Справа №: 398/2415/18
Провадження
№: 2-а/398/4/19
РІШЕННЯ
Іменем України
"18" липня 2019 р. Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області у складі судді Орловського В.В., з участю секретаря судового засідання Величко Т.Г., розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Олександрії справу за адміністративним позовом Олександрійського міського відділу Управління Державної міграційної служби України до ОСОБА_1 про примусове видворення за межі України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Республіки В`єтнам ОСОБА_1 ,
встановив:
Позивач звернувся з вищевказаною позовною заявою, у якій просив на підставі ч. 1 ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" примусово видворити з України громадянина Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та заборонити йому подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років та з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення затримати громадянина Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , терміном на шість місяців.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що ОСОБА_1 прибув на територію України в 2013 році в приватних справах по паспорту Республіки В`єтнам, який ним був втрачений та проживає за адресою: АДРЕСА_1 . За час перебування на території України іноземець із відповідною заявою про продовження строку перебування до ДМС України не звертався, клопотання щодо набуття/прийняття громадянства України, оформлення дозволу на імміграцію в Україну, документування посвідкою на тимчасове проживання не порушував. 31 березня 2018 року Олександрійським МВ УДМС України у Кіровоградській області відповідача, документованого довідкою про особу, було притягнуто до адміністративної відповідальності, згідно ч. 1 ст. 203 КУпАП та відповідно до винесеної постанови визнано винним у вчиненні правопорушення, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 510 грн. Зазначений штраф іноземцем сплачений (квитанція від 02.04.2018 № 102010023). Приймаюча сторона, яка надала іноземцеві житло та не вжила заходів щодо його несвоєчасної реєстрації, громадянка України ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , притягнута до адміністративної відповідальності, згідно ст. 205 КУпАП (протокол МКВ № 039211 від 31.03.2018 ) та відповідно до винесеної постанови визнана винною у вчиненні правопорушення, передбаченого ст. 205 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді попередження. Олександрійський МВ УДМС України у Кіровоградській області маючи інформацію, яка доводить, що дії ОСОБА_1 порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства вважаючи перебування ОСОБА_1 на території України таким, що суперечить вимогам законодавства України про правовий статус іноземців на підставі ст. 26 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" прийняв 03.05.2018 року рішення про примусове повернення за межі України громадянина Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , з яким останній ознайомлений того ж дня. Листом від 03.05.2018 р. № 12/750 про прийняте рішення повідомлений Керівник Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області. За обліками інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон України "Аркан", встановлено, що відповідач свідомо не виконав умови процедури повернення та не покинув територію України. Громадянин Республіки В`єтнам ОСОБА_1 своїми діями порушує вимоги Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та "Правил в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України та транзитного проїзду через її територію". Його подальше перебування на території України суперечить законодавству України.
29 листопада 2018 року ОСОБА_1 подав відзив на позовну заяву, у якому просив відмовити у задоволенні вказаного вище адміністративного позову. В обгрунтування зазначив, що проживає на території України з 2000 року. Останній раз перетинав межі України в 2007 році на законних підставах, але після цього ОСОБА_1 втратив свій паспорт громадянина Республіки В`єтнам. В 2010 році почав проживати однією сім`єю як чоловік і дружина з ОСОБА_2 . Від спільного життя мають чотирьох дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , доньку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . В свідоцтві про народження дітей відповідач як батько не зазначений, так як на час народження у нього не було паспорту. Але, згідно висновку аналізу ДНК від 31.08.2018 року, відносно старшого сина ОСОБА_3 , встановлено, що ОСОБА_1 є його біологічним батьком. Окрім того, відповідач має намір зареєструвати шлюб з ОСОБА_2 та внести зміни до актових записів про народження його з ОСОБА_2 спільних дітей. Відповідач, посилаючись на ч. 1 ст. 29 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та Угоду про реадмісію громадян обох держав, укладену між Кабінетом Міністрів України та Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам, ратифікований Законом України № 359-VІ від 03.09.2008 року, просить застосувати до нього процедуру реадмісії. Також відповідач зазначив, що визнає, що не має документів на право перебування на території України, а тому підлягає реадмісії, що в свою чергу виключає можливість застосування до нього процедури примусового видворення, а відповідно й затримання з метою поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні для ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України. Щодо вказаних позовних вимог відповідач зазначає наступне, відповідно до ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. У п. п. f п. 1 ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод вказано, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: "законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції".
