ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

__________________________________________________________________

Справа № 626/564/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1

Провадження № 11-кп/818/27/19 Суддя доповідач ОСОБА_2

Категорія: Незаконні дії щодо майна, на яке

накладено арешт, заставленого майна

або майна, яке описано чи підлягає конфіскації

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Красноградського районного суду Харківської області від 09.06.2016р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Краснограда Харківської області, громадянин України, з неповною вищою освітою, непрацюючий, розлучений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України не судимий

засуджено за ч.1 ст.388 КК України до 1(одного) року 6(шести) місяців обмеження волі.

На підставі ст.75, 76КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку на 1(один) рік та покладанням обов`язку повідомляти органи КВІ про зміну місця проживання.

Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів у порядку передбаченому ст.124 КПК України.

Згідно вироку, ОСОБА_7 , являючись особою якій було передано у відання заставлене майно, а саме автомобіль марки «MITSUBISHI ASX 1.8 AT INVITE», 2011р. випуску, об`єм 1798см3, в кузові коричневого кольору, номер кузову НОМЕР_1 , реєстраційний номер НОМЕР_2 , що не підлягає відчуженню, достовірно знаючи, що зазначене майно є заставленим, в порушення положень п.2.2 договору застави транспортного засобу №12145509 укладеного 21.07.2011р., між ОСОБА_7 , та заступником керуючого Відділенням №2 Філією Банку Акціонерного товариства «ПУМБ» в м. Харкові ОСОБА_8 , здійснив відчуження заставного майна при наступних обставинах.

ОСОБА_7 21.07.2011р., перебуваючи у приміщенні Відділення №2 Філії Публічного акціонерного товариства «ПУМБ», розташованого за адресою: м. Харків, Майдан Конституції 21/2, уклав з вищевказаним банком, в особі заступника керуючого Відділенням № 2 Філією Банку в м. Харкові ОСОБА_8 , кредитний договір за №12134748 на отримання грошових коштів у розмірі 107211грн., для придбання транспортного засобу марки: «MITSUBISHI ASX 1.8 AT INVITE», 2011р. випуску, об`єм 1798см3, в кузові коричневого кольору, номер кузову НОМЕР_3 .

У той же день, 21.07.2011р., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні банку уклав договір застави вище вказаного транспортного засобу за №12145509, який був підписаний заступником керуючого Відділенням за №2 Філією Банку ПАТ «ПУМБ»

Згідно п.1.3 вказаного договору застави транспортного засобу, ОСОБА_7 , з метою забезпечення повного виконання основного зобов`язання, передає в заставу, а Відділення №2 Філії ПАТ «ПУМБ» м. Харків приймає в заставу на умовах, визначених у договорі, транспортний засіб марки «MITSUBISHI ASX 1.8 AT INVITE» державний номер НОМЕР_2 , 2011р. випуску, об`єм 1798 см3, в кузові коричневого кольору, номер кузова НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_7 на праві власності на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 виданого ВРЕР №1 ГУМВС України м. Харків 21.07.2011р.

Згідно п.2.2 договору застави транспортного засобу до виконання основного зобов`язання у повному обсязі, ОСОБА_7 , не має права, без письмової згоди банка, видавати доручень, за якими наділяти третіх осіб правом управління транспортним засобом, відчужувати предмет застави у будь-який спосіб, передавати його в користування третім особам (в тому числі за договором найму (оренди) чи договором позички), передавати предмет застави як внесок до статутного фонду юридичних осіб, в спільну діяльність, розпоряджатися будь-яким іншим чином предметом застави в цілому або окремими частинами, що входять до його складу, а також вчиняти відносно предмету застави будь-які інші правочини, в тому числі видавати доручень, за якими наділяти третіх осіб правом вчинення тих чи інших правочинів щодо предмету застави від імені ОСОБА_7

11.01.2014р., ОСОБА_7 , знаходячись у приміщені ВРЕР ДАЇ з обслуговування Красноградського, Кегичівського та Зачепилівського районів ГУМВС України в Харківській області, за адресою: вул. Димитрова 124 с. Наталине Красноградського району в Харківській області, діючи з прямим умислом, спрямованим на відчуження заставленого майна, яке йому ввірене на підставі акту приймання-передачі №110721-001 від 21.07.2011р. та на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_4 виданого ВРЕР №1 ГУМВС України м. Харків 21.07.2011р. з метою вирішення особистих майнових проблем, розуміючи протиправність своїх дій, зняв з обліку для реалізації належний йому на праві власності транспортний засіб марки «MITSUBISHI ASX 1.8 AT INVITE» державний номер НОМЕР_2 , 2011р. випуску, об`єм 1798 см3, в кузові коричневого кольору, номер кузова НОМЕР_3 .

