Номер провадження 11-кп/804/578/19

У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

09.07.2019р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача Залізняк Р.М.

суддів Круподері Д.О., Савкової С.В.,

при секретарі судового засідання Гуляєві М.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області в режимі відеоконференції з ДУ «Житомирська установа виконання покарань № 8» апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1 , захисника Пилипчука П.П., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_1 , на ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 06.02.2019р., якою заяву засудженого ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за виключними обставинами залишено без задоволення

за участю засудженого ОСОБА_1

захисника Пилипчука П.П

прокурора Фролова Ф.В.

в с т а н о в и л а :

Ухвалою Краматорського міського суду Донецької області (далі-суд) від 06.02.2019р., (далі – оскаржувана ухвала) заяву засудженого ОСОБА_1 (далі - засудженого) про перегляд судового рішення за виключними обставинами залишено без задоволення.

Зазначена ухвала оскаржена засудженим та захисником Пилипчуком П.П. (далі-захисником) в апеляційному порядку.

В апеляційній скарзі засуджений:

- вказує, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню в частині незадоволення його вимог, що стосуються скасування ухвали Донецького обласного суду від 23.06.2000р. (далі – ухвали від 23.06.2000р.), та обвинувального вироку від Донецького обласного суду від 25.09.1997р.(далі-вирок від 25.09.1997р.), оскільки судовий розгляд в суді був неповним та висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, мотивуючи це тим, що в обґрунтування прийнятого рішення, суд послався на ухвалу від 23.06.2000р.;

- зазначає, що ухвала від 23.06.2000р. у будь-якому випадку підлягає скасуванню, оскільки підставою для її скасування є суттєве порушення КПК, а саме порушення його права на захист, посилаючись на положення ч. 2 ст. 370, п. 1 ч. 1, ч. 3 ст. 398, п.3, 4 ст. 412 КПК України (в ред. 1960р.), п. 3 ч. 2 ст. 87 діючого КПК України, оскільки він особисто та його захисник не приймали участі, хоч на його думку, його участь була обов`язковою; таким чином суд не визнав порушення права на захист суттєвими порушеннями прав і свобод людини;

- вважає, що на підставі ч. 1 ст. 467 КПК України суд при розгляді його заяви користувався повноваженнями суду відповідної інстанції, та мав всі підстави та повноваження для скасування ухвали від 23.06.2000р., оскільки було порушено його право на захист;

- вказує, що на підставі п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 412 діючого КПК України судове рішення у будь-кому випадку підлягає скасуванню, якщо судовий розгляд було здійснено без обвинуваченого та захисника, до того ж у відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 87 діючого КПК України, суд зобов`язаний визнати порушення права на захист суттєвими порушеннями прав і свобод людини;

- вважає, що оскільки оскаржуваною ухвалою йому був поновлений строк на подачу заяви про перегляд судового рішення за виключними обставинами у зв`язку з рішенням КСУ від 29.12.1999р. про неконстуційність покарання у виді смертної кари, то таким чином суд відновив його правове становище, яке склалось на момент прийняття рішення КСУ від 29.12.1999р., надавши судовий захист, оскільки до цього він не міг звернутись до суду для перегляду зазначених судових рішень за виключними обставинами з причини відсутності у КПК України положень, що дозволяли безпосередньо переглядати судові рішення на підставі рішення КСУ;

- вказує, що на підставі п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України в ред. 03.10.2017р., рішення КСУ від 29.12.1999р. є підставою для перегляду обвинувального вироку Донецького обласного суду від 25.09.1997р., оскільки при ухваленні цього вироку суд застосував норми кримінального закону, які не відповідали Конституції України, яка набрала чинності 28.06.1996р., тому призначене йому покарання цим вироком у виді смертної кари не відповідає Конституції України, вирок в частині покарання підлягає скасуванню та приведенню у відповідність до ст.ст. 8, 19, 24, 28, 55, 58, ч. 2 ст. 152, п. 1 перехідних положень Конституції України, ст.ст. 3, 6, 7, 13 Європейської ЄКПЛ захисту прав людини та основоположних свобод (далі – ЄКПЛ), КК України, та призначенню йому єдиного можливого покарання на цей момент у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років;

- вказує, що судом не були досліджені та застосовані у якості джерел права рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), що стосується порушення ст. 3 ЄКПЛ, що надсилались до суду його захисником, а саме рішення у справі «Ласло Магьяр проти Угорщини» від 20.05.2014р. у якому чітко встановлено, що для того, щоб довічне позбавлення волі відповідало ст. 3 ЄКПЛ інститут Президентського помилування повинен бути доповнений правом на умовно-дострокове звільнення;

- зазначає, що на теперішній час існує інститут Президентського помилування, проте відсутній інститут умовно-дострокового звільнення, тому довічне позбавлення волі, в тому виді, в якому воно існує в України, не відповідає ст. 3 ЄПКЛ та виходячи з рішення КСУ від 29.12.1999р. не відповідає Конституції України, яка, як вказано у цьому рішенні, є відображенням ст. 3 ЄКПЛ;

- наголошує, що судом не вказано, з яких причин він не прийняв до уваги та не використав рішення ЄСПЛ у справах «Ласло Магьяр проти Угорщини» від 20.05.2014р., «Кафкаріс проти Кіпру» та «Вінтер проти Сполученого Королівства» в якості джерела права на підставі ст. 90 КПК України, оскільки вони мають преюдиційне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів;

- не згодний з тим, що судом прийнято до уваги інші рішення ЄСПЛ, які приймались ним без урахування того, що у КПК України з`явились положення про перегляд вироку суду за виключними обставинами на підставі рішення КСУ;

- вважає, що у рішенні в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009р. зазначено, що суд зобов`язаний звертати увагу на зміну умов у державі – відповідачеві і державах-учасниках у цілому та відповідно реагувати на будь-який нововиявлений консенсус відносно стандартів, які необхідно досягати, тому в його випадку стандартом, який необхідно досягнути, є перегляд вироку від 25.09.1997р. на підставі рішення КСУ від 29.12.1999р., оскільки це відновить його права та дозволить застосувати до нього відповідну правову процедуру, що відповідно зі ст. 2 КПК України в ред. 2012р. є завданням кримінального провадження.

- зазначає, що судом при розгляді його заяви не було досліджено питання порушення правового порядку в Україні, встановленого ст. 19 Конституції України щодо звернення вироку від 25.09.1997р. до виконання у порядку, який не був встановлений законом;

- прохає скасувати оскаржувану ухвалу в частині залишення без змін вироку від 25.09.1997 та ухвали від 23.06.2000р.; скасувати ухвалу від 23.06.2000р., скасувати вирок від 25.09.1997р.; постановити новий обвинувальний вирок в частині призначення йому покарання, в якому привести призначене йому, що не відповідає Конституції України, кримінальне покарання у відповідність з Основним Законом України та КК України, призначивши йому максимально можливе на цей момент покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років, та враховуючи його тривалість перебування під вартою (початок строку з 20.01.1996р.) звільнити його з-під варти.

В доповненнях до апеляційної скарги. які надійшли до суду апеляційної інстанції 18.03.2019р. засуджений:

- звертає увагу, на висновок суду про те, що його заява про перегляд рішення за виключними обставинами не підлягає задоволенню, оскільки покарання у виді довічного позбавлення волі призначене йому у відповідності до норм до діючого на той час законодавства, не відповідає фактичним обставинам справи; на час прийняття ухвали від 23.06.2000р. діючими були Конституція України, ст. 6 ЄКПЛ та КПК України, які гарантували йому право на захист в суді та рівність всіх перед законом, також ст. 262 КПК України в ред. 1960р. встановлювали вимогу обов`язкової присутності підсудного при розгляді справи в суду першої інстанції; на час прийняття ухвали від 23.06.200р. саме Донецький облсуд був у його випадку судом першої інстанції, проте при розгляді заміни смертної кари на довічне позбавлення волі 23.06.2000р. він та його захисник не були присутні, прокурор був присутнім, що порушило рівність прав сторін при судовому розгляді; все зазначене є підставою для скасування ухвали від 23.06.2000р.

- підкреслює, що суд не прийняв до уваги факт порушення його права на оскарження рішення суду першої інстанції в суді вищої інстанції, оскільки в ухвалі від 23.06.2000р. відсутній порядок її оскарження.

В доповненнях до апеляційної скарги, які надійшли до Донецького апеляційного суду 20.03.2019р. засуджений:

- доповнює, що неповнота судового розгляду в суді полягає в тому, що судом не були досліджені обставини, які мають суттєве значення для прийняття законного обґрунтованого та справедливого судового рішення, а саме, досліджуючи ухвалу від 23.06.2000р. суд не прийняв до уваги той факт, що при прийнятті дослідженої ухвали були допущені такі суттєві порушення КПК України, які виключали можливість ухвалення зазначеного судового рішення, оскільки в судовому засіданні не приймали участь він та його захисник, що є підставою для скасування даного судового рішення в будь-якому випадку;

- наголошує, що в оскаржуваній ухвалі не зазначено, з яких підстав суд не взяв до уваги правову позицію КСУ, викладену у рішенні від 14.12.2000р. у справі про порядок виконання рішень КСУ, яка дуже чітко визначають алгоритм дій після прийняття рішення КСУ про неконституційність нормативно-правового акту чи його окремого положення; зазначеним рішенням КСУ встановлена втрата чинності окремих положень цього закону та в цьому разі безпосередньо пов`язана з ухваленням рішення КСУ, а не з прийняттям правового акта на його підтвердження чи виконання; таким чином з дня ухвалення рішення КСУ положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність, а сам закон є чинним, за винятком положень визнаних неконституційними, при цьому рішення КСУ мають пряму дію і для набрання чинності не потребують підтверджень з боку будь-яких органів державної влади;

- вважає, що судом не прийнято до уваги рішення КСУ від 14.12.2000р. у справі про порядок виконання рішень КСУ, хоч воно якнайкраще відноситься до його заяви, оскільки визначає, що діючими КПК України в ред. 1960р. залишились тільки ті норми, які були визнані неконституційними;

- зазначає, що 29.12.1999р. після рішення КСУ про невідповідність Конституції України покарання у виді смертної кари, КК України в ред. 1960р. зазнав змін, оскільки на підставі ч. 2 ст. 152 Конституції України закони або їх окремі положення, які визнані неконституційними, втрачають силу з дня прийняття КСУ рішення про їх неконституційність;

- зазначає, що суд в оскаржуваній ухвалі послався на рішення КСУ від 26.01.2011р., яке було прийнято в умовах іншого правового поля, тобто тоді, коли в КПК були відсутні положення, які дозволяли переглядати судові рішення за виключними обставинами безпосередньо на підставі рішень КСУ про неконституційність закону, що був застосований судом при розгляді справи;

- наголошує, що рішення КСУ від 26.01.2011р. встановило, що він, починаючи з 29.12.1999р. знаходився під вартою незаконно, тобто було порушено його право на волю та особисту недоторканість, гарантовані ст. 29 Конституції України та ст. 5 ЄКПЛ; зазначеним рішенням встановлено, що виходячи з цього положення, положення КК України в ред. 1960р. щодо смертної кари як виду покарання з дня ухвалення КСУ рішення від 29.12.1999р не підлягали застосуванню судами, а органи виконавчої влади неповноважні виконувати вироки стосовно осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких не були виконані на день ухвалення зазначеного рішення, проте до дня ухвалення цього рішення положення КК України в ред. 1960р. щодо смертної кари мали юридичну силу і підлягали застосуванню судами при призначенні покарання особам, які вчинили відповідні злочини;

- вказує, що виходячи з вказаної вище правової позиції, викладеної у рішенні КСУ від 26.01.2011р., суд не встановив, яке судове рішення виконували органи виконавчої влади відносно нього, починаючи з 29.12.1999р.; враховуючи той факт, що вирок від 25.09.1997р. вони вже не були повноважні виконувати, а інших судових рішень відносно нього не приймалось, то всупереч вимогам ст.ст. 27, 29 Конституції України, ст. 5 ЄКПЛ починаючи з 29.12.1999р. органи виконавчої влади продовжували виконувати обвинувальний вирок відносно нього щодо покарання у виді смертної кари, проте у відповідності з рішенням КСУ від 29.12.1999р. положення КК України в ред. 1960р., що передбачали покарання у виді смертної кари, втратили свою силу на підставі ч. 2 ст. 152 Конституції України;

- наголошує, що оскаржувана ухвала містить суттєві протиріччя з Конституцією України, оскільки в ній суд вбачає можливість призначення покарання у виді смертної кари до моменту заміни їх Верховною Радою України (далі - ВРУ) довічним позбавленням волі, що підтверджується висновком суду про те, що альтернативний характер санкцій статей КК України в ред. 1960р., які передбачали покарання за особливо тяжкі злочини, не давав підстав для призначення судами іншого покарання замість смертної кари до моменту її заміни ВРУ на довічне позбавлення волі, оскільки це порушувало принцип співмірності тяжкості злочину і покарання за його вчинення, не відповідало принципу справедливості в кримінальному праві; таким чином суд зробив висновок, що положення про смертну кару були діючими аж до прийняття ВРУ ЗУ від 22.02.2000р., яким до КК України в ред. 1960р, було введено нове покарання у виді довічного позбавлення волі; це протирічіть рішенню КСУ від 29.12.1999р., від 14.12.2000р. у справі про виконання рішень КСУ, ч. 2 ст. 152 Конституції України;

- вказує, що наведене вище ніяким чином не відноситься до його заяви про перегляд за виключними обставинами, оскільки починаючи з 15.12.2017р. у КПК України з`явились положення, які встановили однією з підстав перегляду вироку, що набрав чинності рішення КСУ про конституційність або неконституційність закону, що був застосований судом при судовому розгляді;

- наголошує, що всупереч вимогам ст.ст. 5, 6, 7 ЄКПЛ йому було призначено покарання, яке не повинно було виконуватись, оскільки при прийнятті ухвали від 23.06.2000р. було порушено його право на захист, що є підставою для скасування зазначеної ухвали;

- підкреслює, що обвинувальний вирок від 25.09.1997р не був звернутий до виконання у порядку ст. 404 КПК України в ред. 1960р., та суд першої інстанції не зробив щодо цієї обставини ніяких висновків, проте це стосується призначення покарання в розумінні ст. 7 ЄКПЛ;

- вважає, що судом першої інстанції не було встановлені всі докази, які є в матеріалах провадження; оскаржувана ухвала в супереч вимогам Конституції України та КПК України дозволила виконувати ухвалу від 23.06.2000р, яка підлягає скасуванню; суд першої інстанції замість того, щоб у відповідності з положеннями ст. 2 КПК України застосувати до нього відповідну правову процедуру, дозволив продовжуватись порушенням його прав та законних інтересів, проте завданням суду є, навпаки, їх охорона; суд не керувався принципом верховенства права, проігнорував рішення ЄСПЛ, що містяться в матеріалах провадження, які стосуються порушень ст. 3 ЄКПЛ, ст. 28 Конституції України.

В апеляційній скарзі захисник Пилипчук П.П.:

- вважає, що оскаржувана ухвала є незаконною, не відповідає фактичним обставинам справи, постановлена без врахування висновків Верховного Суду України (далі - ВСУ) та рішень ЄСПЛ та підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду,невідповідністю висновків викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням ЗУ про кримінальну відповідальність;

- зазначає,що при розгляді справи суд допустив упередженість та неправильне застосуванням ЗУ про кримінальну відповідальність що призвело до постановлення незаконної ухвали та порушення прав засудженого, оскільки розгляд справи з постановленням оскаржуваної ухвали відбувся з порушенням ст.ст. 3, 19, 22, 28, 55, 58, 129 Конституції України, вимог ст.ст. 2, 7-11, 42, 43, ч. 1 ст. 467 КПК України в ред. 2012р., Рішення КСУ у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) від 29.12.1999р. положень ст.ст. 24, 58, 59, 60 , 93, 190-1 КК України в ред. 1960р. в частині, що передбачає смертну кару (справа про смертну кару) від 29.12.1999р., без врахування висновків ВСУ та рішень ЄСПЛ;

- вказує, що в порушення вимог ст.ст. 370, 467 ч. 1 КПК України суд розтлумачив закон на свій розсуд та порушив основні завдання кримінального провадження, які закріплені в ст. 2 КПК України;

- зазначає, що судом не враховано, що станом на 06.02.2019р. засуджений фактично відбув покарання у виді позбавлення волі понад 27 років, що перевищує максимально строк відбування покарання до позбавлення волі, передбачені ст.ст. 63, 87 КК України в ред. 2001р.;

- наголошує, що судом першої інстанції не враховано, що підставою звернення засудженого із заявою про перегляд вироку суду за виключними обставинами стали, по-перше, ЗУ про внесення змін до ГПК України, ЦПК України, КАС України та інших законодавчих актів від 03.10.2017р., який дозволяє переглядати судові рішення за виключними обставинами в зв`язку з рішенням КСУ про конституційність чи неконституційність застосованого судом кримінального закону, по-друге, Рішення КСУ від 29.12.1999р., по-третє, незаконне відбування засудженим покарання у виді смертної кари у період з 29.12.1999р. по 04.04.2000р., яке було визнане неконституційним, по-четверте той факт, що найсуворішим покаранням, яке повинно було бути призначене засудженому за злочин, передбачений п.п. «а», «з» ст. 93 КК України (в ред. 1960р.) є позбавлення волі строком на п`ятнадцять років; не згодний з рішенням КСУ від 26.01.2011р, щодо заміни смертної кари на довічне позбавлення волі;

- зазначає, що суд дослідивши наявні матеріали, зробив помилковий висновок, який не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки не звернув увагу на істотні порушення права засудженого на захист, передбачені ст. 21, 45, 266 КПК України в ред. 1960р., п. 13 ч. 1 ст. 7, ст.ст. 10, 11, 20, 42, 43, 52 КПК України в ред. 2012р. при постановленні ухвали від 23.06.2000р., а саме постановив дану ухвалу без участі засудженого та його захисника;

- наголошує, що санкцією ст. 93 КК України в ред. 1960р. було встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років, або смертна кара із конфіскацією майна, передбаченого п. «а» цієї статті; виходячи із змісту рішення КСУ від 29.12.1999р., ч. 1 ст. 58 Конституції України, ст. 6 КК України в ред. 1960р., в період з 29.12.1999р. по 04.04.2000р. найсуворішим покаранням, яке могло бути призначено засудженому за злочин, передбачений п.п. «а», «з» ст. 93 КК України в ред. 1960р. було позбавлення волі строком на 15 років, що не було враховано судом, а також не було враховано те, що в період з 29.12.1999р. по 04.04.2000р. засуджений відбував покарання у виді смертної кари, яке визнане неконституційним;

- зазначає, що на підставі ч.1 ст. 5 КК України в ред. 2001р., в період з 29.12.1999р. по 04.04.2000р. засудженому повинен був бути змінений вид покарання на позбавлення волі строком на 15 років, що не було зроблено за його зверненнями до різних інстанції та стало тривалим, грубим порушенням його права передбаченого ст. 3 ЄКПЛ;

- вказує, що суд при обґрунтуванні оскаржуваної ухвали послався на рішення КСУ від 26.01.2011р., яке було постановлено через 10 років після скасування смертної кари і незаконного відбування покарання у виді смертної кари, яка визнана неконституційною; зазначене рішення КСУ не має ніякого відношення до періоду з 29.12.1999р. по 04.04.2000р., під час якого засуджений незаконно відбував покарання у виді смертної кари, яка визнана неконституційною; зазначене не узгоджується з висновками ЄСПЛ, викладених в рішеннях у справі «Леже проти Франції», «Ласло Магьяр проти Угорщини» «Кавкаріс проти Кипру» «Вінтер та ін. проти Сполученого Королівства», в яких йде мова щодо довічного позбавлення волі та безумовного права засуджених осіб, як на дострокове звільнення, так і на заміну довічного позбавлення волі на максимальні терміни позбавлення волі, які передбачені національним законодавством, що суд взагалі не врахував;

- наголошує, що неправильне застосування кримінального закону істотно вплинуло на правильність судових рішень щодо засудженого, та згідно вимог ст.ст. 8, п. 1 ч. 3 ст. 459, ч. 1 ст. 467 КПК України вирок від 25.09.1997р., ухвала ВСУ від 12.02.1998р., ухвала від 23.06.2000р. відносно засудженого підлягають скасуванню з ухваленням нового вироку та призначенням засудженому покарання за п. «а», «з» ст. 93 КК України в ред. 1960 р. у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його власністю, а відповідно ст. 6 ЄКПЛ заява засудженого про перегляд вироку від 25.09.1997р. за виключними обставинами підлягає задоволенню у повному обсязі;

- вважає, що згідно ст. 58 Конституції України, правової позиції, викладеної в рішенні КСУ від 09.02.1999р. у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, ч. 1, 2 ст. 6 КК України в ред. 1960р. є законні підстави для ухвалення нового вироку відносно засудженого, яким його визнати винуватим за п. «а», «з» ст. 93 КК України в ред. 1960р. та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років з конфіскацією майна, яке є його с особистою власністю;

- підкреслює, що відповідно до ст. 3, 21, 22, 27, 55, 68, Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя, обов`язок держави - захищати життя людини, права і свободи людини захищається судом, проте судом, який при розгляді повинен був керуватись положеннями п. 1 ч. 3 ст. 459, ч. 1 ст. 467 КПК України в ред. 2012р., не було дотримано зазначених вимог закону, а також не враховані висновки ВСУ, які викладені в наданих ухвалах ВСУ від 31.07.2009р. у справі 5-47п09, від 30.10.2009р. у справі 5-59п09, яким переглядались подібні вироки у кримінальних справах;

- прохає згідно вимог ст. 2, 7, 42, 43, 45, 46, 47, 49, 50, 52, п. 3 ч. 1 ст. 392, 393, 395, 396, п. 4 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 411, 412, п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 413, п. 1 ч. 3 ст. 459, 460-466, ч.1 ст. 467 КПК України, ст.ст. 3, 19, 21, 22, 28, 55, 58, 129, 152 Конституції України, ст. 1, 3, 6, 7, 13 ЄКПЛ, скасувати оскаржувану ухвалу у повному обсязі, ухвалити нову ухвалу про задоволення заяви засудженого про перегляд вироку Донецького обласного суду від 25.09.1997р. за виключними обставинами, передбаченими п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України, скасувати вирок від 25.09.1997р., ухвалу ВСУ від 12.02.1998р., ухвалу від 23.06.2000р., ухвалити новий вирок, яким засудженого визнати винуватим за п.п. «а», «з» ст. 93 КК України (в ред. 1960р.) та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю; з урахуванням відбутого строку покарання негайно звільнити засудженого з під варти – місця позбавлення волі під час судового засідання.

Заслухавши суддю-доповідача, захисника Пилипчука П.П. та засудженого ОСОБА_1 , які підтримали доводи поданих ними апеляційних скарг, прохали їх задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг засудженого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла до висновку про відмову у задоволенні апеляційних скарг за таких підстав.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що в обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції послався на ЗУ від 03.10.2017р. «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», який набрав чинності 15.12.2017р., були внесені зміни до Кримінального процесуального Кодексу України, відповідно до яких була встановлена можливість перегляду судових рішень за виключними обставинами, який набрав чинності 15.12.2017р., щодо внесення змін до КПК України, а саме ст.ст. 459 ч .1, 3 п. 1, 461 ч. 5 п. 1 КПК України, якими був встановлений порядок перегляду судових рішень за виключними обставинами.

Так, судом з урахуванням встановленої ЗУ від 03.10.2017р. можливості перегляду судових рішень за виключними обставинами на підставі встановлення Конституційним Судом України неконституційності закону, застосованого судом при вирішенні справи, дати звернення засудженим із заявою про перегляд судового рішення за виключними обставинами на підставі Рішення КСУ від 29.12.1999р. – 28.12.2017р., поновлено строк звернення до суду.

При цьому було встановлено, що ухвалою Краматорського міського суду Донецької області від 31.08.2018р. були відновлені матеріали кримінального провадження відносно засудженого ОСОБА_1 , а саме вирок від 25.09.1997р., ухвалу ВСУ від 12.02.1998р., ухвалу суду від 23.06.2000р., розпорядження Донецького обласного суду України від 19.03.2001р. про виконання вироку з дослідженням вироку від 25.09.1997р. та ухвали ВСУ від 12.02.1998р., ухвали від 23.06.2000р., якою вирок від 25.09.1997р. змінено в частині призначеного покарання та засудженому призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.

Також предметом дослідження суду було рішення КСУ від 29.12.1999р про визнання неконституційними положень ст. 24 Загальної частини КК України та положення санкцій статей Особливої частини КК України (в ред. 1960р), які передбачають покарання у виді смертної кари – розстрілу, а також прийнятого ВРУ на підставі вказаного рішення КСУ ЗУ "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22.02.2000р. (далі – ЗУ від 22.02.2000р.), згідно п. 1 розділу I якого з КК України (в ред. 1960р.) було виключено статтю 24, яка передбачала смертну кару, як виняткову міру покарання. Цим же Законом КК України (в ред.1960р.) було доповнено статтею 25-2 «Довічне позбавлення волі», яке, як вид покарання встановлювалось за вчинення особливо тяжкого злочину і повинно було бути застосовано у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк.

Крім того судом також було досліджено рішення КСУ від 26.01.2011р., яке було прийняте на підставі практичної необхідності в офіційному тлумаченні положень КК України 1960р із змінами у зв`язку з їх неоднозначним застосуванням судами загальної юрисдикції, та у якому міститься правова позиція КСУ про те, що проміжок часу з дня ухвалення рішення КСУ від 29.12.1999р. і до набрання чинності ЗУ від 22.02.2000р. дійсно існував, та протягом якого ВРУ приймала рішення щодо внесення змін до КК України (в ред. 1960р.) стосовно заміни смертної кари іншим видом покарання - довічним позбавленням волі, цей проміжок був обумовлений неодночасною втратою чинності положеннями КК України (в ред. 1960р.) щодо смертної кари і набранням чинності ЗУ від 22.02.2000р. стосовно встановлення нового виду покарання та виник у результаті здійснення КСУ нормоконтролю за відповідністю Конституції України положень КК України (в ред. 1960р.) щодо смертної кари.

Також згідно з правовою позицією, наведеною у вказаному вище рішенні КСУ від 26.01.2011р., наявність зазначеного проміжку часу не означає, що існуючі на той час відповідні санкції статей КК України в ред. 1960р. втратили альтернативний характер та передбачали лише покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк до п`ятнадцяти років. Це підтверджується, зокрема, тим, що КК України в ред. 1960р. встановлював безальтернативну санкцію - позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років - за умисне вбивство без обтяжуючих обставин (стаття 94 КК України в ред. 1960р.). Проте законодавець не визнавав таке саме покарання співмірним з покаранням за умисне вбивство за обтяжуючих обставин, оскільки вважав, що за вчинення таких злочинів мала існувати можливість призначення судами і більш суворого кримінального покарання (стаття 93 КК України в ред. 1960р.).

Судом також було враховано, що після рішення КСУ від 29.12.1999р. КК України (в ред. 1960р.) не став новим законом, що пом`якшував кримінальну відповідальність осіб за вчинення особливо тяжких злочинів.

Таким чином, суд на підставі рішення Конституційного Суду України від 26.01.2011р., рішень ЄСПЛ у справах "Алакрам Хумматов проти Азербайджану" від 18.05.2006р, "Ткачов проти України"від 13.12.2007р., згідно яких заміна судами смертної кари на довічне позбавлення волі, встановлене новим кримінальним законом, а не на позбавлення волі строком на п`ятнадцять років, що як альтернативне покарання смертній карі за вчинення особливо тяжких злочинів було передбачено законом під час вчинення цих злочинів, не є порушенням статті 7 ЄКПЛ, та ст. 467 ч. 1 КПК України, дійшов висновку про залишення без задоволення заяви засудженого про перегляд судового рішення за виключними обставинами.

Суд апеляційної інстанції вважає оскаржуване судове рішення законним, обґрунтованим, вмотивованим та справедливим удовим рішенням. Такий висновок суду апеляційної інстанції ґрунтується на наступному.

Вироком Донецького обласного суду від 25.09.1997р. у складі суддів Опрі Л.О. Лісового О.О., трьох народних засідателів Хорт Н.С. Рибалко Л.С., Вокалова В.В. засудженого ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні особливо тяжкого злочину при обтяжуючих обставинах, а саме двох умисних вбивств при обтяжуючих обставинах.

Так, між ОСОБА_2 і її батьком потерпілим ОСОБА_3 сталися неприязні стосунки, на ґрунті яких вона вирішила вбити батька.

20.12.1995р. ОСОБА_2 шляхом підбурювання схилила ОСОБА_4 до вчинення із користі умисного вбивства потерпілого, при цьому вона незаконно передала ОСОБА_4 у якості засобу платежу за вбивство батька 600 доларів США, при цьому ОСОБА_4 , прийнявши гроші, повідомив їй, що після вбивства вона повинна передати йому ще 700 доларів США.

Після чого ОСОБА_4 вступив у змову з ОСОБА_5 та ОСОБА_1 на вбивство потерпілого, та вони розробили план вчинення злочину.

20.12.1995р. близько 20год згідно з планом ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_6 прийшли до потерпілого додому. При цьому ОСОБА_4 озброївся ножем, а засуджений ОСОБА_1 - палицею. ОСОБА_5 під неправдивим приводом визвав потерпілого і повів його до засудженого ОСОБА_1 та ОСОБА_4 , які знаходились на вулиці. Засуджений ОСОБА_1 перебував біля паркану буд. 94 по вул. 12 Грудня в м. Краматорськ Донецької області, а ОСОБА_4 - на протилежній стороні вулиці та спостерігав за обстановкою.

Діючи за планом, ОСОБА_4 відволік увагу потерпілого, а засуджений ОСОБА_1 з метою вбивства потерпілого ударив його палицею по голові, від якого потерпілий впав. ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_6 взяли потерпілого за руки і ноги та понесли його до каналізаційного люку. Потерпілий став подавати ознаки життя, тоді засуджений ОСОБА_1 наніс не менше шести ударів палицею по голові потерпілого, після чого вони продовжили нести потерпілого до каналізаційного люку. Біля каналізаційного люку ОСОБА_4 передав ОСОБА_5 ножа, яким той перерізав потерпілому горло. Позбавивши таким чином потерпілого життя ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_6 скинули його труп до каналізаційного люку.

Після вчиненого вбивства ОСОБА_2 передала ОСОБА_4 згідно домовленості ще 700 доларів США, які ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та засуджений ОСОБА_6 розподілили між собою.

Дії засудженого кваліфіковано за п. «а» ст. 93, ч. 2 ст. 80 КК України (1960р.), як умисне вбивство з корисливих мотивів, та порушення правил про валютні операції.

Крім того, 17.01.1996р. близько 02год. засуджений ОСОБА_1 , знаходячись між будинками № 21 та № 17 по Лікарській м. Краматорськ Донецької області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час сварки між ним та потерпілим ОСОБА_7 збив його з ніг, та з метою його вбивства наніс не менше десяти ударів по голові, обличчю і тулубу потерпілого, чим заподіяв потерпілому тяжкі тілесні ушкодження. Залишивши потерпілого лежати на вулиці засуджений ОСОБА_1 разом з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 продовжив вживати спиртні напої. ОСОБА_11 запропонував занести потерпілого у приміщення, щоб той не замерз. Засуджений ОСОБА_1 та ОСОБА_11 занесли потерпілого у його житлове приміщення, де засуджений ОСОБА_1 з метою доведення до кінця умислу на вбивство потерпілого, перерізав йому горло ножем.

Дії засудженого кваліфіковано за п. «з» ст. 93 КК України в ред. 1960р. як умисне вбивство, вчинене особою, яка раніше вчинила вбивство.

Вироком Донецького обласного суду від 25.09.1999р. ОСОБА_1 засуджено до покарання у виді смертної кари через розстріл з конфіскацією всього майно, яке є власністю засудженого.

Ухвалою Верховного Суду України від 12.02.1998р. вирок судової колегії в кримінальних справах Донецького обласного суду від 25.09.1997р. щодо засудженого ОСОБА_1 , в частині засудження за ч. 2 ст. 80 КК України, скасований на підставі п. 2 ст. 6 КПК України, справа в цій частині закрита. ОСОБА_1 визнано засудженим за пунктами «а» і «з» ст. 93 КК України до покарання у виді смертної кари через розстріл з конфіскацією всього майна.

Рішенням КСУ у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статей 24, 58, 59, 60, 93, 190-1 КК України в частині, що передбачає смертну кару як вид покарання (справа про смертну кару) від 29.12.1999р. (далі – рішення КСУ від 29.12.1999р.) положення статті 24 Загальної частини та положення санкцій статей Особливої частини Кримінального кодексу України ( 2001-05, 2002-05 ), які передбачають смертну кару як вид покарання, визнати такими, що не відповідають Конституції України (є неконституційними).

Зазначеним рішенням вирішено положення КК України, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення КСУ цього Рішення.

ВРУ привести КК України у відповідність з цим Рішенням.

Згідно правових позицій, викладених в рішенні КСУ від 29.12.1999р. смертна кара як вид покарання суперечила ст. 28 Конституції України, відповідно до якої "ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню", яка в свою чергу відтворює положення ст. 3 КСПЛ. Невідповідність смертної кари цій статті Конвенції підтверджує Європейський суд з прав людини, юрисдикцію якого щодо тлумачення зазначеної Конвенції визнала Україна (п.1 ЗУ від 17.07.1997р.) Наведене дає підстави для висновку, що невід`ємне право кожної людини на життя нерозривно поєднано з її правом на людську гідність. Як основні права людини вони зумовлюють можливість реалізації всіх інших прав і свобод людини і громадянина і не можуть бути ні обмежені, ні скасовані. ВРУ в ЗУ "Про приєднання України до Статуту Ради Європи" підтвердила відданість України "ідеалам та принципам, які є спільним надбанням європейських народів". Після вступу України до Ради Європи Україною послідовно здійснюються кроки, спрямовані на виконання взятих на себе зобов`язань, пов`язаних із членством в цій організації, які містяться у "Висновку Парламентської Асамблеї Ради Європи N 190 (1995) щодо заявки України на вступ до Ради Європи" (Страсбург, 26.09.1995р). До цих зобов`язань належить і заборона смертної кари як виду покарання.