21 березня 2019 року ухвалою Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області провадження у справі було зупинено до набрання законної сили судовим рішенням у справі за позовною заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Олександрійський МВ ДРАЦС у Кіровоградській області про визнання батьківства та внесення змін до актового запису про народження дитини.
Відповідно до ухвали Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 13 червня 2019 року провадження у справі було відновлено, оскільки судове рішення у справі за позовної заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа Олександрійський МВ ДРАЦС у Кіровоградській області про визнання батьківства та внесення змін до актового запису про народження дитини 23 квітня 2019 року набрало законної сили.
У судовому засіданні представник позивача начальник Олександрійського МВ УДМС України у Кіровоградській області Компанієць С.Л. підтримав адміністративний позов з підстав зазначених у ньому та просив його задовольнити. Також зазначив, що відповідачем не було надано жодних документів, які підтверджували законність його перебування на території України або документів, які надавали йому право залишитись легально на території України. Також відповідача було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 205 КУпАП, накладено штраф, який ОСОБА_1 сплатив, вказану постанову він не оскаржував. Також представник позивача роз`яснив, що у зв`язку з наявністю у відповідача дитини він має право звернутися до ДМС і скористатися процедурою отримання дозволу на імміграцію для возз`єднання із сім`єю, для цього потрібно підтвердити, що дитина є громадянином України, однак ОСОБА_1 з цим питанням до ДМС не звертався.
Відповідач ОСОБА_1 у судовому засіданні сказав, що не згоден з позовом, каже що сам виїде з України, але просить дати йому строк півтора роки, тому що має на території України маленьких дітей. У наступних судових засіданнях він виражав бажання залишитися проживати в Україні разом зі своєю сім`єю. Стверджує що приїхав в Україну у 2000 році за візою для навчання, але фактично не навчався і працював неофіційно на ринку "Барабашово" у Харкові. Чотири з половиною роки тому приїхав в Олександрію. Проживає у цивільному шлюбі з ОСОБА_2 з якою вони у двох мають чотирьох дітей. Він не зареєстрований батьком дітей. Зареєструватися батьком не може, оскільки не має документів. Отримав паспорт у серпні, однак стверджує, що у нього не було часу звернутися до органів ДРАЦС. Стверджує, що добровільно не виїхав з України відповідно до рішення про повернення, тому що не мав грошей на квиток та має багато дітей. Він також зазначив, що втратив соціальні зв`язки у В`єтнамі. Також відповідач повідомив, що він не розумів змісту протоколів, які він підписував у Олександрійському МВ ДМС України у Кіровоградській області, оскільки не володіє українською мовою.
Представник відповідача - адвокат Шлякова Н.В. у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позову з підстав, зазначених у відзиві. Вона також наголосила на тому, що ОСОБА_1 прибув на територію України у 2000 році у віці 23 років, тепер йому вже 42, востаннє він перетнув кордон України на законних підставах у 2007 році, проживаючи на території України у нього з`явилась сім`я: цивільна дружина ОСОБА_2 та четверо дітей, щодо однієї дитини йому вдалось встановити батьківство у судовому порядку, щодо решти він на даний час не може зареєструвати батьківство в органах ДРАЦС через статус нелегального мігранта, він також через цей статус не має можливості зареєструвати шлюб з ОСОБА_2 , що підтверджується листом-відмовою ДРАЦС, разом з тим, що він тривалий час фактично проживає в Олександрії із своєю цивільною дружиною і дітьми, піклується про них, працює та утримує сім`ю. За таких обставин задоволення позову про видворення та заборону на в`їзд на 5 років призведе до руйнування сім`ї, він втратить зв`язок з дітьми, які фактично виростуть без батька.
Заслухавши учасників справи, дослідивши наявні у справі докази, суд встановив такі обставини і дійшов таких висновків.
13 березня 2019 року ОСОБА_1 Олександрійським МВ УДМС України в Кіровоградський області було видано довідку про особу. У даній довідці у п.9 зазначено" Документ, що посвідчує особу, відсутній, інформація про особу за обліками ДМС відсутня" Також зазначено, що особу було виявлено 31 березня 2018 року у місті Олександрії на міському ринку.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МКВ № 039210 ОСОБА_1 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП. У протоколі у графі "пояснення особи, стосовно якої складено протокол" зазначено: "Я, ОСОБА_1 , проживаю без паспорта та інших документів, які дозволяють проживати в Україні, так як був втрачений паспорт і я не зміг нічого більше оформити. З моїх слів записано вірно та мені прочитано".
Відповідно до постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКВ 039210 від 31 березня 2018 року ОСОБА_1 було визнано винним у порушенні ст. 15, 17 "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства від 22.09.2011 р. , ч. 2 п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 15.02.2012 р. № 150, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 203 КУпАП. Постановою встановлено, що 31 березня 2018 року о 10.00 співробітниками ГУНП області на міському ринку був встановлений громадянин В`єтнаму ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає без паспорта, без документів на право проживання в Україні з 2013 року. Відповідно до вказаної вище постанови на відповідача було накладено адміністративний штраф у розмірі 510 гривень. Постанова була винесена 2 квітня 2018 року, а 11 квітня 2018 року набрала законної сили.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ПР МКВ 039211 від 31.03.2018 року ОСОБА_8 було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 205 КУпАП. У протоколі у графі "пояснення особи, стосовно якої складено протокол" зазначено: "Я, ОСОБА_9 , не забезпечила своєчасну реєстрацію своєму цивільному чоловіку ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у м. Олександрія, так як спочатку у нього була реєстрація, а потім він втратив паспорт".
Відповідно до постанови про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКВ № 039211 від 31.03.2018 року ОСОБА_9 було визнано винною у порушенні вимог ст. 15 Закону України "Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні", за що передбачена адміністративна відповідальність за ст. 205 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у вигляді попередження. Постанова була виконана 31 березня 2018 року та набрала законної сили 11 квітня 2018 року.
3 травня 2018 року відповідно до Рішення № 62, затвердженого т.в.о. начальника УДМС України у Кіровоградській області Т.В. Язловецької було вирішено примусово повернути за межі України громадянина Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язати його покинути територію України у термін до 31.05.2018 року.
Про вказане вище рішення відповідача було повідомлено, про що свідчить його підпис у вказаному рішенні.
Також про Рішення № 62 від 03.05.2018 року про примусове повернення з України громадянина Республіки В`єтнам ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було повідомлено керівника Олександрійської місцевої прокуратури.
Відповідно до службової записки від 11.06.2018 року головного спеціаліста сектору організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення УДМС України у Кіровоградській області Житняка Д .Ю. за обліками інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон "Аркан" встановлено, що іноземець у визначений термін до 31.05.2018 р. територію України не залишив. Також у листі зазначено, що зі службової записки начальника Олександрійського МВ УДМС України в Кіровоградській області Компанійця С.Л. встановлено, що вказаний іноземець продовжує нелегально перебувати на території м. Олександрія, Кіровоградської області. Враховуючи те, що у вказаного іноземця відсутній паспортний документ, який дозволив би йому залишити межі України, Житняк Д.Ю. зазначив, що вважає за доцільне, в порядку ст. 30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" звернутись до суду з адміністративним позовом про примусове видворення вказаного іноземця за межі України та його затримання для ідентифікації та забезпечення примусового видворення.
Паспорт громадянина Республіки В`єтнам був виданий ОСОБА_1 6 серпня 2018 році у м. Києві, тип Р, код держави VNM, № паспорта НОМЕР_1 . Це підтверджується ксерокопією паспорта та відповідним перекладом.
Відповідно до роз`яснення начальника відділу Олександрійського МВ ВДРАЦС ГТУЮ в Кіровоградській області Славської В.М. від 05.12.2018 року № 2746-14.19-04-09 ОСОБА_1 є громадянином Республіки В`єтнам та перебуває на території України з порушенням вимог чинного законодавства, згідно інформації УДМС України в Кіровоградській області від 09.11.2018 р. № 3501,5-6709/35.1-18. У зв`язку з вищевикладеним, виконати заяву громадянина Республіки В`єтнам ОСОБА_1 про визнання батьківства та внесення його як батька до актових записів про народження дітей у відділу не має правових підстав.
9 листопада 2019 року начальником Олександрійського МВДРАЦС ГТУЮ в Кіровоградській області ОСОБА_1 було відмовлено у реєстрації шлюбу з ОСОБА_2 , на підставі того, що згідно інформації УДМС України в Кіровоградській області від 09.11.2018 р. № 3501,5-6709/35.1-18, ОСОБА_1 перебуває на території України з порушенням вимог чинного законодавства. Це підтверджується ксерокопією відмови у державній реєстрації шлюбу від 09.11.2019 р. № 2006-14.19-05/02-03.
Відповідно до виданої КП "Житлогосп" ОСОБА_2 довідки про склад зареєстрованих за адресою АДРЕСА_1 осіб, у цьому житлі зареєстроване її місце проживання, з нею зареєстровані її діти ОСОБА_6 , ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 .
Відповідно до акту-розпорядження № 850 від 10.12.2018 року, складеного майстром дільниці ОСОБА_17 , паспортистом ОСОБА_18 , в присутності сусідів ОСОБА_19 , АДРЕСА_2 , при обстеженні квартири АДРЕСА_1 було встановлено, що ОСОБА_1 в АДРЕСА_1 проживає без реєстрації з 2015 року.
Відповідно до наданих суду результатів аналізу ДНК, ОСОБА_1 є біологічним батьком ОСОБА_3 .
Рішенням Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 20 березня 2019 року задоволено позов ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_8 , громадянина Вьєтнаму, паспорт № НОМЕР_2 виданий посольством В`єтнаму в Україні, місце народження ОСОБА_1 , проживає: АДРЕСА_1 ) до ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 , РНОКПП НОМЕР_3 , проживає: АДРЕСА_1 ) третя особа - Олександрійський міськрайонний відділ державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції у Кіровоградській області (ЄДРПОУ 41491133, м. Олександрія Кіровоградської обл. вул 6 Грудня, 138), про визнання батьківства та внесення змін до актового запису про народження. Визнано ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , громадянина В`єтнаму, батьком дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Вирішено записати ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_8 , громадянина В`єтнаму, батьком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в свідоцтві про його народження. Вирішено внести зміни до актового запису № 401 від 07 червня 2012 року, який складено відділом державної реєстрації актів цивільного стану по місту Олександрії Олександрійського міськрайонного управління юстиції у Кіровоградській області про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зазначивши в графі «батько» батьком дитини ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_8 року народження , громадянина В`єтнаму.
Допитана у судовому засіданні як свідок цивільна дружина відповідача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 повідомила, що ОСОБА_1 є її цивільним чоловіком. Проживає з відповідачем 10 років, знає, що в Україні він перебуває з 2000 року. У 2009 році вона познайомилась з відповідачем, має з ним спільних чотирьох дітей 2012, 2014 і 2015, 2018 року народження. Він не зареєстрований батьком, відомості вносились зі слів матері. Проведений тест ДНК щодо старшої дитини. ОСОБА_1 в`їхав в Україну законно, тому що бачила його паспорт з печаткою про в`їзд, який він у подальшому втратив. При реєстрації народження дітей відомості про батьківство ОСОБА_1 не було внесено до актових записів, оскільки він не мав документів. ОСОБА_1 не виїхав з України тому що не має грошей і не міг покинути дітей, оскільки у такому випадку сім`я не матиме іншого доходу, крім соціальної допомоги на дітей, яку отримує свідок як мати-одиначка. ОСОБА_1 забезпечує матеріальні потреби сім`ї. Свідок стверджує, що без свого цивільного чоловіка вона не зможе забезпечити дітей. Також свідок повідомила, що має проблеми із серцем, а отже, самостійно не має можливості виховувати дітей.
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами, регулюються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», який визначає правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, та встановлює порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України.
У статті 30 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" встановлено підстави та порядок примусового видворення іноземців та осіб без громадянства. Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. Іноземцям та особам без громадянства, зазначеним у цій статті, забороняється подальший в`їзд в Україну строком на п`ять років. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення та додається до строку заборони в`їзду в Україну, який особа мала до цього.
Згідно ст. 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Стаття 1 Європейської конвенції з прав людини вимагає від Договірних держав ґарантувати конвенційні права і свободи не лише громадянам, а кожному хто, перебуває під їхньою юрисдикцією. Найбільш яскравими прикладами того, як цей принцип реалізується на практиці, можуть служити справи, в яких стверджується про порушення права на сімейне життя у зв`язку з діями держави, спрямованими на депортацію особи, яка влаштувала сімейне життя з громадянином/громадянкою Договірної держави, або на скасування наданого цій особі дозволу на проживання. Визначаючи можливість вважати такі дії порушенням права на сімейне життя, Європейський суд враховує ряд факторів. У кожній такій справі ЄСПЛ має проаналізувати таку скаргу з урахуванням складного комплексу факторів. Конвенція не гарантує права іноземця на в`їзд або проживання в певній країні, і, виконуючи своє завдання збереження громадського порядку, Договірні держави мають право депортувати, наприклад, іноземця, засудженого за кримінальні правопорушення. Проте, їхні рішення у цій сфері повинні (наскільки вони можуть втручатися в право, захищене відповідно до пункту 1 статті 8) бути відповідно до закону і необхідними в демократичному суспільстві. У справі Boultif v. Switzerland, 54273/00, 2001 ЄСПЛ зазначив, що має лише обмежену кількість вирішених справ, коли головною перешкодою для депортації є те, що це спричинить труднощі для подружжя залишатися разом і, зокрема, для одного з них та / або дітей, щоб жити в іншій країні походження. Тому ЄСПЛ встановив керівні принципи для того, щоб вивчити, чи необхідний цей захід у демократичному суспільстві.
У пунктах 57-59 рішення у справі Uner v. the Netherlands [GC], 46410/99, 2006 (посилання у мереді інтернет HUDOC - http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-77542 ) ЄСПЛ доповнив та деталізував спосіб застосування даних принципів. ЄСПЛ зазначив, що: "Навіть якщо стаття 8 Конвенції, не містить абсолютного права будь-якої категорії іноземця не бути депортованим, прецедентне право ЄСПЛ наочно показує, що існують обставини, коли депортація іноземця призведе до порушення цього положення (наприклад, Beldjoudi проти Франції, 1992, серія A № 234-A; і Boultif, наведене вище; див. також Amrollahi v. Denmark, № 56811/00, 2002; Yilmaz проти Німеччини, № 52853/99, 2003, і Келес проти Німеччини, № 32231/02, 2005). Ці критерії є такими:
- характер і серйозність правопорушення, вчиненого заявником;
- тривалість перебування заявника в країні, з якої він має бути висланий;
- час, що минув з моменту скоєння злочину та поведінки заявника протягом цього періоду;
- національності різних зацікавлених осіб;
- сімейна ситуація заявника, наприклад, тривалість шлюбу та інші фактори, що свідчать про ефективність сімейного життя пари;
- чи знала особа про це правопорушення той час, коли він чи вона вступила в сімейні відносини;
- чи є діти у шлюбі, і якщо так, то їхній вік;
- серйозність труднощів, з якими зустрінуться чоловік / дружина в країні, до якої заявник повинен бути депортований.
- найкращі інтереси та добробут дітей, зокрема серйозність труднощів, з якими можуть зіткнутися будь-які діти заявника в країні, до якої заявник повинен бути депортований;
- міцність соціальних, культурних та сімейних зв`язків з приймаючою країною та країною призначення."
Враховуючи зазначені норми права і практику ЄСПЛ суд приходить до наступних висновків.
Громадянин Республіки В`єтнам ОСОБА_1 під час перебування в Україні порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства та не виконав рішення про примусове повернення за межі України.
Водночас, ОСОБА_1 згідно його пояснень та пояснень свідка ОСОБА_9 перебуває на території України з 2000 року. Посилання позивача на те, що відповідач в`їхав на територію України у 2013 році не мають жодного підтвердження. З 2009 року відповідач проживає у цивільному шлюбі з громадянкою України ОСОБА_2 , з якою вони спільно виховують чотирьох спільних дітей: сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , сина ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , доньку ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_6 . ОСОБА_1 проживає зі своєю сім`єю без реєстрації з 2015 року за адресою: АДРЕСА_1 . Аналізами ДНК підтверджується, що ОСОБА_1 є біологічним батьком ОСОБА_3 . Також його батьківство встановлено зазначеним вище рішенням суду.
Отже, ОСОБА_1 проживає в Україні протягом 19 років, протягом яких відповідні органи державної влади не ставили питання про його повернення чи видворення до країни походження. За цей час він створив сім`ю з громадянкою України ОСОБА_9 , з якою проживає 10 років та згідно зазначеного вище рішення суду має спільну дитину, а також спільно з нею виховує ще трьох дітей, по відношенню до яких визнає себе батьком та не має можливості зареєструвати своє батьківство через статус нелегального мігранта.
З огляду на вищезазначене та враховуючи те, що у ОСОБА_1 на території України створив сім`ю, яка складається з чотирьох дітей та жінки, зя кою він протягом 10 років перебуває у фактичних сімейних відносинах, які перебувають на його утриманні, суд вважає, що видворення відповідача та застосування щодо нього заборони на в`їзд в Україну строком на 5 років становитиме непропорційне легітимній меті забезпечення міграційної політики держави втручання у передбачене ст.8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право відповідача на повагу до його сімейного життя, оскільки призведе до руйнівних наслідків для його сімейних відносин з дітьми і ОСОБА_9 .
Також дійшовши висновку про непропорційність втручання у право відповідача на повагу до його сімейного життя, суд врахував те, що ОСОБА_1 майже половину свого життя проживає в Україні, державні органи протягом 18 років не застосовували відносно нього будь-яких заходів для усунення порушення міграційного законодавства, за цей час він втратив зв`язок з країною походження, натомість створив сім`ю в Україні з громадянкою України, яка не бажає залишати Україну, його народжені в Україні діти мають право на громадянство України за народженням.
Таким чином, застосування норм ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" щодо видворення іноземців та застосування п`ятирічної заборони в`їзду в Україну призведе до непропорційного втручання у право відповідача на повагу до його сімейного життя. За таких обставин у задоволенні позову слід відмовити.
Керуючись ст. 241-256, 288 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
вирішив:
Відмовити у задоволенні адміністративного позову Олександрійського міського відділу Управління Державної міграційної служби України, розташованого за адресою: вул. 6-го Грудня, м. Олександрія, Кіровоградської області, до ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_8 року народження , паспорт громадянина Республіки В`єтнам виданий 6 серпня 2018 році Посольством республіки В`єтнам в Україні у м. Києві, тип Р, код держави VNM, № паспорта НОМЕР_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_1 , про примусове видворення за межі України, заборону подального в`їзду на територію України та затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення громадянина Республіки В`єтнам ОСОБА_1 .
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду протягом 10 днів з дня його проголошення
Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України, до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи до або через Олександрійський міськрайонний суд Кіровоградської області.
Повне рішення проголошене 18 липня 2018 року.
Суддя В.В. Орловський