У цей же день, 11.01.2014р., ОСОБА_7 , продав належний йому транспортний засіб марки «MITSUBISHI ASX 1.8 AT INVITE» державний номер НОМЕР_2 , 2011р. випуску, об`єм 1798 см3, в кузові коричневого кольору, номер кузова НОМЕР_3 , який являється заставленим майном Відділення за №2 Філії ПАТ «ПУМБ» в м. Харкові громадянину ОСОБА_9 .

В результаті незаконних дій ОСОБА_7 , заставлене майно банку у вигляді транспортного засобу марки відчужене третім особам.

Свої зобов`язання по кредитному договору ОСОБА_7 не виконав, заставленим майном незаконно розпорядився на власний розсуд, чим завдав Відділенню за №2 Філії ПАТ «ПУМБ» в м. Харкові матеріальну шкоду на загальну суму 60632грн. 28коп.

Захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі просить вирок скасувати з причини неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушенням права на справедливий суд з причин допущених процесуальних порушень.

В обґрунтування апелянт посилається на те, що дії обвинуваченого охоплюються лише цивільно-правовими правовідносинами і не утворюють складу злочину передбаченого ч.1 ст.388 КК України, а отже про безпідставність засудженняйого підзахисного зач. 1 ст.388 КК України( ОСОБА_7 не є суб`єктом цього складу злочину; об`єктом кримінального правопорушення є суспільні відносини, які забезпечують належне виконання рішень, вироків, ухвал, постанов суду і призначеного покарання, а сама ст. 388 знаходиться в розділіXVІІІ КК України «Злочини проти правосуддя», загальним об`єктом якого є суспільні відносини, що забезпечують нормальну діяльність у сфері здійснення правосуддя).

В зв`язку з наведеним просить ухвалити новий виправдувальний вирок в зв`язку з недоведеністю складу кримінального правопорушення.

Крім того зазначає, що під час судового розгляду було порушено право ОСОБА_7 на справедливий суд, яке виразилось у безпідставному відхиленні судом клопотань сторони захисту.

Зокрема, судом не надано відповіді на доводисторони захисту про помилковість висновку суду щодо визнання цивільного позову засудженим та посилання на порушення права останнього на справедливий суд, оскільки, зокрема, в судовому засіданні брав участь прокурор, який не мав належних повноважень на підтримання обвинувачення в суді, а обвинувальний акт мав бути повернутий до прокуратури у зв`язку з його невідповідністю вимогам процесуального закону.

Прокурор відмовився від апеляційної скарги (Т.2 арк. 66)

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого, який просив задовольнити апеляційну скаргу його захисника, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як слідує зі змісту апеляційної скарги, захисник ОСОБА_10 , фактично не оспорюючи об`єктивно встановлені та доказані обставини щодо незаконного відчуження ОСОБА_7 транспортного засобу, що належав йому на праві власності та знаходився у заставі банку, на підставі укладених між сторонами цивільно-правових угод, дійшов до висновку про те, що ухвалені у справі судові рішення підлягають скасуванню, як незаконні, а кримінальне провадження закриттю, за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст.388 КК України, на підставі п.2 ч.І ст.284 КПК України, оскільки, як вважає захисник ОСОБА_10 , суди неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а кримінальне провадження проведено із порушенням права на справедливий суд з причин допущених процесуальних порушень.

Між тим, таке твердження є помилковим і таким що не ґрунтується на Законі, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.2 Кримінального кодексу України, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Згідно із ч.1 ст.3 Кримінального кодексу України, законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права, а відповідно до ч.3 цієї статті, злочинність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки, визначаються тільки цим кодексом.

Відповідно до ч.1 ст.11 Кримінального кодексу України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність) вчинене суб`єктом злочину.

Згідно до ч.2 ст.4 Кримінального кодексу України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

У диспозиції ч.1 ст.388 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 2456- від 03 березня 2005 року, із змінами, внесеними згідно із Законом № 3795-УІ від 22 вересня 2011 року) міститься вичерпний перелік неправомірної поведінки, яка передбачає настання кримінальної відповідальності, а саме розтрати, відчуження, приховування, підміни, пошкодження, знищення майна або іншої незаконної дії з майном, на яке накладено арешт, із заставленим майном або майном, яке описано, чи порушення обмеження (обтяження) права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банку або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами, на які накладено арешт.

З урахуванням змісту цієї норми кримінального закону вбачається, що предметом цього злочину є майно, стосовно обігу якого встановлено особливий правовий режим - заставне майно, майно, на яке накладено арешт та майно, яке описано чи підлягає конфіскації, а об`єктом - суспільні відносини, що забезпечують виконання процесуальних актів, які приймаються відповідно до завдань правосудця, тобто посягання, що порушують суспільні відносини, які забезпечують обов`язковість виконання рішень судів, інших державних органів чи посадових осіб, пов`язаних в тому числі із зверненням державною виконавчою службою стягнення на майно боржника.

Однак, основним безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 388 КК України, у частині незаконних дій із заставленим майном, є саме встановлений законодавством порядок забезпечення цивільно-правових і майново- господарських зобов`язань заставою в частині виконання володільцем предмета застави покладених на нього обов`язків.

Із аналізу статей 572-593 Цивільного кодексу України, норм законів України «Про заставу» і «Про іпотеку», якими детально регламентована процедура застави майна, випливає, що застава майна - це спосіб (вид) забезпечення зобов`язань (якщо інше не встановлено законом), в силу якого кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов`язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника (право застави).

Заставодавець має право користуватися та розпоряджатися предметом застави лише за умов, що таке користування та розпорядження здійснюються з дотриманням вимог ст. 586 ЦК і ст. 17 Закону «Про заставу», при цьому заставодавець може відчужувати заставлене майно тільки за згодою заставо держателя.

Ознака ввіреності заставленого майна має особливості порівняно з ввіреністю арештованого чи описаного майна.

Це пов`язано з тим, що цивільне законодавство, яке регламентує такий вид забезпечення зобов`язань, не встановлює загального обов`язку передачі предмета застави тій чи іншій особі.

Так, у ч. 6 ст. 576 ЦК зазначається, що предмет застави залишається у заставодавця, якщо інше не встановлено договором або законом.

При цьому у частинах 1 і 2 ст. 575 ЦК визначено, що іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи, а закладом - застава рухомого майна, що передається у володіння заставодержателя, або за його наказом - у володіння третій особі.

Виконання процедури ввірення, у цьому значенні предмета застави його володільцю, чинне цивільне законодавство не вимагає і навіть не передбачає.

Разом з тим, аналіз положень Закону № 3795-VІ, дозволяє стверджувати, що, встановлюючи у межах ст.388 КК України кримінальну відповідальність за незаконні дії із заставленим майном, законодавець передусім мав на увазі такі незаконні дії, які вчиняються саме заставодавцем, - тоді, коли заставлене майно нікому не передається, а залишається в його власника.

У зв`язку з чим, під ввіреністю заставленого майна в диспозиції ч. 1 ст.388 КК України законодавець, має на увазі правомірне (на підставі закону або договору) володіння винним (заставодавцем, заставо держателем, третьою особою) предметом застави.

Крім того, Цивільним кодексом України, нормами законів України «Про заставу» і «Про іпотеку» не передбачено взагалі, тим паче обов`язково, працівниками банківських установ письмово попереджати осіб, з якими укладаються цивільно-правові угоди, щодо настання кримінальної відповідальності за ст.388 КК України, у разі порушення умов договору в частині здійснення незаконних дій щодо із заставним та іпотечним майном, а тому посилання захисника ОСОБА_10 на обов`язковість такого попередження банком, під час укладення угод із ОСОБА_7 , взагалі є безпідставними.

Окрім того, як вбачається із змісту диспозиції ч.1 ст.388 КК України, обов`язкове письмове попередження про настання кримінальної відповідальності за ст.388 КК України має місце лише у разі здійснення опису та арешту майна, та повинно відбуватись уповноваженими на це посадовими особами відповідних державних органів.

Таким чином, правильними є висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст. 388 КК України, як відчуження заставленого майна, здійснене особою, якій це майно ввірено та визнання його винуватим у вчиненні даного злочину.

Стосовно доводів апеляційної скарги щодо цивільного позову.

Під час кримінального провадження уповноваженим представником банку до ОСОБА_7 пред`явлений цивільний позов у кримінальному провадженні про відшкодування матеріальної шкоди від злочину, який разом із довідкою про стан та історію заборгованості за кредитним договором № 12134748 від 21 липня 2011 року, що містить детальні відомості про розрахунок матеріальної шкоди, отриманий стороною захисту до початку судового розгляду.

Під час судового розгляду стороною захисту ніяких заперечень щодо пред`явленого цивільного позову не заявлялось та взагалі не оспорювались питання щодо його задоволення, при цьому безпосередньо обвинувачений ОСОБА_7 пред`явлений цивільний позов визнав у повному обсязі.

Щодо порушення права на справедливий суд та аргументів апеляційної скарги з цього приводу, колегія суддів зазначає наступне.

Посилання в апеляційній скарзі на відсутність у прокурора ОСОБА_11 повноважень брати участь в судовому засіданні визнаються колегією суддів необґрунтованим, виходячи з наступного.

Згідно ст. 37 КПК України прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

З дослідженої під час апеляційного розгляду колегією суддів постанови керівника Первомайської місцевої прокуратури про призначення прокурора від 16грудня 2015 року вбачається, що прокурор Красноградського відділу Первомайської місцевої прокуратури ОСОБА_11 призначена процесуальним керівником у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 12015220350000662 від 26.10.2015 року за ч.1ст. 388 КК України. (Т.1 арк. 244)

В той же час кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 також внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 26.10.2015 року за № 12015220350000662 , а відтак є тим же самим кримінальним провадженням.

Таким чином, участь прокурора ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді першої інстанції та виконання нею функції прокурора є легітимною.

Стосовно посилань у скарзі на необґрунтоване відхилення судом клопотання про повернення обвинувального акту прокурору, колегія суддів зазначає, що під час підготовчого судового засідання суд позбавлений можливості надавати оцінку фактичним обставинам кримінального провадження, а відтак відхилення клопотання про повернення обвинувального акту є цілком обґрунтованим.

В подальшому ж як обвинувачений так і його захисник вважали можливим призначення кримінального провадження до судового розгляду, що і було зроблено судом першої інстанції.

Стосовно ігнорування судом змістовних аргументів сторони захисту про відсутність складу злочину у діях ОСОБА_12 , то ці аргументи як сам зазначив захисник обвинуваченого продубльовані в самій апеляційній скарзі та відповіді на них надані вище.

Отже, ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновку суду першої інстанції, а відтак апеляційна скарга підлягає відхиленню, а судове рішення належить залишити без змін.

В той же час під час апеляційного розгляду встановлено, що на час розгляду апеляційної скарги, відповідно до ст. 49 КК України, закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_12 за ч.1 ст.388 КК України.

При цьому обвинуваченому ОСОБА_12 роз`яснено, що застосування до нього положеннястатті 49 КК Українине є реабілітуючою обставиною.

Разом з тим, ОСОБА_12 відмовився ініціювати питання про скасування вироку із закриттям кримінального провадження щодо нього, вважаючи себе невинуватим.

З огляду на це колегія суддів вважає необхідним звільнити його від покарання на підставі ч.5ст. 74 КК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407КПК, ст.. 49, ч.5 ст. 74 КК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Красноградського районного суду Харківської області від 09.06.2016р. відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

На підставі ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, призначеного вироком суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді