Постанова

іменем України

30 липня 2019 року

м. Київ

справа № 212/5220/17

провадження № 51-10603 км 18

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,на вирок Дніпровського апеляційного суду від 07 листопада 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040730002006, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Мар`янівка Михайлівського району Запорізької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

- за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18 квітня 2017 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки;

- за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27 липня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Жовтневий районний суду м. Кривого Рогу вироком від 27 березня 2018 року визнав винуватим ОСОБА_6 і засудив:

- за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю призначених покарань, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27липня 2017 року, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Цим же вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання та не відбутого покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27липня 2017 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 2 місяці.

Дніпровський апеляційний суд вироком від 07 листопада 2018 року апеляційну скаргу прокурора задовольнив частково, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасував.

Призначив ОСОБА_6 покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 2роки.

Відповідно ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та покарання, призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27липня 2017 року, призначив ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання та не відбутого покарання, призначеного за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18квітня 2017 року та вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27липня 2017 року, призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

В решті вирок місцевого суду залишив без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, детально викладених у вироку, вчинив такі злочини.

17 липня 2017 року приблизно о 09 год. 30 хв., знаходячись в лісосмузі неподалік зупинки громадського транспорту «Піонер» на вул. Січеславській в Покровському районі м. Кривого Рогу, у невстановленої слідством особи ОСОБА_6 повторно незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 89,414 г, який того ж дня о 15 год. 20 хв. був виявлений та вилучений працівниками поліції.

Крім цього, ОСОБА_6 у лютому - серпні 2017 року у м. Кривому Розі проникав до приміщень, звідки повторно таємно викрадав належне ПАТ«Укртелеком» майно (телефонні кабелі), а саме:

- 19 лютого приблизно о 02 год. 00 хв. з кабельного колодязя біля будинку №43/7 на вул.Ватутіна на загальну суму 2559,44 грн;

- 10 червня приблизно о 01 год. 15 хв. з кабельного колодязя біля будинку № 14 на вул.Шкапенка на загальну суму 21 704,40 грн;

- 18 червня приблизно о 17 год. 30 хв. з кабельного колодязя біля будинку № 51 на вул.Кропивницького на загальну суму 2279,20 грн;

- 22 червня приблизно о 02 год. 00 хв. з кабельного колодязя біля будинку № 6 на вул. Нарвській на загальну суму 4061,56 грн;

- 28 червня приблизно о 02 год. 43 хв. з кабельного колодязя біля будинку № 5 на вул. Стасова на загальну суму 1591,47 грн;

- 20 липня приблизно о 02 год. 00 хв. з кабельного колодязя біля будинку № 30 на вул. Сєченова на загальну суму 10412,30 грн;

- 23 липня приблизно о 23 год. 30 хв. з кабельного колодязя біля будинку № 16 на мкрн. 7 Зарічний на загальну суму 11034,16 грн;

- 25 липня приблизно о 01 год. 30 хв. з підвального приміщення будинку № 8 на мкрн. 4 Зарічний на загальну суму 8488,19 грн;

- 04 серпня приблизно о 02 год. 25 хв. з кабельного колодязя біля будинку № 6 на вул. Шостаковича на загальну суму 1722,60 грн;

- 04 серпня приблизно о 02 год. 25 хв. з кабельного колодязя біля будинку № 6 на вул. Шостаковича на загальну суму 1722,60 грн.

Також у червні - липні 2017 року у м. Кривому Розі ОСОБА_6 повторно таємно викрадав належне ПАТ«Укртелеком» майно (телефонні кабелі), а саме:

- 27 червня приблизно о 01 год. 33 хв. з фасаду будинку № 37 на вул. Томського на загальну суму 686,40 грн;

- 12 липня приблизно о 20 год. 30 хв. з фасаду будинку № 1 на вул. Зінчевського на загальну суму 461,55 грн;

- 18 липня приблизно о 02 год. 00 хв. з фасадів будинків № 21, 23, 25 на вул.Армавірській на загальну суму 243,80 грн.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить вимогу про скасування оскарженого вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ст. 71 КК, оскільки за сукупністю вироків призначив ОСОБА_6 остаточне покарання у такому ж розмірі, як і невідбута частина покарання за попереднім вироком. Крім того, суд апеляційної інстанції, призначаючи остаточне покарання на підставі ст. 71 КК, зазначив про часткове складання призначеного покарання та невідбутого покарання за попередніми вироками, хоча таке правило складання покарань застосовується лише при призначенні покарань на підставі ст. 70 КК.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підстави для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції викладені у ч. 1 ст. 438 КПК.

Відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК при вирішенні питання про наявність цих підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, кваліфікація його дій у касаційній скарзі прокурора сумніву не піддаються.

Положеннями ч. 4 ст. 71 КК визначено, що остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вимог цього закону суд апеляційної інстанції не дотримався.

Так, з матеріалів кримінального провадження видно, що суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків (Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18квітня 2017 року та Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27липня 2017 року) у виді позбавлення волі на строк 5 років.

При цьому апеляційний суд не врахував, що за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 27 липня 2017 року ОСОБА_6 засуджено до 3 років позбавлення волі, а за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18 квітня 2017 року - до 5 років позбавлення волі зі звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3роки.

Таким чином, суд апеляційної інстанції призначив ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у такому ж розмірі, як і невідбута частина покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 18 квітня 2017 року (попереднім вироком), що суперечить вимогам ч. 4 ст. 71 КК.

Крім цього, згідно з ч. 1 ст. 71 КК якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження видно, що, пославшись у резолютивній частині вироку на призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ст.71 КК, суд апеляційної інстанції зазначив про часткове складання призначеного покарання та невідбутого покарання за попередніми вироками, однак можливість складання призначених покарань (повного чи часткового) передбачена виключно положеннями ст. 70 КК.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків, апеляційний суд використав термінологію, яка прямо суперечить застосованій нормі закону України про кримінальну відповідальність, що ставить під сумнів законність ухваленого рішення.

На неприйнятність допущення таких порушень під час складання судового рішення неодноразово наголошувалось у постановах Верховного Суду (постанова Касаційного кримінального суду від 01 листопада 2018 року справа №199/5625/17 провадження №51-4017 км 18 тощо).

Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, у зв`язку з чим оскаржений вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 слід скасувати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого слід виконати всі вимоги чинного законодавства та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,задовольнити.

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 07 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3