Стосовно положення ст. 25 КК України щодо заміни смертної кари іншим видом покарання, то згідно правової позиції рішення КСУ від 29.12.1999р., це питання підлягало вирішенню у законодавчому порядку згідно п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України, згідно якої виключно законами України визначається судоустрій, судочинство, статус суддів, засади судової експертизи, організація і діяльність прокуратури, нотаріату, органів досудового розслідування, органів і установ виконання покарань, порядок виконання судових рішень, засади організації та діяльності адвокатури.

Як вбачається з матеріалів судового провадження засуджений на момент набрання КСУ від 29.12.1999р. відносився до осіб, засуджених до смертної кари, вирок щодо якої набрав чинності 12.02.1998р. та не був виконаний, оскільки згідно вимог Ради Європи, починаючи з 11.03.1997р. відповідно до Указу Президента України на території України почав діяти мораторій на смертну кару. 29.12.1999р Конституційний Суд України своїм рішенням визнав, що смертна кара суперечить Конституції України. Остаточну крапку у цьому питанні було поставлено 22.02.2000р. шляхом прийняття Закону про виключення з КК України (в ред. 1960р.) покарання у виді смертної кари та встановлено нове покарання за вчинення особливо тяжких злочинів у виді довічного позбавлення волі.

Згідно з п. 1 розділу І ЗУ від 22.02.2000р. на підставі рішення КСУ від 29.12.1999р. про визнання неконституційними положень ст. 24 Загальної частини КК України та положення санкцій статей Особливої частини КК України (в ред. 1960р), які передбачають покарання у виді смертної кари – розстрілу, з КК України в ред. 1960р. було виключено статтю 24, яка передбачала смертну кару – розстріл, як виняткову міру покарання. Цим же Законом КК України (в ред.1960р.) було доповнено статтею 25-2 , яка визначила новий вид кримінального покарання - довічне позбавлення волі, що був встановлений за вчинення особливо тяжкого злочину та мав бути застосований у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосувати позбавлення волі на певний строк. Слова "смертна кара" в усіх випадках їх застосування у тексті КК України в ред. 1960р. замінено на слова "довічне позбавлення волі" у відповідних відмінках.

Крім того положеннями п.п. 2, 3 розділу I Закону від 22.02.2000р. внесено зміни до КПК України та ВТК України, якими були врегульовано питання, що випливали із зазначених змін у КК України в ред. 1960р. щодо заміни смертної кари на довічне позбавлення волі

У розділі II зазначеного Закону було передбачено, що перегляд вироків у справах щодо осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких на час набрання чинності цим Законом не було виконано, до яких відноситься й засуджений, повинні були здійснюватись судом, який постановив вирок, а саме Донецьким обласним судом, що підтверджується ухвалою від 23.06.2000р.

Відповідно до вимог розділу ІІ Закону від 22.02.2000р. Донецький обласний суд 23.06.2000р. здійснив перегляд вироку Донецького обласного суду від 25.09.1997р. щодо засудженого до смертної кари – розстрілу, вирок щодо якого набрав чинності 12.02.1998р. та не був виконаний.

Так ухвалою судової колегії у кримінальних справах Донецького обласного суду від 23.06.2000р. було встановлено, що ОСОБА_1 , засуджений за вироком Донецького обласного суду від 25.09.1997р. за 93 п.п. «а», «з» до смертної кари з конфіскацією всього майна. ЗУ від 22.02.2000р. внесено зміни до КК України (в ред. 1960р.) КПК України та ВТК України, а саме ст. 24 КК України (виняткова міра покарання) виключена. Кримінальний кодекс України доповнено ст. 25-2 (довічне позбавлення волі).

На підставі викладеного, керуючись ст. 54 КК України (в ред. 1960р.), ст. 404, 405-1, 409, 411 КПК України (в ред. 1960р.) Донецький обласний суд ухвалив рішення про зміну вироку Донецького обласного суду від 25.09.1997р. відносно обвинуваченого ОСОБА_1 у зв`язку із застосуванням ст. 25-2 КК України (в ред. 1960р.) та призначення ОСОБА_1 за ст. 93 п.п. «а», «з», ст. 42 ч. 3 КК України (в ред. 1960р.) покарання у виді довічного ув`язнення волі з відбуттям покарання у тюрмі суворого режиму.

(а.с. 22-23 т. 1)

Зазначена вище ухвала була постановлена двома суддями Донецького обласного суду Опрею Л.О., Лісовим О.О., які ухвалювали вирок щодо обвинуваченого, та призначали йому покарання у виді смертної кари, а також трьома народними засідателями ОСОБА_12 ., ОСОБА_13 ., ОСОБА_14 ., при секретарі судового засідання Познанській С.В., за участю прокурора Моторного О.З. без участі засудженого та його захисника.

Відповідно до вимог ст. 411 КПК України в ред. 1960р., роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішені питань, пов`язаних з виконанням вироків» № 11 від 21.12.1990р. не підлягали розгляду в порядку, передбаченому ст. 411 КПК України в ред. 1960р. питання, які зачіпали суть вироку та погіршували становище засудженого. Такі справи підлягали розгляду судом колегіально, у відкритому судовому засіданні за участю прокурора. Про день розгляду справи суд повинен був повідомити засудженого, захисника, якщо про це заявив клопотання засуджений. Питання про участь засудженого у судовому засіданні, вирішувалось судом що розглядає справу в стадії виконання вироку. Неявка в судове засідання засудженого, захисника не перешкоджала розгляду справи, однак суд в інтересах правильного вирішення поставлених питань, міг зобов`язати з`явитись їх в судове засідання.

У судовому засіданні суд був зобов`язаний дослідити докази, які мають значення для правильного вирішення питань в процесі виконання вироку. Суд в ухвалі повинен навести мотиви прийнятого рішення і точно сформулювати свої висновки. Ухвала суду виносилась в нарадчій кімнаті, хід судового розгляду фіксувався в протоколі судового засідання, який підписується головуючим та секретарем.

Ухвали суду з питань, передбачених ст.ст. 407, 408, 408, 408-2, 408-3, 410, 411-1, 414 КПК України в ред. 1960р. могли бути оскаржені прокурором, засудженим.

З урахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції зазначає, що доводи апеляційних скарг засудженого та захисника про порушення Донецьким обласним судом права засудженого на захист шляхом незабезпечення його участі та участі його захисника при розгляді питання про заміну засудженому покарання у виді смертної кари на довічне позбавлення волі, не мають під собою підґрунтя з наступного.

Як вбачається з ухвали від 23.06.2000р. вона постановлена з дотриманням вимог, передбачених ст. 411 КПК України в ред. 1960р. та роз`яснень вказаної постанови ППВС «Про практику застосування судами України процесуального законодавства при вирішені питань, пов`язаних з виконанням вироків» № 11 від 21.12.1990р.

Так, засуджений на момент постановлення зазначеної ухвали був особою, відносно якої вирок набрав законної сили, проте не був виконаний з наведених вище причин. На цей момент засуджений утримувався під вартою у слідчому ізоляторі № 5 м. Донецьк. Оскільки при вирішенні питання, пов`язаного з виконанням вироку щодо засудженого, не порушувались питання, які зачіпали б суть вироку та погіршували становище засудженого тощо, положення ст. 411 КПК України в ред. 1960р. не передбачали обов`язкової участі засудженого в судовому засіданні при вирішенні питання, пов`язаного з виконанням вироку, судом було вирішено розглядати заміну покарання засудженому у виді смертної кари на довічне позбавлення волі за його відсутності та відсутності його захисника. Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на той факт, що вимоги ст. 411 КПК України в ред. 1960р. прямо передбачали вирішення питань, пов`язаних з виконанням вироку, з обов`язковою в судовому засіданні участю прокурора.

Що стосується виклику засудженого, а за його клопотанням і захисника до судового засідання, то воно не було обов`язковим, питання про участь засудженого та захисника вирішувалось судом, неявка цих осіб не зупиняла розгляду справи.

Доводи апеляційної скарги засудженого про те, що суд не звернув уваги на те, що при постановленні ухвали від 23.06.2000р. не було зазначено порядок та строки її оскарження до вищого суду, також є не слушними, оскільки зазначена ухвала відповідно до вимог ст.ст. 407-414, КПК України в ред. 1960р. була остаточною, набрала чинності з моменту її проголошення та подальшому оскарженню не підлягала.

Таким чином, доводи апеляційних скарги засудженого та його захисника про те, що ухвала суду від 23.06.2000р. про заміну засудженому покарання у виді смертної кари на довічне позбавлення волі є такою, що постановлена з істотним порушенням права засудженого на захист, на підставі чого підлягає безумовному скасуванню, є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі вироку від 25.09.1997р. та ухвали Донецького обласного від 23.06.2000р. вирок було звернуто до виконання на підставі розпорядження про виконання вироку, що набрав чинності, від 19.03.2001р. яке було надіслано для виконання начальнику слідчого ізолятора № 5 м. Донецьк, де тримався під вартою засуджений.

(а.с. 24. т. 1)

Як вбачається із змісту апеляційних скарг засудженого та захисника, засуджений на теперішній час відбув покарання у виді позбавлення волі більше 26 років (з урахуванням вимог ст. 72 ч. 5 КК України, застосованих ухвалою Богунського районного суду м. Житомир віл 04.12.2017р.). До постановлення ухвали від 23.06.2000р. та розпорядження Донецького обласного суду про виконання вироку від 19.03.2001р. відносно засудженого, він був засуджений вироком від 25.09.1997р. за вчинення умисного вбивства при обтяжуючих обставинах до покарання у виді смертної кари через розстріл. Згідно абз. 4 п. 6 рішення КСУ від 29.12.1999р. та прийнятого на підставі цього пункту та згідно п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України прийнято ЗУ від 22.02.2000р., покарання у виді смертної кари було виключено з КК України в ред. 1960р. та замінено на покарання у виді довічного позбавлення волі.

З урахуванням розділу ІІ прийнятого ЗУ від 22.02.2000р. перегляд вирок щодо засудженого до смертної кари, який на час набрання чинності цим Законом не був виконаний, був здійснений шляхом постановлення ухвали від 23.06.2000р. судом, який постановив вирок, тобто Донецьким обласним судом.

Таким чином доводи апеляційних скарги засудженого та його захисника про те, що починаючи з 29.12.1999р. по 04.04.2000р. (набрання чинності ЗУ від 22.02.2000р шляхом його опублікування в газеті «Урядовий Кур`єр») відносно засудженого фактично виконувалось покарання у виді смертної кари, що істотно порушувало його права, не мають під собою підґрунтя та спростовуються наведеним в ухвалі суду першої інстанції, а також в ухвалі суду апеляційної інстанції, аналізу нормативно-правових актів з цього питання та досліджених матеріалів провадження.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок суду про те, що при обґрунтуванні свого рішення про відмову засудженому про перегляд вироку Донецького обласного суду від 25.09.1997р. за виключними обставинами, зазначеними засудженим в його заяві від 26.12.2017р., суд керувався правовими позиціями, викладеними в рішенні Конституційного Суду України від 26.01.2011р. у справі за конституційним поданням ВСУ та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_15 про офіційне тлумачення положень Кримінального кодексу України 1960р. із змінами, внесеними ЗУ "Про внесення змін до Кримінального, Кримінально-процесуального та Виправно-трудового кодексів України" від 22.02.2000р. щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями статті 8, ч. 1 ст. 58, п. 22 ч. 1 ст. 92, ч. 2 ст. 152, п. 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, статті 73 Закону України "Про Конституційний Суд України", ч. 2 ст. 4, ч.1, 3, 4 ст. 5, ч. 3 ст. 74 КК України 2001р (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі) (далі – рішення КС від 26.01.2011р.)

Підставою для розгляду вказаної справи була практична необхідність в офіційному тлумаченні зазначених положень КК України в ред. 1960р. із змінами у зв`язку з їх неоднозначним застосуванням судами загальної юрисдикції.

Практичну необхідність в офіційній інтерпретації, роз`ясненні Конституційним Судом України зазначених положень КК України в ред. 1960р. щодо їх дії в часі було обґрунтовано численними клопотаннями осіб, засуджених за особливо тяжкі злочини, вчинені ними до набрання чинності ЗУ від 22.02.2000р., яким покарання у виді смертної кари судами було замінено на довічне позбавлення волі (до такої категорії осіб відносився й засуджений ОСОБА_1 ), які зазначали, що КК України в ред. 1960р. після прийняття Рішення КСУ від 29.12.1999р у справі про смертну кару став новим кримінальним законом, який пом`якшив кримінальну відповідальність за особливо тяжкі злочини і тому мав зворотну дію в часі, тобто поширювався на осіб, які вчинили відповідні особливо тяжкі злочини до набрання чинності ЗУ від 22.02.2000р.

З цього питання на той час склалася неоднакова судова практика. В одних судових рішеннях вказувалось, що пом`якшення кримінального покарання Рішенням КСУ від 29.12.1999р. рівнозначне зміні положень КК України в ред. 1960р. законом, прийнятим Верховною Радою України. У зв`язку з цим особам, які вчинили особливо тяжкі злочини до набрання чинності ЗУ від 22.02.2000р., суди призначали покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`ятнадцяти років, оскільки положення КК України в ред. 1960р. щодо смертної кари як виду покарання були визнані неконституційними.

Аналогічної помилкової позиції, на думку суду апеляційної інстанції, дотримуються на час подачі апеляційних скарги засуджений та його захисник.

Проте, інші судові рішення базувались на протилежній позиції, яка зводилась до того, що положення ст. 58, п. 22 ч.1 ст. 92 Конституції України, ст. 5 КК України в ред. 2001р., а також змісту правової позиції КСУ, викладеної в абз. 2 п. 3 мотивувальної частини Рішення від 19.04.2000р. у справі про зворотну дію кримінального закону в часі, унеможливлюють скасування чи пом`якшення кримінальної відповідальності іншим державним органом, ніж Верховна Рада України, яка здійснює це шляхом прийняття відповідного закону. Суди, які приймали такі рішення, виходили з того, що пом`якшення кримінальної відповідальності осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини, відбулося згідно із ЗУ від 22.02.2000р., положення якого мали зворотну дію в часі, а не з Рішенням КСУ від 29.12.1999р., та на підставі цього призначали покарання у виді довічного позбавлення волі особам, які вчинили особливо тяжкі злочини до набрання чинності ЗУ від 22.02.2000р.

Ст. 3 Конституції України передбачено, що людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю; права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави; утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

В Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України та повинні відповідати їй, та не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи відповідно до положень ч. 1 ст. 58 Конституції України).

Згідно п. 22 ч. 1 ст. 92 Конституції України виключно законами України визначаються діяння, які є злочинами, та відповідальність за них.

Законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. Згідно ч. 1, 3 ст. 3 КК України в ред. 2001р. злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом.

КК України в ред. 1960р. містив положення про смертну кару як виняткову міру покарання у Загальній частині (статті 24, 25, 48, 49, 52-1) та в санкціях статей Особливої частини, що передбачали відповідальність за умисні вбивства, вчинені за обтяжуючих обставин в тому числі за ст. 93 КК України, за якою засуджений ОСОБА_1 .. При цьому зазначена санкція ст. 93 Особливої частини КК України мала альтернативний характер: поряд із смертною карою як видом покарання вона передбачала позбавлення волі на максимальний строк до п`ятнадцяти років, та така санкція зазначеної статті, встановлена ВРУ, була співмірною з особливою тяжкістю злочину, передбаченого ст. 93 КК України та підвищеною суспільною небезпекою особи, яка їх вчинила.

Згідно з правовими позиціями КСУ у рішенні від 29.12.1999р. про визнання неконституційними положень КК України в ред. 1960р. , які передбачали смертну кару як вид покарання, ч. 2 ст. 152 Конституції України закріпила принцип, за яким закони або їх окремі положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення КСУ України рішення про їх неконституційність і не підлягають застосуванню. Виходячи з цього, положення КК України в ред. 1960р. щодо смертної кари як виду покарання з дня ухвалення Конституційним Судом України Рішення від 29.12.1999р не підлягали застосуванню судами, а органи виконавчої влади не повноважні були виконувати вироки стосовно осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких не були виконані на день ухвалення зазначеного рішення КСУ. Проте до дня ухвалення цього рішення положення КК України 1960р. щодо смертної кари мали юридичну силу і підлягали застосуванню судами при призначенні покарання особам, які вчинили відповідні злочини.

Верховна Рада України шляхом прийняття ЗУ від 22.02.2000р. привела КК України 1960р. у відповідність з Рішенням КСУ від 29.12.1999р., при цьому в зазначеному законі були комплексно вирішені питання, що стосувалися заміни смертної кари як виду кримінального покарання таким видом покарання, як довічне позбавлення волі.

З дня ухвалення КСУ Рішення від 29.12.1999р. і до набрання чинності ЗУ від 22.02.2000р. дійсно є певний невеликий проміжок часу, під час якого на підставі рішення КСУ був підготовлений проект Закону про внесення змін до КК України (в ред.1960р.) стосовно заміни смертної кари іншим видом покарання - довічним позбавленням волі, після чого зазначений Закон був прийнятий ВРУ, та опублікований в газеті «Урядовий Кур`єр», після чого він набрав чинності.

З огляду на наведене вище, цей проміжок був обумовлений неодночасною втратою чинності положеннями КК України в ред. 1960р. щодо смертної кари і набранням чинності Закону від 22.02.2000р. стосовно встановлення нового виду покарання та виник у результаті здійснення КСУ нормоконтролю за відповідністю Конституції України положень КК України в ред. 1960р. щодо смертної кари.

Згідно правових позицій, викладених в рішенні КСУ від 26.01.2011р. наявність вказаного проміжку часу не означала, що існуюча на той час санкція ст. 93 КК України в ред. 1960р. втратила альтернативний характер та передбачала лише покарання у виді позбавлення волі на максимальний строк до п`ятнадцяти років з підтвердженням того, що КК України в ред. 1960р. встановив у ст. 94 КК України в ред. 1960р.( за умисне вбивство без обтяжуючих обставин) безальтернативну санкцію - позбавлення волі на строк до п`ятнадцяти років. Проте законодавець не визнав таке саме покарання співмірним з покаранням за ст. 93 КК України в ред. 1960р. (умисне вбивство при обтяжуючих обставинах), оскільки вважав, що за вчинення цього злочину мала існувати можливість призначення судами більш суворого кримінального покарання. З урахуванням цього, альтернативний характер санкції ст. 93 КК України в ред. 1960р., якою було передбачено покарання за особливо тяжкий злочини при обтяжуючих обставинах, за вчинення якого був засуджений ОСОБА_1 , не дає підстави для призначення судом іншого покарання замість смертної кари до моменту її заміни Верховною Радою України на довічне позбавлення волі, оскільки це порушує принцип співмірності тяжкості злочину і покарання за його вчинення, не відповідає принципу справедливості в кримінальному праві.

Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину, оскільки категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права передусім є недискримінаційним підходом, та не є неупередженістю, оскільки це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину за ст. 93 КК України в ред. 1960р. та межі покарання за санкцією цієї статті КК відповідатимуть один одному, а й те, що покарання бути перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного, що узгоджується з правовою позицією викладеною у Рішення КСУ від 02.11.2004р. № 15-рп/2004 та практикою ЄСПЛ, який зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним, що узгоджується з рішенням у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009р.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на той факт, що після Рішення КСУ від 29.12.1999р. КК України 1960р., на яке посилаються засуджений та його захисник в обґрунтування своїх вимог, не став новим законом, що пом`якшував кримінальну відповідальність осіб за вчинення особливо тяжкого злочину, передбаченого ст. 93 КК України в ред. 1960р., що узгоджується з правовою позицією викладеною в рішенні КСУ від 26.01.2011р. про те, що в ч. 4 ст. 5 КК України 2001р. йдеться про можливість зміни закону про кримінальну відповідальність тільки іншим законом про кримінальну відповідальність, а не Рішенням Конституційного Суду України, який повноважний лише визнавати неконституційними положення закону про кримінальну відповідальність.

Виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення, що узгоджується з правовими позиціями, викладеними в рішенні КСУ від 19.04.2000р. № 6-рп/2000р. у справі про зворотну дію кримінального закону в часі, а також з положеннями ст.ст. 8, 58, 92, 152 п. 1 розділу XV «Перехідних положень» Конституції України та ст. 6 КК України 1960р.

Висновок про те, що скасування або пом`якшення кримінальної відповідальності особи здійснюється саме законами, ґрунтується на положеннях КК України, відповідно до якого поліпшення правового становища особи, яка вчинила злочин, здійснюється згідно із законом, що пом`якшує покарання, нововиданим законом у відповідності з ч. 2 ст. 6, ч. 3 ст. 54 КК України 1960р., законом про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, санкцією нового закону у відповідності з ч. 1 ст. 5, ч. 3 ст. 74 КК України 2001р.

Ч. 1 ст. 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Вказані положення Конституції передбачають загальновизнані принципи дії в часі законів та інших нормативно-правових актів:

1) принцип їх безпосередньої дії, тобто поширення тільки на ті відносини, які виникли після набуття чинності законами чи іншими нормативно-правовими актами;

2) принцип зворотної дії в часі, якщо вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності, за умови, якщо вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи, що узгоджується з правовими позиціями, викладеними в Рішення Конституційного Суд України від 19.04.2000р № 6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі.

Положенням Конституції України щодо законів, які мають зворотну дію в часі, відповідала ч. 2 ст. 6 КК України 1960р., відповідно до положень якої закон, що усуває караність діяння або пом`якшує покарання, має зворотну силу, тобто поширюється з моменту набрання ним чинності також на діяння, вчинені до його видання. Ч. 1 ст. 5 КК України в ред. 2001р.розширили положення ч. 1 ст. 58 Конституції України, а саме те, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Зазначені положення кримінальних кодексів щодо законів в ред. 1960р та в ред. 2001р., які мають зворотну дію в часі, з цього питання узгоджуються з п. 1 ст. 15 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права від 16.12.1966р. ратифікованого Указом Президії Верховної Ради Української РСР від 19.10.1973р. про те, якщо після вчинення злочину законом встановлюється більш м`яке покарання, дія цього закону поширюється на даного злочинця, а також з п. 2 Резолюції 1984/50 Економічної і Соціальної Ради ООН "Заходи, що гарантують захист прав тих, хто засуджений до страти" від 25.05.1984р. про те, якщо після вчинення злочину були внесені зміни до законодавства, які передбачають більш м`які міри покарання, то вони повинні поширюватися й на правопорушника, який вчинив цей злочин.

Крім того, згідно із ст. 7 ЄКПЛ особі не може бути призначене покарання, суворіше від того, яке застосовувалося на час вчинення кримінального правопорушення, оскільки зазначена стаття є важливою частиною принципу верховенства права, та допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На принципі ретроспективності ґрунтується правило, що в разі наявності відмінностей між діючим на час вчинення злочину кримінальним законом та кримінальним законом, що набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди повинні застосовувати той закон, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого, що узгоджується з рішенням у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009р.

Таким чином, новий вид кримінального покарання у виді довічного позбавлення волі, який був прийнятий ЗУ від 22.02.2000р. є менш суворим видом покарання порівняно із смертною карою, оскільки при застосуванні довічного позбавлення волі забезпечується невід`ємне право людини на життя, яка вчинила особливо тяжкий злочин при обтяжуючих обставинах. На підставі п. 1-1 ч. 1 ст. 23 КК України 1960р., у санкціях статей, що передбачала покарання за особливо тяжкі злочини, у тому числі й за умисне вбивство, вчинене за обтяжуючих обставин (ст. 93 КК України в ред. 1960р.), за якою був засуджений ОСОБА_1 замість смертної кари було встановлено довічне позбавлення волі, як найбільш суворий вид покарання у переліку кримінальних покарань, поряд із позбавленням волі на максимальний строк до п`ятнадцяти років.

При цьому на підставі ч. 1 ст. 25 КК України в ред. 1960р., ч. 2 ст. 87 КК України в ред. 2001р. для засудженого до довічного позбавлення волі була передбачена можливість заміни цього покарання актом помилування на позбавлення волі на певний строк.

Таким чином, довічне позбавлення волі є менш суворим видом покарання, ніж смертна кара, яка була передбачена КК України в ред. 1960р. на час вчинення засудженим особливо тяжкого злочину, передбаченого ст. 93 КК України в ред. 1960р. та положення КК України в ред. 1960р. із змінами, внесеними ЗУ від 22.02.2000р., є такими, що пом`якшують кримінальну відповідальність засудженого ОСОБА_1 , як особи, яка вчинила особливо тяжкий злочин до набрання чинності цим законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 58 Конституції України, ч. 2 ст. 6 КК України в ред. 1960р, ч. 1 ст. 5 КК України в ред. 2001р, положення КК України в ред. 1960р. із змінами, внесеними ЗУ від 22.02.2000р., мають зворотну дію в часі, тобто поширюються на осіб, які вчинили передбачені КК України в ред. 1960р особливо тяжкі злочини до набрання чинності зазначеним законом, у тому числі на засудженого до смертної кари ОСОБА_1 , вирок щодо якого на час набрання чинності ЗУ від 22.02.2000р. не було виконано.

Зазначене вище у повному обсязі узгоджується з практикою ЄСПЛ, який у рішенні рішення у справах «Алакрам Хумматов проти Азербайджану» від 18.05.2006р., «Ткачов проти України» від 13.12.2007р. визнав, що заміна судами смертної кари на довічне позбавлення волі, встановлене новим кримінальним законом, а не на позбавлення волі строком на п`ятнадцять років, що як альтернативне смертній карі покарання було передбачено законом під час вчинення злочинів, не є порушенням ст. 7 ЄКПЛ.

Крім того, зазначене узгоджується з практикою ЄСПЛ, наведеною у рішеннях «Ласло Магьяр проти Угорщини» від 20.05.2014р., «Кафкаріс проти Кіпру» та «Вінтер проти Сполученого Королівства» «Леже проти Франції».

Згідно п. 97 рішення «Кафкаріс проти Кіпру» ЄСПЛ зазначив, що призначення покарання у виді довічного позбавлення волі дорослому злочинцю само по собі не заборонено і не протирічіть ст. 3 та будь-якій іншій статті ЄКПЛ з посиланням численні рішень у справах ЄСПЛ.

Згідно п. 98 зазначеного рішення, аналіз судової практики ЄСПЛ щодо можливості скорочення довічного позбавлення волі свідчить про те, що якщо національне законодавство передбачає можливість перегляду довічного позбавлення волі з метою його пом`якшення, скорочення, припинення чи умовно-дострокового звільнення засудженого, цього достатньо, щоб задовольнити вимогам ст. 3 ЄКПЛ.

Крім того, згідно п. 104 ЄСПЛ суд наголосив, що питання, які стосуються політики дострокового звільнення, у тому числі порядку його застосування, знаходяться в компетенції держав-членів в сфері кримінального правосуддя та пенітенціарної політики.

Згідно п. 119 рішення ЄСПЛ «Вінтер проти Сполученого Королівства», суд вважає, що в контексті довічного позбавлення волі ст. 3 ЄКПЛ повинна тлумачитись як така, що потребує зменшення покарання, у сенсі перегляду, яке дозволяє національній владі вирішити питання про те, чи є суттєві зміни у засудженого, та що у ході покарання було зроблено такий прогрес у виправленні, що тривале тримання у ізоляції не може виправдано пеналогічними підставами.

Згідно п. 120 вказаного рішення ЄСПЛ підкреслює, що приймаючи до уваги розсуд, який повинен бути наданий Державами, що домовляються у питаннях кримінального правосуддя та ухвалення вироку (п.п. 104, 105 цього рішення), вказівки влади, яка повинна робити такий перегляд, не є необхідними. З цієї ж причини ЄСПЛ не зобов`язаний, вирішувати коли цей перегляд повинен проводитись. Суд також відмічає, що порівняння міжнародно – правових матеріалів, що є в нього, демонструє явну підтримку механізму, що гарантую перегляд, не пізніше чим через 25 років відбуття довічного покарання з наступними періодичними переглядами після цього (див. п.п. 117, 118 цього рішення)

Згідно п. 49 рішення ЄСПЛ «Ласло Магьяр проти Угорщини» ЄКПЛ не забороняє державам засуджувати осіб, що вчинили серйозні злочини к невизначеному строку покарання у виді позбавлення волі, яке дозволяє тривале тримання під вартою правопорушника у випадку необхідності захисту від населення з наведенням численних рішень ЄСПЛ з цього питання. При цьому ЄСПЛ наголошує, що це особливо вірно для осіб, визнаних винуватими у вбивстві та інших тяжких злочинах проти особистості. Той факт, що такий засуджений, можливо, відбув тривалий термін тюремного ув`язнення, не зменшує позитивне зобов`язання держави по захисту населення; держава може виконати це зобов`язання, продовжуючи тримати під вартою таких довічно ув`язнених до тих пір, доки вони залишаються небезпечними.

Згідно п. 50 зазначеного рішення, якщо національне законодавство передбачає можливість перегляду довічного позбавлення волі з метою його зменшення, пом`якшення, припинення або умовно-дострокового звільнення засудженого, це буде достатнім, щоб задовольнити ст. 3 ЄКПЛ

Згідно п. 52 зазначеного рішення, якщо внутрішнє законодавство не передбачає можливості такого перегляду, по довічне позбавлення волі не буде відповідати вимогам ст. 3 ЄКПЛ.

Згідно резолютивної частини рішення «Леже проти Франції» ЄСПЛ постановив 13 голосами проти 4, оскільки заявник помер, та була відсутня особа яка б мала статус спадкоємця або близького родича, виключив справу із списку справ, що розглядаються.

Доводи апеляційної скарги засудженого та захисника про те, що на підставі п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України в ред. 03.10.2017р., рішення КСУ від 29.12.1999р. є підставою для перегляду обвинувального вироку Донецького обласного суду від 25.09.1997р., оскільки при ухваленні цього вироку суд застосував норми кримінального закону, які не відповідали Конституції України, яка набрала чинності 28.06.1996р., тому призначене йому покарання цим вироком у виді смертної кари не відповідає Конституції України, вирок в частині покарання підлягає скасуванню, та приведенню у відповідність до ст.ст. 8, 19, 24, 28, 55, 58, ч. 2 ст. 152, п. 1 перехідних положень Конституції України, ст.ст. 3, 6, 7, 13 Європейської конвенції захисту прав людини та основоположних свобод (далі – ЄКПЛ), КК України, та призначеними йому єдине можливе покарання на цей момент у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, оскільки в оскаржуваній ухвалі та в ухвалі апеляційного суду надано ретельний аналіз всім нормативно-правовим актам, що регулювали питання зміни покарання у виді смертної кари на довічне позбавлення волі особам, які були засуджені за вчинення особливо тяжких злочинів при обтяжуючих обставинах, вироки, щодо яких набрали чинності та не були виконані, в тому числі рішенням КСУ, ЗУ від 22.02.2000р., рішеннями ЄСПЛ з цього приводу.

Доводи апеляційної скарги засудженого, що судом не були досліджені та застосовані у якості джерел права рішення ЄСПЛ, що стосується порушення ст. 3 ЄКПЛ, які надсилались до суду його захисником, та не вказано, з яких причин суд не прийняв до уваги рішення у справі «Ласло Магьяр проти Угорщини» від 20.05.2014р., «Кафкаріс проти Кіпру» та «Вінтер проти Сполученого Королівства» в якості джерела права на підставі ст. 90 КПК України, оскільки вони мають преюдиційне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів також не мають під собою підґрунтя, оскільки вказані рішення могли бути предметом дослідження судом в нарадчій кімнаті та їх дослідження у судовому засіданні не є обов`язковим для прийняття рішення за заявою засудженого.

Доводи апеляційної скарги засудженого про те, що судом прийнято до уваги інші рішення ЄСПЛ, які приймались ним без урахування того, що у КПК України з`явились положення про перегляд вироку суду за виключними обставинами на підставі рішення КСУ, а також те, що у рішенні в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009р. зазначено, що суд зобов`язаний звертати увагу на зміну умов у державі – відповідачеві і державах-учасниках у цілому та відповідно реагувати на будь-який нововиявлений консенсус відносно стандартів, які необхідно досягати, тому в його випадку стандартом, який необхідно досягнути, є перегляд вироку від 25.09.1997р. на підставі рішення КСУ від 29.12.1999р., оскільки це відновить його права та дозволить застосувати до нього відповідну правову процедуру, що відповідно зі ст. 2 КПК України в ред. 2012р. є завданням кримінального провадження, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки в рішенні «Скополла проти Італії» від 17.09.2009р. зазначено йде мова про те, що обов`язковий складовий елемент принципу верховенства права у виді очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним та яке буде перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого та особою винуватого.

Доводи апеляційної скарги засудженого, що судом при розгляді його заяви не було досліджено питання порушення правового порядку в Україні, встановленого ст. 19 Конституції України щодо звернення вироку від 25.09.1997р. до виконання у порядку, який не був встановлений законом, на думку суду апеляційної інстанції, є також безпідставними, оскільки судом було досліджено питання виконання вироку від 25.09.1997р., що підтверджується змістом оскаржуваної ухвали.

Доводи апеляційної скарги засудженого про те, що в оскаржуваній ухвалі не зазначено, з яких підстав суд не взяв до уваги правову позицію КСУ, викладену у рішенні від 14.12.2000р. у справі про порядок виконання рішень КСУ, які дуже чітко визначають алгоритм дій після прийняття рішення КСУ про неконституційність нормативно-правового акту чи його окремого положення; зазначеним рішенням КСУ встановлена втрата чинності окремих положень цього закону та в цьому разі безпосередньо пов`язана з ухваленням рішення КСУ, а не з прийняттям правового акта на його підтвердження чи виконання; таким чином з дня ухвалення рішення КСУ положення, що визнані неконституційними, втрачають чинність, а сам закон є чинним, за винятком положень визнаних неконституційними, при цьому рішення КСУ мають пряму дію і для набрання чинності не потребують підтверджень з боку будь-яких органів державної влади, на думку колегії суддів, є необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, підставою для розгляду справи, за якою було прийнято рішення КСУ від 14.12.2000р. у справі за конституційним поданням Президента України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Постанови Верховної Ради України "Про чинність Закону України "Про Рахункову палату", офіційного тлумачення положень ч. 2 ст. 150 Конституції України, а також ч. 2 ст. 70 ЗУ "Про Конституційний Суд України" стосовно порядку виконання рішень Конституційного Суду України (справа про порядок виконання рішень КСУ) стало наявність спірних питань щодо відповідності Конституції України деяким нормативно-правовим актам України, а також практична необхідність в офіційному тлумаченні положень ч. 2 ст. 150 Конституції України, ч. 2 ст. 70 ЗУ "Про Конституційний Суд України" стосовно порядку виконання рішень КСУ у разі, якщо в цих рішеннях не визначено порядку їх виконання.

Згідно з правовою позицією в зазначеному рішенні закони, їх окремі положення, визнані рішенням КСУ неконституційними, втрачають чинність з дня ухвалення відповідного рішення.

Відповідно до змісту ст. 70 ЗУ "Про Конституційний Суд України" у разі необхідності КСУ може визначити у своєму рішенні додаткові заходи, пов`язані з порядком їх виконання, звернувши увагу на терміновість чи обов`язки щодо його забезпечення, при цьому не залежно від того чи визначено в рішенні КСУ порядок його виконання державні органи зобов`язані діяти лише не підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Положення ч. 2 ст. 150 Конституції України , щодо виконання Рішень КСУ необхідно розуміти так, що закони або окремі їх положення, визнані за цими рішеннями неконституційними не підлягають застосуванню, як такі, що відповідно до ч. 2 ст. 152 Конституції України втратили чинність з дня ухвалення КСУ рішення про їх неконституційність.

Положення ч. 2 ст. 70 ЗУ "Про Конституційний Суд України" щодо порядку виконання рішень КСУ треба розуміти, як право КСУ у разі необхідності визначити у своєму рішенні порядок і строки його виконання, та покласти обов`язок на відповідні державні органи забезпечити це виконання.

Як встановлено судом, після прийняття рішення КСУ від 29.12.1999р., в якому було зазначено, про неконституційність положень ст. 24 Загальної Частини та положення санкцій статей КК України в ред. 1960р., які передбачають смертну кару як вид покарання неконституційними та втрачають чинність з дня ухвалення КСУ цього рішення. Також рішенням КСУ вирішено ВРУ привести КК України у відповідність з цим рішенням КСУ з урахуванням п. 14 ч. 1 ст. 92 Конституції України.

Після цього на виконання вказаного рішення КСУ Верховною Радою України був прийнятий закон від 22.02.2000р. щодо заміни смертної кари довічним позбавленням волі.

Таким чином, рішення КСУ від 14.12.2000р. ніяким чином не визначило алгоритм дій після прийняття рішення КСУ від 29.12.1999р. про неконституційність положень КК України в ред. 1960р. щодо смертної кари, а лише констатувало той факт, що рішеннями КСУ можуть визнаватись закони та окремі положення неконституційними або конституційними, при цьому КСУ має право визначити порядок та строки виконання свого рішення. Зазначене було зроблено в рішенні КСУ від 29.12.1999р., що підтверджується п. 3 резолютивної частини зазначеного рішення.

Доводи апеляційної скарги засудженого про те, що суд в оскаржуваній ухвалі послався на рішення КСУ від 26.01.2011р., яке було прийнято в умовах іншого правового поля, тобто тоді, коли в КПК були відсутні положення, які дозволяли переглядати судові рішення за виключними обставинами безпосередньо на підставі рішень КСУ про неконституційність закону, що був застосований судом при розгляді справи; рішення КСУ від 26.01.2011р. встановило, що він, починаючи з 29.12.1999р. знаходився під вартою незаконно, тобто було порушено його право на волю та особисту недоторканість, гарантовані ст. 29 Конституції України та ст. 5 ЄКПЛ; виходячи з цього положення, положення КК України в ред. 1960р. щодо смертної кари як виду покарання з дня ухвалення КСУ рішення від 29.12.1999р не підлягали застосуванню судами, а органи виконавчої влади не повноважні виконувати вироки стосовно осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких не були виконані на день ухвалення зазначеного рішення, проте до дня ухвалення цього рішення положення КК України в ред. 1960р. щодо смертної кари мали юридичну силу і підлягали застосуванню судами при призначенні покарання особам, які вчинили відповідні злочини; виходячи з вказаної вище правової позиції, викладеної у рішенні КСУ від 26.01.2011р. суд не встановив, яке судове рішення виконували органи виконавчої влади відносно нього, починаючи з 29.12.1999р.; враховуючи той факт, що вирок від 25.09.1997р. вони вже не були повноважні виконувати, а інших судових рішень відносно нього не приймались, то всупереч вимогам ст.ст. 27, 29 Конституції України ст. 5 ЄКПЛ починаючи з 29.12.1999р. органи виконавчої влади продовжували виконувати обвинувальний вирок відносно нього щодо покарання у виді смертної кари, проте у відповідності з рішенням КСУ від 29.12.1999р. положення КК України в ред. 1960р., що передбачали покарання у виді смертної кари, втратили свою силу на підставі ч. 2 ст. 152 Конституції України. також не містять під собою підґрунтя з наступних підстав.

Як судом в оскаржуваній ухвалі, так і судом апеляційної інстанції було досліджено рішення КСУ від 21.06.2011р. у справі за конституційним поданням Верховного Суду України та за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_15 про офіційне тлумачення положень КК України 1960р. із змінами, внесеними ЗУ України "Про внесення змін до КК України, КПК України та ВТК України" від 22.02.2000р. щодо їх дії в часі у взаємозв`язку із положеннями ст.. 8, ч. 1 ст. 58, п 22 ч. 1 ст. 92, ч. 2 ст. 152, п. 1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, ст. 73 ЗУ "Про Конституційний Суд України", ч. 2 ст. 4, ч. 1 , 3, 4 ст. 5, ч. 3 ст. 74 КК України 2001р. (справа про заміну смертної кари довічним позбавленням волі), яке було прийнято у зв`язку з неоднозначною судовою практикою щодо зміни засудженим покарання у виді смертної кари на довічне позбавлення. У цьому рішенні КСУ зробив однозначний висновок про те, що положення КК України в ред. 1960р. із змінами, внесеними 22.02.2000р., якими смертну кару як вид кримінального покарання було замінено довічним позбавленням волі, у взаємозв`язку з положеннями ст.ст. 3, 8, ч.1 ст. 58, п. 22 ч. 1 ст. 92, ч. 2 ст. 152 Конституції України, ст.73 ЗУ "Про Конституційний Суд України", ч. 2 ст. 6 КК України 1960р, ч. 2 ст. 4, ч. 1 ст. 5 КК України 2001р треба розуміти як такі, що пом`якшують кримінальну відповідальність особи і мають зворотну дію в часі, тобто поширюються на осіб, які вчинили особливо тяжкі злочини, передбачені КК України 1960р., до набрання чинності ЗУ від 22.02.2000р., у тому числі на осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких на час набрання чинності цим законом не було виконано.

Зазначене Рішення КСУ є обов`язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскаржене.

Засуджений на момент прийняття ЗУ від 22.02.2000р. був особою, засудженою до смертної кари, вирок щодо якої на час набрання чинності цим законом не було виконано на підставі рішення КСУ від 29.12.1999р.

Згідно прийнятих змін ЗУ від 22.02.2000р. смертна кара як покарання була виключена з КК України в ред. 1960р. та доповнено новим видом покарання – довічним позбавленням волі, яке мало застосовуватись до осіб які вчинили особливо тяжкі злочини, у тому числі умисні вбивства при обтяжуючих обставинах.

Оскільки положення ЗУ від 22.02.2000р., якими смертну кару як вид кримінального покарання було замінено довічним позбавленням волі, то вони пом`якшували кримінальну відповідальність особи та мали зворотну дію в часі, тобто поширювались на осіб, засуджених до смертної кари, вироки щодо яких на час набрання чинності цим законом не було виконано. До цієї категорії осіб відносився на той час й засуджений ОСОБА_1 .

Доводи апеляційної скарги засудженого про те, що оскаржувана ухвала містить суттєві протиріччя з Конституцією України, оскільки в ній суд вбачає можливість призначення покарання у виді смертної кари до моменту заміни їх Верховною Радою України (далі - ВРУ) довічним позбавленням волі, що підтверджується висновком суду про те, що альтернативний характер санкцій статей КК України в ред. 1960р., які передбачали покарання за особливо тяжкі злочини, не давав підстав для призначення судами іншого покарання замість смертної кари до моменту її заміни ВРУ на довічне позбавлення волі, оскільки це порушувало принцип співмірності тяжкості злочину і покарання за його вчинення, не відповідало принципу справедливості в кримінальному праві; таким чином суд зробив висновок, що положення про смертну кару були діючими аж до прийняття ВРУ ЗУ від 22.02.2000р., яким до КК України в ред. 1960р, було введено нове покарання у виді довічного позбавлення волі; це протирічіть рішенню КСУ від 29.12.1999р., від 14.12.2000р. у справі про виконання рішень КСУ, ч. 2 ст. 152 Конституції України; наведене ніяким чином не відноситься до його заяви про перегляд за виключними обставинами, оскільки починаючи з 15.12.2017р. у КПК України з`явились положення, які встановили однією з підстав перегляду вироку, що набрав чинності рішення КСУ про конституційність або неконституційність закону, що був застосований судом при судовому розгляді, також не можуть бути задоволені з аналогічних підстав, наведених вище.

Доводи апеляційної скарги засудженого про те, що судом першої інстанції не було встановлені всі докази, які є в матеріалах провадження; оскаржувана ухвала в супереч вимогам Конституції України та КПК України дозволила виконувати ухвалу від 23.06.2000р, яка підлягає скасуванню; суд першої інстанції замість того, щоб у відповідності з положеннями ст. 2 КПК України застосувати до нього відповідну правову процедуру, дозволив продовжуватись порушенням його прав та законних інтересів, проте завданням суду є, навпаки, їх охорона; суд не керувався принципом верховенства права, проігнорував рішення ЄСПЛ, що містяться в матеріалах провадження, які стосуються порушень ст. 3 ЄКПЛ, ст. 28 Конституції України. на думку суду апеляційної інстанції є надуманими, такими, що не відповідають матеріалам провадження та встановленим судом обставинам справи, оскільки судом при розгляді заяви засуджено було дотримано всі вимоги, передбачені ст.ст. 459-467 КПК України в ред. 2012р. із дослідженням численних джерел кримінального процесуального законодавства України, рішень Конституційного Суду України та рішень ЄСПЛ у справах зазначеної категорії.

За аналогічних підстав колегія суддів вважає також необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, доводи апеляційної скарги захисника про те, що при розгляді справи суд допустив упередженість та неправильне застосуванням ЗУ про кримінальну відповідальність що призвело до постановлення незаконної ухвали та порушення прав засудженого, оскільки розгляд справи з постановленням оскаржуваної ухвали відбувся з порушенням ст.ст. 3, 19, 22, 28, 55, 58, 129 Конституції України, вимог ст.ст. 2, 7-11, 42, 43, ч. 1 ст. 467 КПК України в ред.. 2012р., Рішення КСУ у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень ст.ст. 24, 58, 59, 60 , 93, 190-1 КК України в ред. 1960р. в частині, що передбачає смертну кару (справа про смертну кару) від 29.12.1999р., без врахування висновків ВСУ та рішень ЄСПЛ.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в порушення вимог ст.ст. 370, 467 ч. 1 КПК України суд розтлумачив закон на свій розсуд та порушив основні завдання кримінального провадження, які закріплені в ст. 2 КПК України також є надуманими, оскільки судом не було порушено основних завдань кримінального провадження, передбачених ст. 2 КПК України, а саме було поновлено засудженому строки для звернення до суду із заявою про перегляд судового рішення за виключними обставинами, заяву розглянуто по суті та прийнято судове рішення, яке відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не враховано, що станом на 06.02.2019р. засуджений фактично відбув покарання у виді позбавлення волі понад 27 років, що перевищує максимально строк відбування покарання до позбавлення волі, передбачені ст.ст. 63, 87 КК України в ред. 2001р. колегія суддів вважає також вважає такими, що не мають під собою підґрунтя, оскільки розділом ХІІ, ст.ст. 85-87 КК України для осіб, що засуджені до покарання у виді довічного позбавлення волі, яким є засуджений ОСОБА_1 , передбачена процедура звільнення від покарання на підставі акту про помилування Президентом України, згідно якого може бути здійснена заміна засудженому призначеного судом покарання у виді довічного позбавлення волі на строк не менше 25 років. Зазначене узгоджується з практикою ЄСПЛ, яка міститься в рішеннях у справах «Вінтер проти Сполученого Королівства» та «Кафкаріс проти Кіпру» та ін.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом першої інстанції не враховано, що підставою звернення засудженого із заявою про перегляд вироку суду за виключними обставинами стали, по-перше, ЗУ про внесення змін до ГПК України, ЦПК України, КАС України та інших законодавчих актів від 03.10.2017р., який дозволяє переглядати судові рішення за виключними обставинами в зв`язку з рішенням КСУ про конституційність чи неконституційність застосованого судом кримінального закону, по-друге, Рішення КСУ від 29.12.1999р., по-третє, незаконне відбування засудженим покарання у виді смертної кари у період з 29.12.1999р. по 04.04.2000р., яке було визнане неконституційним, по-четверте той факт, що найсуворішим покаранням, яке повинно було бути призначене засудженому за злочин, передбачений п.п. «а», «з» ст. 93 КК України (в ред. 1960р.) є позбавлення волі строком на п`ятнадцять років; не згодний з рішенням КСУ від 26.01.2011р, щодо заміни смертної кари, як виду покарання на довічне позбавлення волі, колегія суддів не може прийняти до уваги, оскільки рішенням КСУ від 26.01.2011р. було остаточно поставлено крапку у неоднозначному застосуванні судової практики у питаннях цієї категорії справ, яка узгоджується також з практикою ЄСПЛ.

З аналогічних підстав не можуть бути прийняті до уваги доводи апеляційної скарги захисника про те, що санкцією ст. 93 КК України в ред. 1960р. було встановлено покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років, або смертна кара із конфіскацією майна, передбаченого п. «а» цієї статті; виходячи із змісту рішення КСУ від 29.12.1999р., ч. 1 ст. 58 Конституції України, ст. 6 КК України в ред. 1960р., в період з 29.12.1999р. по 04.04.2000р. найсуворішим покаранням, яке могло бути призначено засудженому за злочин, передбачений п.п. «а», «з» ст. 93 КК України в ред. 1960р. було позбавлення волі строком на 15 років, що не було враховано судом, а також не було враховано те, що в період з 29.12.1999р. по 04.04.2000р. засуджений відбував покарання у виді смертної кари, яке визнане неконституційним. Крім того, колегія суддів звертає особливу увагу на те, що Рішення КСУ від 26.01.2011 було останнім за часом рішенням, яке приймалось щодо розтлумачення питань даної категорії, рішення є обов`язковим для виконання на території України, остаточним і не може бути оскаржене.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що на підставі ч.1 ст. 5 КК України в ред. 2001р., в період з 29.12.1999р. по 04.04.2000р. засудженому повинен був бути змінений вид покарання на позбавлення волі строком на 15 років, що не було зроблено за його зверненнями до різних інстанції та стало тривалим, грубим порушенням його права передбаченого ст. 3 ЄКПЛ не є слушними, оскільки вони не узгоджуються не тільки з національним законодавством з цього приводу, а також з практикою ЄСПЛ, яка викладена в рішеннях у справах «Вінтер проти Сполученого Королівства» та «Кафкаріс проти Кіпру» та ін.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що суд при обґрунтуванні оскаржуваної ухвали суд послався на рішення КСУ від 26.01.2011р., яке було постановлено через 10 років після скасування смертної кари і незаконного відбування покарання у виді смертної кари, яке визнано неконституційним; зазначене рішення КСУ не має ніякого відношення до періоду з 29.12.1999р. по 04.04.2000р., під час якого засуджений незаконно відбував покарання у виді смертної кари, яке визнано неконституційним; зазначене не узгоджується з висновками ЄСПЛ, викладених в рішеннях «Леже проти Франції», «Ласло Магьяр проти Угорщини» «Кавкаріс проти Кипру» «Вінтер та ін. проти Сполученого Королівства», в яких йде мова щодо довічного позбавлення волі та безумовного права засуджених осіб, як на дострокове звільнення, так і на зміну довічного позбавлення волі на максимальні терміни позбавлення волі, які передбачені національним законодавством, що суд взагалі не врахував, на думку колегії суддів не відповідають практиці ЄСПЛ, викладених в перелічених апелянтом рішеннях, оскільки апелянтом були наведені фрази, які окремо виділені з контексту зазначених рішень, та не відтворюють їх основнї суті.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що відповідно до ст. 3, 21, 22, 27, 55, 68, Конституції України людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя, обов`язок держави - захищати життя людини, права і свободи людини захищається судом, проте судом, який при розгляді повинен був керуватись положеннями п. 1 ч. 3 ст. 459, ч. 1 ст. 467 КПК України в ред. 2012р., не було дотримано зазначених вимог закону, а також не враховані висновки ВСУ, які викладені в наданих ухвалах ВСУ від 31.07.2009р. у справі № 5-47п09, від 30.10.2009р. у справі № 5-59п09, яким переглядались подібні вироки у кримінальних справах, також не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, оскільки ухвали, на які посилається апелянт, були постановлені у 2009р., коли була відсутня усталена судова практика з питань зазначеної категорії, та рішенням КСУ від 26.01.2011р. була наведена остаточна правова позиція щодо заміни особам, які засуджені до покарання у виді смертної кари на довічне позбавлення волі, та згідно якому був усунутий неоднозначний підхід в судовій практиці з цього питання.

Що стосується доводів захисника, викладених у заяві від 10.05.2019р., про те, що неможливість перегляду довічних вироків в України суперечить ЄКПЛ з посиланням на рішення ЄСПЛ у справі від 12.03.2019р. «Пєтухов проти України», то колегія суддів зазначає, що згідно п. 193 суд наголосив про те, що Держави, які домовляються користуються високим ступенем розсуду при прийнятті рішень про доцільну тривалість тюремного ув`язнення за окремі злочини, сам факт того, що довічне позбавлення волі може відбуватися у повному обсязі не означає, що воно притирічіть ст. 3 ЄКПЛ, відповідно перегляд довічного ув`язнення не обов`язково призведе до звільнення відповідного засудженого.

Відповідно до п. 194 вказаного рішення ЄСПЛ розкрив систематичну проблему, яка закликає до здійснення мір загального характеру. Характер визнаних порушень щодо неможливості скоротити довічний вирок у відповідності зі ст. 3 ЄКПЛ передбачає, що для належного виконання даного рішення Держави –відповідача може потребувати створення реформи системи перегляду довічних вироків. Механізм такого перегляду зобов`язаний гарантувати розгляд у кожній конкретній справі того, чи виправдано тривале ув`язнення на законних пеналогічних підставах та зобов`язано дозволити довічно засудженим передбачати з певним ступенем точності, що вони повинні зробити, щоб мати право на звільнення та при яких обставинах у відповідності зі стандартами, що розроблені у прецендентному праві ЄСПЛ.

Таким чином, колегія суддів вважає, що заява засудженого про перегляд вироку та заміну йому покарання на підставі рішень КСУ від 29.12.1999р. за виключними обставинами не може бути задоволена, разом з цим вважає, що засуджений має право на звернення як до Президента України так і до органів правосуддя з клопотанням про заміну довічного позбавлення волі покаранням на певний строк.

Таким чином, доводи апеляційних скарг засудженого та його захисника про те, що, що оскаржувана ухвала є незаконною, не відповідає фактичним обставинам справи, постановлена без врахування висновків Верховного Суду України (далі - ВСУ) та рішень ЄСПЛ та підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду,невідповідністю висновків викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням ЗУ про кримінальну відповідальність, згідно вимог ст. 2, 7, 42, 43, 45, 46, 47, 49, 50, 52, п. 3 ч. 1 ст. 392, 393, 395, 396, п. 4 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 411, 412, п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 413, п. 1 ч. 3 ст. 459, 460-466, ч.1 ст. 467 КПК України, ст.ст. 3, 19, 21, 22, 28, 55, 58, 129, 152 Конституції України, ст. 1, 3, 6, 7, 13 ЄКПЛ, скасувати оскаржувану ухвалу у повному обсязі, ухвалити нову ухвалу про задоволення заяви засудженого про перегляд вироку Донецького обласного суду від 25.09.1997р. за виключними обставинами, передбаченими п. 1 ч. 3 ст. 459 КПК України, скасувати вирок від 25.09.1997р., ухвалу ВСУ від 12.02.1998р., ухвалу від 23.06.2000р., ухвалити новий вирок, яким засудженого визнати винуватим за п.п. «а», «з» ст. 93 КК України (в ред. 1960р.) та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ятнадцять років з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю; з урахуванням відбутого строку покарання негайно звільнити засудженого з під варти – місця позбавлення волі під час судового засідання, не підлягають задоволенню, оскільки рішення суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим судовим рішенням, та не вбачає підстав для його скасування з обґрунтування, наведеного в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Пилипчука Павла Петровича на ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 06.02.2019р., якою заяву засудженого ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за виключними обставинами залишено без задоволення, залишити без задоволення.

Ухвалу Краматорського міського суду Донецької області від 06.02.2019р., якою заяву засудженого ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за виключними обставинами залишено без задоволення, залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими, які тримаються під вартою – в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді