно свідчить про неналежне виконання обов`язків на адміністративній посаді.

Проте , апеляційний суд такі пояснення до уваги не бере, оскільки з матеріалів справи, зокрема звернення до Ради прокурорів та Витягу із протоколу засідання Ради прокурорів України від 01.11.2017 року №10 слідує, що підставою звільнення ОСОБА_1 було подання недостовірних відомостей до УСБУ в Житомирській області при оформленні допуску до державної таємниці.

Таким чином, з урахуванням наведених вище обставин справи та норм чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що позовна вимога ОСОБА_1 про визнання протиправними та скасування наказу Генерального прокурора України від 03.11.2017 р. № 187 К про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області підлягає задоволенню.

Що стосується позовної вимоги про поновлення на посаді, то апеляційний суд вважає висновки суду першої інстанції про відмову у задоволенні такої вірними з огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів справи та не заперечується сторонами, позивач ОСОБА_1 звільнений із органів прокуратури. Так, 04.12.2017 року наказом виконувача обов`язків прокурора Житомирської області №234к, ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора прокуратури Житомирської області та органів прокуратури у зв`язку з відмовою від призначення на вакантну посаду в органах прокуратури. Із таким наказом ОСОБА_1 ознайомився у той же день, що засвідчується його підписом на наказі.

Статтею 39 Закону «Про прокуратуру» визначено порядок призначення прокурора на адміністративну посаду. Аналіз норм даної статті, зокрема частини четвертої, дає підстави вважати, що призначеним на адміністративну посаду у органах прокуратури й обіймати її може прокурор органу прокуратури.

З урахуванням наведеної вище обставини про звільнення ОСОБА_1 04.12.2017 р. з органів прокуратури, відсутні підстави для задоволення його позовної вимоги про поновлення на посаді прокурора Житомирської області.

Також суд не вбачає підстав для визнання протиправними дій Генеральної прокуратури України щодо обмеження права позивача в отриманні доступу до державної таємниці, відмови у повторному скеруванні документів до органів СБ України щодо надання доступу до державної таємниці, з урахуванням наведених вище обставин.

Крім того, як зазначалось вище, вказані дії Генеральної прокуратури України були наслідком прийнятого рішення у формі висновку УСБУ в Житомирській області від 25.10.2017 р. про відмову у наданні допуску до державної таємниці, яке було прийнято відповідно до норм Закону України «Про державну таємницю», Наказу № 365/ДСК від 04.07.2014 р. та Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 18.12.2013 р. № 939 та з урахуванням наданих Управлінням ДМС України в Житомирській області відомостей.

Щодо позовної вимоги про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, то така підлягає частковому задоволенню з урахуванням висновків суду про скасування наказу про звільнення позивача з посади прокурора Житомирської області та з огляду на наступне.

На запит апеляційного суду, прокуратурою Житомирської області надані довідки про нараховану на виплачену заробітну плату позивача за вересень – грудень 2017 р. із зазначенням середньоденної та середньомісячної заробітних плат.

Проте , з урахування того, що у грудні 2017 р. позивачу були здійснені виплати у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю та компенсація за невикористані відпустки, не розраховується різниця виплат у листопаді та грудні 2017 р.

Таким чином, позовна вимога про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу підлягає частковому задоволенню, шляхом стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 різниці між заробітними платами на посаді прокурора Житомирської області та прокурора прокуратури за період з 04.11.2017 р. по 04.12.2017 р., тобто з дати звільнення з адміністративної посади до дати звільнення з органів прокуратури, оскільки в цей період позивачу була виплачена заробітна плата як прокурору прокуратури, а таку слід стягнути як на посаді прокурора Житомирської області.

З урахуванням наведених вище обставин справи та норм матеріального права, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню частково, рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року у справі №813/4417/17 слід скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 03.11.2017 р. № 187 к та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та в цій частині прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвали нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, що призвело до ухвалення рішення, яке підлягає частковому скасуванню з підстав визначених ст. 317 КАС України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга позивача підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції частковому скасуванню та апеляційним судом приймається нове рішення про часткове задоволення позову з наведених вище підстав.

Відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 липня 2018 року у справі №813/4417/17 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора України від 03.11.2017 р. № 187 к та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу та в цій частині прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати наказ Генерального прокурора України від 03.11.2017 р. № 187 К про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Житомирської області.

Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 різницю між заробітними платами на посаді прокурора Житомирської області та прокурора прокуратури за період з 04.11.2017 р. по 04.12.2017 р.

В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення, у разі якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення або розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя

З. М. Матковська

судді

С. М. Кузьмич

Н. В. Бруновська

Повний текст постанови складено 02.08.2019 р.