ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 липня 2019 року

Справа № 160/3462/19

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді

Прудника С.В.

за участі секретаря судового засідання

Стогній К.В.,

за участі: представника позивача: представника відповідача:

Шашликова Д.Г. Суріна О.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою товариства з обмеженою відповідальністю “ЕЛІТНІКОГРУП” до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу, -

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2019 року товариства з обмеженою відповідальністю “ЕЛІТНІКОГРУП” (далі – ТОВ “ЕЛІТНІКОГРУП” або ТОВ «ЕНГ») звернулося до суду із позовною заявою до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області, в якій просило суд:

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН2531/269/НП/АВ/МГ-ФС/131 від 21 лютого 2019 року, прийняту Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області;

- визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН2531/269/НП/АВ/ТД-ФС/132 від 21 лютого 2019 року, прийняту Головним управлінням Держпраці у Дніпропетровській області.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що ТОВ «ЕНГ» отримало акт інспекційного відвідування від 18.01.2019 року № ДН-2531/269/НП/АВ без необхідних додатків, та не отримало необхідних додатків до акту інспекційного відвідування від 18.01.2019 року № ДН-2531/269/НП/АВ, які відповідно до зазначених у постановах про накладення штрафу даних, були зафіксовані засобами аудіо, фото- та/або відеотехніки, на підставі яких була розглянута справа про накладення штрафу за порушення законодавства про працю. Позивачем укладено договори на виконання робіт з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , то таким Виконавцям не видавались жодні накази, розпорядження про прийняття його на роботу чи допуск до роботи, Виконавців не ознайомлювали з правилами внутрішнього трудового розпорядку; не укладались договори на повну матеріальну відповідальність; також не вівся облік робочого часу, Виконавці не були підпорядковані жодному керівнику підприємства, що свідчить про цивільно-правовий характер даної угод. Підтвердженням того, що в даному випадку було укладено саме цивільно-правовий договір є те, що: у трудових відносинах важливим є процес трудової діяльності, її організація, якої в даному випадку не було; Виконавець за цим договором, на відміну від працівників, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку; за трудовим договором працівники приймаються до штату за певною кваліфікацією, професією, посадою, їм гарантується заробітна плата, гарантії, пільги, компенсації, тоді як за цивільно-правовим договором оплачується результат надання послуг і відносини сторін обмежуються лише наданням послуг і оплатою винагороди. В ході інспекційного відвідування від ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 пояснення не відбиралися. Зміст правових відносин їх з позивачем не з`ясовувався. За таких обставин, твердження інспектора праці про порушення ТОВ «ЕНГ» вимог статті 24 КЗпП України в частині не укладання трудового договору з особами не грунтується на приписах чинного законодавства України та є лише припущеннями контролюючого органу. Отже, акт інспекційного відвідування є повністю незаконним та таким, що не відповідає вимогам законодавства, складений упереджено та не об`єктивно, та як наслідок складені постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ДН2531/269/НП/АВ/МГ-ФС/131 від 21 лютого 2019 року та № ДН2531/269/НШАВ/ТД-ФС/132 від 21 лютого 2019 року є протиправними.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.04.2019 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі. Розгляд справи призначено за правилами загального позовного провадження.

У судове засідання 17.07.2019 року прибули представник позивача та представник відповідача.

Представник позивача позов підтримав та просив задовольнити його з підстав, викладених у позовній заяві.

Представник відповідача позовні вимоги не визнав, просив у задоволенні позові відмовити, посилаючись на доводи, наведені у письмовому відзиві на позов. В обґрунтування своєї позиції посилався на те, що ГУ Держпраці у Дніпропетровській області щодо здійснення інспекційного відвідування діяло на підставіё в межах та у спосіб у відповідності до норм чинного законодавства. Постанова про накладення штрафу № ДН2531/269/НП/АВ/МГ-ФС/131 від 21 лютого 2019 року та постанова про накладення штрафу № ДН2531/269/НП/АВ/ТД-ФС/132 від 21 лютого 2019 є законними та обґрунтованими, та такими, що складені у відповідності до норм діючого законодавства та не підлягають скасуванню.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, з`ясувавши всі фактичні обставини, оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд дійшов висновку, що позов не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 22.12.2018 року ГУ Держпраці у Дніпропетровській області, керуючись Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295, на підставі інформації, наданої листами ГУ ДФС у Дніпропетовській області від 01.11.2018 №66677/10/04-36-13-01-11, від 07.11.2018 №67471/10/04-36-13-01-11 (вх. № 16203 від 01.11.2018, вх. № 16607 від 07.11.2018 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області) щодо невідповідності кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності та за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, повноти, своєчасності нарахування та виплати заробітної плати прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої з наведених листів, за № ДН-2531 внесення до Реєстру інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця винесено наказ № 1198-І «Про призначення інспекційного відвідування». Означеним наказом зобов`язано головного державного інспектора відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Нікопольському регіоні ОСОБА_5 у період з 26.12.2018 року по 27.12.2018 року провести інспекційне відвідування зі здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю у товаристві товариства з обмеженою відповідальністю “ЕЛІТНІКОГРУП” за адресою: 53200, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Барнаульська, буд. 2, кв. 2, код ЄДРПОУ 40936814.

Керуючись Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, наданої листами Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 01.11.2018 №66677/10/04-36-13-01-11, від 07.11.2018 №67471/10/04-36-13-01-11 (вх. № 16203 від 01.11.2018, вх. № 16607 від 07.11.2018 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області) щодо невідповідності кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності, у зв`язку з неможливістю проведення інспекційного відвідування у визначені наказом №1198-1 від 22.12.2018 терміни (акт № ДН/2531/269/НП від 26.12.2018) та врученням вимоги про надання документів (№ ДН/2531/269/НП від 26.12.2018), першим заступника начальника ГУ Держпраці у Дніпропетровській області Осадчим І.М. 15.01.2019 видано наказ «Про поновлення інспекційного відвідування». Так, означеним наказом поновлено інспекційне відвідування із здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю у товаристві з обмеженою відповідальністю “ЕЛІТНІКОГРУП” за адресою: 53200, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Барнаульська, буд. 2, кв. 2, код ЄДРПОУ 40936814 в період з 17.01.2019 по 18.01.2019.

16.01.2019 року за № 08/4.3-н на адресу керівника ТОВ “ЕЛІТНІКОГРУП” ГУ Держпраці у Дніпропетровській області скеровано направлення на проведення інспекційного відвідування у відповідності до вимог до наказу від 15.01.2019 за № 54-Іпо, керуючись, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, наданої листами Головного управління ДФС у Дніпропетровській області від 01.11.2018 №66677/10/04-36-13-01-11, від 07.11.2018 №67471/10/04-36-13-01-11 (вх. № 16203 від 01.11.2018, вх. № 16607 від 07.11.2018 Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області) щодо невідповідності кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності, у зв`язку з неможливістю проведення інспекційного відвідування у визначені наказом №1198-1 від 22.12.2018 терміни (акт № ДН/2531/269/НП від 26.12.2018) та врученням вимоги про надання документів (№ ДН/2531/269/НП від 26.12.2018) щодо проведення позапланового заходу у формі інспекційного відвідування у товаристві товариства з обмеженою відповідальністю “ЕЛІТНІКОГРУП” за адресою: 53200, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Барнаульська, буд. 2, кв. 2, код ЄДРПОУ 40936814 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, застрахованих осіб, зайнятість, працевлаштування інвалідів та з питань дитячої праці у Нікопольському регіоні ОСОБА_5 .

В період з 17.01.2019 року по 18.01.2019 року інспектором праці Засядьвовк Т.Т. (службове посвідчення № 269) у відповідності до вимог ст. 259 Кодексу законів про працю України, частини третьої статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування», пунктів 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017р. № 295 у присутності директора ТОВ “ЕЛІТНІКОГРУП” ОСОБА_6 проведено інспекційне відвідування у товаристві обмеженою відповідальністю “ЕЛІТНІКОГРУП” код за ЄДРПОУ 40936814, юридична адреса: 53200, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Барнаульська, буд. 2, кв.2, фактичне місце знаходження: 53200, Дніпропетровська область, вул АДРЕСА_1 Патріотів України, буд. АДРЕСА_2 .

В ході проведення інспекційного відвідування встановлені наступні порушення:

- ч. 3 ст. 24 КЗпП, ПКМУ № 413.

У ході інспекційного відвідування виявлено факти, використання праці найманих працівників без належного оформлення трудових відносин, а саме залучення 4 найманих працівників: ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 до виконання будівельних робіт за договором підряду, а не трудовим договором відповідно до вимог законодавства, та підміну трудових відносин цивільно-правовими, що є порушенням ч. 3, ст.24 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 із змінами і доповненнями за нормою якої працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Отже, вчинений правочин є удаваним (таким, що вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили). А за такими правочинами відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили (ст. 235 Цивільного кодексу України).

- ч. 1 ст. 94 КЗпП, ч. 1 ст. 1 ЗУ№ 108, ч.1 ст. 2 ЗУ№ 108.

Протокольним рішенням загальних зборів учасників ТОВ "ЕНГ" від 24.10.2016 №2/2016, обов`язки директора щодо ведення обліку, подання звітності до контролюючих органів, укладання від імені товариства необхідних правочинів без довіреності (безпосереднє керівництво) вирішено покласти на учасника Товариства - ОСОБА_6 , без укладення з ним трудового договору та без виплати винагороди за його діяльність про що видати відповідний наказ.

До інспекційного відвідування наданий наказ від 24.10.2016 року №1 «Про вступ ОСОБА_6 на посаду директора». Із змісту наказу випливає, що відповідно до ст. 65, 128 Господарського кодексу України, учасник Товариства ОСОБА_6 виконує обов`язки директора щодо ведення обліку, подання звітності до контролюючих органів, укладання від імені товариства необхідних правочинів без довіреності, без укладення з ним трудового договору та виплати винагороди за його діяльність.

Пунктом 7.1.3 Статуту ТОВ «ЕНГ» визначено, що засновники (учасники) Товариства мають право здійснювати трудову діяльність в Товаристві на підставі трудового договору (контракту), або за договором цивільно-правового характеру. Інших положень стосовно порядку здійснення управління Товариством та способів визначення винагороди власнику Статут ТОВ «ЕНГ» не містить.

Як зазначено в Описі стану додержання вимог законодавства про працю (розділ II акту), до інспекційного відвідування табелі обліку робочого часу, відомості з нарахувань та утримань із заробітної плати, виплатні відомості не надані. З усного пояснення директора ТОВ «ЕНГ» ОСОБА_6 слідує що, він як співзасновник Товариства, керуючись рішенням загальних зборів, заробітну плату собі не нараховував та не отримував.

Аналізом відомостей Переліку юридичних осіб, які нараховували доходи окремим фізичним особам лише за договорами цивільно - правового характеру у яких взагалі (згідно даних Податкового розрахунку за 1-2 квартали 2018 року) не нараховувалися доходи за 101 ознакою - «доходи у вигляді заробітної плати, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового договору (контракту)», наданого до листа Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (яка стала підставою для проведення перевірки), обсяги постачання зазначені в сумі 2274009,0 грн, що свідчить про те, що ТОВ «ЕНГ» не припиняло здійснення своєї господарської діяльності. Таким чином, інспекційним відвідуванням встановлено факт нарахування та невиплати заробітної плати працівнику ТОВ "ЕНГ" - директору Товариства ОСОБА_6 за виконану ним роботу за січень-грудень 2018, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 94 Кодексу законів про працю України від 10.12.1971 із змінами і доповненнями, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 №108 та порушенням мінімальних державних норм і гарантій в оплаті праці, передбачених ст. 12 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.1995 №108. Причин не нарахування та не виплати заробітної плати директору ТОВ "ЕНГ" ОСОБА_6 за період січень-грудень 2018 року при умові не припинення ведення господарської діяльності Товариством, директором ОСОБА_6 не надано.

За результатами інспекційного відвідування 18.01.2019 року фахівцем Держпраці складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ДН 2531/269/НП/АВ. Вказаний акт 18.01.2019 року отримано директором ТОВ "ЕНГ" - ОСОБА_6 , що підтверджується відповідним підписом останнього.

На підставі акту № ДН 2531/269/НП/АВ від 18.01.2019 року, у відповідності до вимог ст. 259 КЗпП України, ч. 3 ст. 34 ЗУ «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 19 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017р. № 295 інспектором праці Засядьвовк Т.Т. 24.01.2019 року винесено припис № ДН2531/269/НП/АВ/П про усунення виявлених порушень. Вказаним приписом ТОВ "ЕНГ" зобов`язано у строк до 14.02.2019 року усунути виявлені під час перевірки порушення.

З матеріалів справи убачається, що припис № ДН2531/269/НП/АВ/П від 24.01.2019 року направлено засобами поштового зв`язку на юридичну адресу позивача: АДРЕСА_3 .

28.01.2019 р. першим заступником начальника ГУ Держпраці у Дніпропетровській області Осадчим Ігорем Михайловичем у зв`язку із виявленням порушень під час проведення у період з 17.01.2019 по 18.01.2019 року інспекційного відвідування у ТОВ "ЕНГ", код ЄРПОУ 40936814, юридична адреса: 53200, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Барнаульська, буд. 2, кв.2, у зв`язку із виявленням порушень про працю, керуючись п. 3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013р. № 509 винесено рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ДН2531/269/НПАВ/ТД/МГ від 28.01.2019 року на 12.02.2018р. о 09 год. 00 хв. за адресою: м. Дніпро, вул. Казакова, буд. 3, каб. 412.

Вказане рішення 29.01.2019 направлено засобами поштового зв`язку рекомендованим повідомленням про вручення поштивого відправлення на юридичну адресу ТОВ «ЕНГ»: 53200, Дніпропетровська область, м. Нікополь, вул. Барнаульська, буд. 2, кв.2.

07.02.2019 року на адресу ГУ Держпраці у Дніпропетровській області від директора ТОВ «ЕНГ» ОСОБА_6 надійшло клопотання про відкладення розгляду справи про накладення штрафу.

В свою ж чергу, 12.02.2019 року на № 1238-16/04 відповідач на адресу директора ТОВ «ЕНГ» ОСОБА_6 скерував повідомлення про відкладення розгляду справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення. У вказаному повідомленні йшла мова про те, що розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення відкладено на 21.02.2019 року на 11 год. 00 хв. за адресою: м. Дніпро, вул. Казакова, буд. 3, 4-й поверх, каб. 412.

21.02.2019 року першим заступником начальника Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Осадчим І.М. вирішено накласти на ТОВ “ЕЛІТНІКОГРУП” штраф у сумі 41 730 грн. (сорок одна тисяча сімсот тридцять гривень), про що складено постанову про накладення штрафу уповноваженими особами № ДН2531/269/НП/АВ/МГ-ФС/131, та вирішено накласти штраф у сумі 500 760 грн. (п`ятсот тисяч сімсот шістдесят гривень), про що складено постанову про накладення штрафу уповноваженими особами № ДН2531/269/НП/АВ/МГ-ФС/132.

Також, 21.02.2019 року на адресу ГУ Держпраці у Дніпропетровській області від ТОВ «ЕНГ» надійшли письмові пояснення, в обґрунтування яких позивач просив їх врахувати під час розгляду справи про накладення штрафу, та провадження по справі закрити.

Вважаючи, що перевірку проведено за відсутності правових підстав, а вказані постанови про накладення штрафу винесену безпідставно, незаконно та необґрунтовано, ТОВ “ЕЛІТНІКОГРУП” звернулося із позовом до суду.

Всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, дослідивши надані позивачем та відповідачем докази, суд приходить до наступних висновків.

Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Відповідно до ч.4 ст.2 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон №877-V) заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Статтею 259 Кодексу законів про працю України, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, (далі - КЗпП України) встановлено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, встановлено, що Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

До основних завдань Держпраці зазначеним Положенням віднесено реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Згідно з п.7 вказаного Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок №295), пунктом 2 якого встановлено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

В свою ж чергу, інспекційне відвідування є формою заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю запровадженою Порядком №295, яка відрізняється від перевірки об`єкта нагляду за підстави та порядком проведення. Порядок проведення інспекційного відвідування регламентується виключно Порядком №295, яким не здійснено розподіл заходів контролю на планові чи позапланові та який не передбачає необхідності отримання погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері на проведення інспекційних відвідувань.

Згідно з підпунктом 3 пункту 5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Пунктами 8-10 Порядку №295 встановлено, що про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

Тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Відповідно до ч.5 ст.7 Закону №877-V перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб`єкта господарювання.

Суб`єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред`явили документів, передбачених цією статтею.

Вказаній нормі кореспондують положення ст.10 Закону №877-V, згідно з якою суб`єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, зокрема, не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених цим Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам цього Закону.

Підпунктом 2 пункту 14 Порядку №295 передбачено право об`єкта відвідування під час проведення інспекційного відвідування не допускати до проведення інспекційного відвідування у разі: відсутності службового посвідчення; якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форми службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, перелік питань, що підлягають інспектуванню; якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, визначення пунктом 10 цього Порядку.

Таким чином з урахуванням вказаного, суд приходить до висновку, що при проведенні інспекційного відвідування відповідачем дотримано положення Порядку №295 та Закону №877-V щодо порядку проведення такого.

З матеріалів справи убачається, та про що вже зазналось вище, в ході перевірки встановлено порушення законодавства, які передбачають фінансову відповідальність у вигляді штрафної санкції по абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України, розмір штрафу – 500 760 грн., а саме:

Інспекційне відвідування проведене: 26.12.2018 з 10 год. 10 хв. до 12 год. 07 хв.; поновлене 17.01.2019 з 9 год.40 хв. по 18 січня 2019, здійснене вибірковим способом за 2018 рік, січень 2019 року.

Про початок проведення інспекційного відвідування внесений відповідний запис до Журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю).

У зв`язку з неможливістю проведення інспекційного відвідування у визначені наказом Головного Управління Держпраці у Дніпропетровській області №1198-1 від 22.12.2018 терміни (акт № ДН-2531/269/НП від 26.12.2018) директору ТОВ «ЕНГ» надіслана (через неможливість вручення) вимога про надання документів № ДН-2531/269/НП від 26.12.2018.

Проте, на вимогу від 26.12.2018 №ДП 2531/269/НП. ТОВ "ЕНГ" до інспекційного відвідування не надані: Книги реєстрації розпоряджень (наказів) з кадрових питань (особового складу - прийом звільнення, відрядження); Колективний договір; Положення про оплату праці (преміювання тощо) або інший нормативний документ, який передбачає систему та організацію оплати праці на підприємстві; Правила внутрішнього трудового розпорядку; штатні розписи з 01.01.2018 та діючий штатний розклад; книга обліку руху трудових книжок і вкладишів до них; трудові книжки найманих працівників; Повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу з відмітками про їх отримання за 2018, січень 2019; документи, які підтверджують нарахування і виплату заробітної плати за 2018, січень 2019 року, (відомості (особові рахунки) з нарахування та виплати заробітної плати,

індексації, компенсації тощо); банківські/касові документи в частині розрахунків з оплати праці; табелі обліку робочого часу.

Згідно відомостей з ЄДРПОУ ТОВ “ЕЛІТНІКОГРУП” займається наступними видами господарської діяльності: Оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням (Код КВЕД 46.69 основний); Будівництво інших споруд (КВЕД 42.99), Знесення (Код КВЕД 43.11); Підготовчі роботи на будівельному майданчику (Код КВЕД 43.12); Електромонтажні роботи (Код КВЕД 43.21); Монтаж водопровідних мереж, систем опалення та кондиціонування (Код КВЕД 43.22); Інші будівельно-монтажні роботи (КВЕД 43.29) та ряд інших у галузі торгівлі.

Протягом 2018 року, ТОВ "ЕНГ" в особі директора ОСОБА_6 укладено 5 цивільно-правових договорів з 4 громадянами на виконання робіт та послуг у галузі будівництва:

- будівельні роботи з мурування цеглини житлового будинку;

- роботи (послуги) з виконання підсобних і допоміжних робіт на будівельній ділянці, погрузка і вивантаження будівельних матеріалів, прибирання будівельного майданчика, столярні роботи (виточування і виготовлення виробів з дерева);

- роботи (послуги) з керівництва будівництвом на своїй ділянці, забезпечення виконання завдань по введенню об`єктів в експлуатацію у встановлені терміни, ведення обліку виконання будівельних робіт.

Штатний розклад ТОВ "ЕНГ" посад працівників (професій) у галузі будівництва не передбачає.

Наймані працівники у договорах виступали Виконавцями: 1. ОСОБА_1 (Виконавець), цивільно-правовий договір від 02.05.2018 № 1/18. Предметом договору є зобов`язання Виконавця виконати роботи (надати послуги): будівельні роботи з мурування цеглини в об`ємі 55 куб м, газобетону в об`ємі 32 куб. житлового будинку. Строк виконання робіт з 02.05.2018 по 02.06.2018.

Замовник забезпечує Виконавця усім необхідним для виконання роботи, передбаченої цим договором.

За виконану роботу замовник сплачує Виконавцю винагороду у розмірі 3960 грн. за домовленістю.

Оплата проводиться протягом 10 днів з дня прийняття Замовником роботи за актом.

2. ОСОБА_2 (Виконавець) за цивільно-правовими договорами від 02.05.2018 № 3/18 та від 01.11.2018 №17/18.

Предметом договорів є зобов`язання Виконавця виконати роботи (надати послуги): будівельні роботи з мурування цеглини в об`ємі 55 куб. м, газобетону в об`ємі 32 куб. житлового будинку.

Замовник забезпечує Виконавця усім необхідним для виконання роботи, передбаченої цим договором.

Термін виконання робіт за договором від 02.05.2018 №3/18 з 02.05.2018 по 01.11.2018.

За виконану роботу замовник сплачує Виконавцю винагороду у розмірі 23000 грн. за домовленістю. Оплата проводиться протягом 10 днів з дня прийняття Замовником роботи за актом.

Термін виконання робіт за договором від 01.11.2018 №17/18 з 01.11.2018 по 01.01.2019. За виконану роботу замовник сплачує Виконавцю винагороду у розмірі 8000 грн.

3. ОСОБА_3 за цивільно-правовим договором від 02.05.2018 №4/18.

Предметом договору є зобов`язання Виконавця виконати роботи (надати послуги) з виконання підсобних і допоміжних робіт на будівельній ділянці, погрузка і вивантаження будівельних матеріалів, прибирання будівельного майданчика, столярні роботи (виточування і виготовлення виробів з дерева).

Замовник забезпечує Виконавця усім необхідним для виконання роботи, передбаченої цим договором.

Термін виконання робіт за договором з 02.05.2018 по 01.11.2018.

За виконану роботу замовник сплачує Виконавцю винагороду у розмірі 23000 грн.

4. ОСОБА_4 за цивільно-правовим договором від 02.05.2018 № 5/18. Предметом договору є роботи (послуги) з керівництва будівництвом на своїй ділянці, забезпечення виконання завдань по введенню об`єктів в експлуатацію у встановлені терміни, ведення обліку виконання будівельних робіт.

Замовник забезпечує Виконавця усім необхідним для виконання роботи, передбаченої цим договором.

Термін виконання робіт за договором з 02.05.2018 по 01.11.2018, вартість винагороди визначена в розмірі 24000 грн.

Слід зазначити, що порядок визначення ціни договорів і порядок приймання виконаних робіт, порядок і умови їх оплати у Договорах не визначені.

Зокрема, дослідженням записів касової книги, видаткових касових ордерів ТОВ "ЕНГ" встановлено, що оплата за виконані роботи за цивільно-правовими договорами Виконавцям проведена готівковими коштами за видатковими касовими ордерами помісячно, а у рядку підстава виплати, зазначено «заробітна плата» за відповідний місяць.

Зокрема, ОСОБА_1 виплачено за к/о від 19.06.2018 №4 в сумі 3018,75 грн.; за к/о від 20.07.2018 №8 в сумі 144,9 грн., ОСОБА_3 виплачено за к/о від 19.06.2018 №3 в сумі 3018,75 грн.; за к/о від 20.07.2018 №7 в сумі 3018,75 грн., ОСОБА_2 виплачено за к/о від 19.06.2018 №2 в сумі 3018,75 грн.; за к/о від 20.07.2018 №6 в сумі 3018,75 грн.; за к/о від 20.08.2018 №10 в сумі 3018,75 грн.; виплачено за к/о від 20.09.2018 №13 в сумі 3018,75 грн.; виплачено за к/о від 20.10.2018 №16 в сумі 3018,75 грн.; виплачено за к/о від 20.11.2018 №19 в сумі 3018,75 грн.; виплачено за к/о від 20.12.2018 №21 в сумі 3018,75 грн., ОСОБА_4 виплачено за к/о від 19.06.2018 №1 в сумі 3220,00 грн; за к/о від 20.07.2018 №5 в сумі 3220,0 грн.; за к/о від 20.08.2018 №9 в сумі 3220,0 грн.; виплачено за к/о від 20.09.2018 №12 в сумі 3220,0 грн.; виплачено за к/о від 19.10.2018 №15 в сумі 3220,0 грн.; виплачено за к/о від 20.11.2018 №18 в сумі 3220,0 грн., ОСОБА_3 виплачено за к/о від 20.08.2018 №11 в сумі 3018,75 грн.; виплачено за к/о від 20.09.2018 №14 в сумі 3018,75 грн.; виплачено за к/о від 20.10.2018 №17 в сумі 3018,75 грн.; виплачено за к/о від 20.11.2018 №20 в сумі 3018,75 грн.

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що в розділі 3 Договору зазначається «матеріальна відповідальність» виконавця.

Так, за визначенням, наведеним у частині 1 статті 21 Кодексу законів про працю України трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

У відповідності до ч. 3 статті 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Загальне визначення цивільно-правового договору подається у статті 626 Цивільного кодексу України: договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 628 Цивільного Кодексу України встановлено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Відтак, цивільно-правовий договір - це угода між сторонами: громадянином і організацією (підприємством, тощо) на виконання першим певної роботи (а саме: договір підряду, договір про надання послуг тощо), предметом якого є надання певного результату праці, але за цього виду договору не виникають трудові відносини, на які поширюється трудове законодавство.

Цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення цієї мети договір вважається виконаним і дія його припиняється. Тобто, він застосовується для реалізації визначених, найчастіше разових робіт.

Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Тому цивільно-правові договори застосовуються, як правило, для виконання разової конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів і у разі досягнення цієї мети, договір вважається виконаним і дія його припиняється.

Підрядник, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Предметом трудових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.

Отже, враховуючи наведене, суд зазначає, що зі змісту укладених між позивачем та зазначеними особами цивільно-правових договорів, метою їх укладання є організація процесу праці. Відповідно предметом угод є сам процес праці, тобто виконання певної роботи (певних трудових функцій) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою.

Також, аналізуючи умови цивільно-правових договорів, форми і терміни розрахунку за ними, встановлено, що Договори між ТОВ "ЕНГ" (Замовник): від 02.05.2018 №1/18, укладений з ОСОБА_1 ; від 02.05.2018 №3/18, укладений з ОСОБА_2 ; від 02.05.2018 №4/18, укладений з ОСОБА_3 ; від 02.05.2018 №5/18, укладений з ОСОБА_4 ; від 01.11.2018 №17/18, укладений з ОСОБА_2 на виконання робіт та послуг у галузі будівництва мають ознаки трудових правовідносин, а всі виплати по ним є заробітною платою з наступним обґрунтуванням:

- перелік робіт (послуг) виконаних за ЦПД ОСОБА_4 з керівництва будівництвом на своїй ділянці, забезпечення виконання завдань по введенню об`єктів в експлуатацію у встановлені терміни виконання робіт, обумовлених договором, ведення обліку виконання будівельних робіт відповідають завданням та обов`язкам за професією-Виконавець робіт (виконроб), - код 1223.2 Класифікатора професій ДК 003-2010, затвердженим наказом Держспоживстандарту України від 28.07.2010 №327 та носять систематичний, регулярний характер.

- перелік робіт (послуг) виконаних за ЦПД ОСОБА_3 : виконання підсобних і допоміжних робіт на будівельній ділянці, погрузка і вивантаження будівельних матеріалів, прибирання будівельного майданчика, столярні роботи (виточування і виготовлення виробів з дерева) носять систематичний, регулярний характер та відповідають завданням та обов`язкам за професією «Підсобний робітник» - код 9322 Класифікатора професій ДК 003-2010. Зокрема, виконує підсобні та допоміжні роботи на виробничих дільницях та будівельних майданчиках, складах, базах, коморах тощо. Виконує вантаження, вивантаження, переміщення вручну та на візках (вагонетках) і укладання вантажів різних видів: рулонні матеріали, паркет у пачках, ящики, бочки, картон, папір, фанеру, пиломатеріали тощо, сипкі непиловидні матеріали (пісок, щебінь, гравій, шлак, вугілля, сміття, деревна тирса, металева стружка та інші відходи виробництва), скло, пляшки, пляшки з рідиною, вогненебезпечні та отруйні речовини тощо, пиловидні матеріали (розсипний цемент, мелене вапно, гіпс тощо). Перевозить усі вантажі на візках, а також на підводах і санх із кінною тягою. Підкочує колісні пари до верстатів для обточування і візків рухомого складу до локомотивів та вагонів. Очищає території, дороги, під`їзні шляхи. Прибирає! цехи, будівельні майданчики та санітарно-побутові приміщення. Миє підлогу, вікна, тару, посуд, деталі та вироби.

Зміст зазначених цивільно-правових договорів, укладених між Сторонами вказує на те, що їх предметом є процес праці, а не її кінцевий результат. Жодним пунктом договорів не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні були бути відображені в акті їх приймання. Не містяться у ньому і відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинен передати Підрядник Замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.

Аналогічно перелік робіт (послуг) виконаних за ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на будівельні роботи з мурування цеглини в об`ємі 55 куб. м, газобетону в об`ємі 32 куб. житлового будинку носять систематичний, регулярний характер та відповідають завданням та обов`язкам за професією «Муляр» - код 7122 Класифікатора професій ДК 003-2010. Зокрема, виконує найпростіші роботи під час кладки та ремонту кам`яних конструкцій, будов, мостів, промислових і гідротехнічних споруд.

При цьому, працівники самостійно не організовували роботу, виконували її не на власний ризик та розсуд, а підпорядковувалися відповідним посадовим особам. Робота зазначених працівників фактично організовувалась посадовими особами ТОВ «ЕЛІТНІКОГРУП» так як Замовник забезпечував Виконавця усім необхідним для. виконання роботи, передбаченої цим договором (п.1 Договору).

Слід враховувати, що виконання певних робіт (послуг) за цивільно-правовими договорами може здійснюватися тільки суб`єктами господарської діяльності на підставі відповідної ліцензії, зокрема будівельні та монтажні роботи загального призначення (ст. 9 Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності"), на відміну від виконання обов`язків муляра на підставі трудового договору. З урахуванням вищенаведеного, ТОВ «ЕЛІТНІКОГРУП» залучення фізичних осіб (працівників) до виконання робіт підвищеної небезпеки, з оформленням таких відносин договором підряду, а не трудовим договором відповідно до вимог закону є безпідставним.

Крім того, відповідно до ст. 18 Закону України «Про охорону праці» від 14.10.1992 № 2694 (далі - Закон №2694) працівники, зайняті на роботах з підвищеною небезпекою або там, де є потреба у професійному доборі, повинні щороку проходити за рахунок роботодавця спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці. Не допускаються до роботи працівники, у тому числі посадові особи, які не пройшли навчання, інструктаж і перевірку знань з охорони праці.

Наказом Держнаглядохоронпраці України від 26.01.2005 року №15 «Про затвердження Типового положення про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці та Переліку робіт з підвищеною небезпекою» (далі - Типове положення), затверджено Перелік робіт з підвищеною небезпекою (далі - Перелік).

Зокрема, відповідно до п. 97 зазначеного Переліку, роботи з монтажу та демонтажу будинків, споруд, а також відновлення та зміцнення їх аварійних частин, до яких відносяться будівельні роботи з мурування житлових будинків, віднесені до робіт з підвищеною небезпекою.

Згідно з п. 4.1 Типового положення, посадові особи та інші працівники, безпосередньо зайняті на роботах, зазначених у Переліку робіт з підвищеною небезпекою, та Переліку робіт, де є потреба у професійному доборі, проходять спеціальне навчання і перевірку знань відповідних нормативно-правових актів з охорони праці.

Отже, залучення фізичних осіб (працівників) до виконання робіт підвищеної небезпеки, до якої належать будівельні роботи з мурування житлових будинків, можливе за умови проходження ними навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці.

В свою чергу, за нормою ст.1 Закону №2694, працівник - особа, яка працює на підприємстві, в організації, установі та виконує обов`язки або функції згідно з трудовим договором (контрактом).

Проте, всупереч приписів ст.18 Закону №2694, ст. 837 Цивільного кодексу України, до виконання будівельних робіт підвищеної небезпеки, за цивільно-правовими договорами залучені 2 найманих працівників, - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Відповідно до ч. 3 ст. 837 ЦКУ для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов`язаний одержати спеціальний дозвіл.

Згідно з ч. 3 ст. 21 Закону «Про охорону праці» роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування з підвищеною небезпекою.

Процедуру видачі або відмови у видачі, переоформленні, анулювання дозволів визначає Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеною небезпеки, затверджений постановою Кабміну від 26.10.2011 р. №1107.

Тобто, виконувати роботи підвищеної небезпеки на підставі договору підряду має право лише той підрядник, який одержав згідно з Порядком №1107 відповідний дозвіл.

Залучати до виконання робіт підвищеної небезпеки на підставі цивільно-правових договорів фізичних осіб, які не є суб`єктами одержання відповідного дозволу - це не лише порушення вимог законодавства про охорону праці та промислову безпеку, а й нехтування правами найманих працівників на соціальні гарантії, загроза їх здоров`ю і життю.

Особи, які залучаються до виконання робіт на підставі цивільно-правових договорів, виконують роботи без відповідного навчання з питань охорони праці та, як правило, без належної професійної підготовки.

Нещасні випадки з такими особами не пов`язуються з виробництвом і потерпілі та їх сім`ї не отримують жодних соціальних гарантій та пільг, передбачених законодавством.

Також, в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги) за певною професією.

Отже, все це вказує на те, що предметом цього договору є процес праці, а не її кінцевий результат. У всіх договорах не зазначено, який саме результат роботи повинен передати виконавець замовнику, а процес праці не передбачає будь-якого кінцевого результату. Жодним пунктом договору не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню, що повинні були бути відображені в акті їх приймання.

Відповідно до листа Мінпраці від 16.05.2011 №151/06/186-11 цивільно-правовий договір - це будь-який вид договору, який укладається відповідно до вимог не трудового, а цивільного законодавства.

За цивільно-правовим договором оплачується не процес праці, а його результат. Він визначається після закінчення роботи та оформляється актами здавання-приймання виконаних робіт (наданих послуг), на підставі яких здійснюється їх оплата. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його рамками, метою договору є отримання певного матеріального результату. Особа, яка виконує роботу на підставі цивільно-правового договору, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Тобто, предметом цивільно - правових договорів є результат праці, який підлягає вимірюванню у конкретних фізичних величинах, а не процес роботи.

Отже, за наявності ознак, притаманних саме трудовим відносинам, укладаєте трудовий договір, за наявності ж ознак, притаманних цивільно-правовим відносинам, укладається цивільно-правовий договір.

При цьому, неприпустимо оформляти договори цивільно-правового характеру на виконання небезпечних робіт, а також робіт, які мають постійний характер виконання.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 820/1432/17 (провадження № К/9901/15518/18) та в постанові Верховного Суду від 08 травня 2018 року у справі № 127/21595/16-ц (провадження № 61-10203св18).

Так, в даних судових рішеннях йдеться мова про те, що частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Посилаючись на Лист Мінпраці від 26 грудня 2003 року №06/1-4/200 «Щодо застосування трудових договорів та договорів підряду» суди зазначають, що у відповідності до ч. 1ст. 21 КЗпП України, трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Працівник має право реалізувати свої здібності до продуктивної і творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох, підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін.

Фактичний допуск до роботи вважається укладенням трудового договору незалежно від того, чи було прийняття на роботу належним чином оформлене, якщо робота провадилась за розпорядженням чи з відома роботодавця.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у ст. 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Ще одна відмінність між зазначеними договорами полягає в тому, що за трудовим договором працівника приймають на роботу (посаду), включену до штату підприємства, для виконання певної роботи (певних функцій) за конкретною кваліфікацією, професією посадою. Працівникові гарантується заробітна плата, встановлені трудовим законодавством гарантії, пільги, компенсації, тощо.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позивачем ТОВ “ЕЛІТНІКОГРУП” фактично було допущено до роботи працівників, а саме: ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 , без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, що порушує вимоги ст.24 КЗпП України, а також свідчить про порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 50 ЗУ «Про зайнятість населення», відповідно до якої роботодавцям заборонено застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 КЗпП України, працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Схема розмежування цивільно-правових і трудових договорів за критерієм їх предмета така:

якщо фізична особа взяла на себе обов`язок виконати роботу і передати замовникові результат роботи - це договір підряду або інший цивільно-правовий договір;

якщо ж громадянин виконує роботи під керівництвом іншої сторони, що прийняла на себе обов`язок організовувати працю, одержала право давати вказівки щодо послідовності проведення робіт - це трудовий договір.

Розмір штрафу за Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 21 лютого 2019 року №ДН2531/269/НП/АВ/ТД-ФС/132 визначено відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, в якому встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу, в тому числі, в разі фактичного допуску працівника, до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, а саме:

30 * 4173,00 грн. * 4 = 500760,00 грн., де:

30 - коефіцієнт (тридцятикратний розмір);

4173,00 грн. - мінімальна заробітна плата з 1 січня 2019 року (у місячному розмірі) відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2018 рік» від 23.11.2018 №2629-VIII;

4 - кількість осіб, відносно яких встановлено порушення законодавства про працю (4 особи - ОСОБА_1 ; ОСОБА_2 ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 ).

Також, в ході перевірки встановлено порушення законодавства, які передбачають фінансову відповідальність у вигляді штрафної санкції по абз.4 ч.2 ст.265 КЗпП України, розмір штрафу - 41730, 00 грн.

Так, протокольним рішенням загальних зборів учасників ТОВ "ЕНГ" від 24.10.2016 №2/2016, обов`язки директора щодо ведення обліку, подання звітності до контролюючих органів, укладання від імені товариства необхідних правочинів без довіреності (безпосереднє керівництво) вирішено покласти на учасника Товариства - ОСОБА_6 , без укладення з ним трудового договору та без виплати винагороди за його діяльність про що видано відповідний наказ.

До інспекційного відвідування наданий наказ від 24.10.2016 №1 «Про вступ ОСОБА_6 на посаду директора». Із змісту наказу випливає, що відповідно до ст. 65, 128 Господарського кодексу України, учасник Товариства ОСОБА_6 виконує обов`язки директора щодо ведення обліку, подання звітності до контролюючих органів, укладання від імені товариства необхідних правочинів без довіреності, без укладення з ним трудового договору та виплати винагороди за його діяльність.

В свою чергу статтею 65 Господарського кодексу України визначено, що управління підприємством здійснюється відповідно до його установчих документів на основі поєднання прав власника щодо господарського використання свого майна та участі в управлінні трудовим колективом.

Власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства чи інших установчих документів.

Отже, форма участі власника в управлінні підприємством у випадку, якщо власник здійснює управління підприємством без укладення трудового договору (у тому числі на період часу, коли підприємство не здійснює господарську діяльність), і спосіб винагороди власнику за таку діяльність можуть бути визначені в установчих документах.

Пунктом 7.1.3 Статуту ТОВ «ЕНГ» визначено, що засновники (учасники) Товариства мають право здійснювати трудову діяльність в Товаристві на підставі трудового договору (контракту), або за договором цивільно-правового характеру. Інших положень стосовно порядку здійснення управління Товариством та способів визначення винагороди власнику Статут ТОВ «ЕНГ» не містить.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про оплату праці" заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, в грошовому виразі, яку за трудовим договором власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.

Отже, якщо працівник, який одночасно є власником, виконував певну роботу на умовах трудового договору, укладеного відповідно до вимог статей 21, 24 Кодексу законів про працю України, то йому має бути виплачена заробітна плата (згідно з трудовим договором (контрактом)).

Однак, в порушення наведених норм, до інспекційного відвідування табелі обліку робочого часу, відомості з нарахувань та утримань із заробітної плати, виплатні відомості не надані.

Як пояснив під час інспекційного відвідування директор ТОВ “ЕЛІТНІКОГРУП” ОСОБА_6 , він як співзасновник Товариства, керуючись рішенням загальних зборів, заробітну плату собі не нараховував та не отримував.

У разі якщо засновник підприємства приймає рішення виконувати обов`язки директора без нарахування заробітної плати та за умови, що таке підприємство не веде господарської діяльності, то він має право прийняти рішення не нараховувати собі заробітну плату і, відповідно, оскільки відсутня база нарахування, не сплачувати єдиний внесок та не подавати обов`язкову звітність.

Тобто, якщо підприємство повністю припинить господарську діяльність, заробітну плату та ЄСВ керівнику можна не нараховувати.

При цьому припинення господарської діяльності має бути не лише декларативне, а й реальне. Це означає:

- зупинення всіх прибуткових та видаткових операцій підприємства;

- зупинення амортизаційних відрахувань підприємства;

- звільнення всіх співробітників підприємства (в тому числі тих, що працюють за сумісництвом);

- припинення всіх договірних відносин підприємства з контрагентами, договорів оренди приміщень тощо;

- припинення руху коштів на рахунках підприємства.

Проте, суд вважає за необхідне звернути увагу на те, що аналізом відомостей Переліку юридичних осіб, які нараховували доходи окремим фізичним особам лише за договорами цивільно-правового характеру у яких взагалі (згідно даних Податкового розрахунку за 1-2 квартали 2018 року) не нараховувалися доходи за 101 ознакою - «доходи у вигляді заробітної плати, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового договору (контракту)», наданого до листа Головного управління ДФС у Дніпропетровській області (яка стала підставою для проведення перевірки), обсяги постачання зазначені в сумі 2274009,0 грн, що свідчить про те, що ТОВ «ЕНГ» не припиняло здійснення своєї господарської діяльності.

Таким чином, інспекційним відвідуванням встановлено факт не нарахування та невиплати заробітної плати працівнику ТОВ "ЕНГ" - директору Товариства ОСОБА_6 за виконану ним роботу за січень-грудень 2018, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 94 Кодексу законів про працю України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та порушенням мінімальних державних норм і гарантій в оплаті праці, передбачених ст. 12 Закону України «Про оплату праці» .

Відповідно до статті 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Тобто, безоплатна праця заборонена законом.

Якщо трудового договору немає, але власник керує підприємством, то спосіб винагороди повинен бути зазначений в установчих документах. Також у статуті можливо зазначити, що власник має право виконувати обов`язки директора безоплатно без нарахування заробітної плати.

Статут позивача жодним чином не передбачає можливості здійснення трудових функцій без нарахування заробітної плати.

У статті 65 Господарського Кодексу України вказується, що «для керівництва господарською діяльністю підприємства власник (власники) безпосередньо або через уповноважені органи призначає (обирає) керівника підприємства». Тобто керівник на підприємстві має бути призначений.

В ч. 4 цієї ж статті зазначено: «у разі найму керівника підприємства з ним укладається договір (контракт)».

При цьому суд зазначає, що право власника обрати: здійснювати управління заснованим ним підприємством (1) безпосередньо чи (2) через керівника, який наймається за контрактом, установлено безпосередньо приватним унітарним підприємствам (ч. 4 ст. 128 ГКУ).

А отже, для ТОВ такого прямого застереження немає (ТОВ не може управляти безпосередньо власник). А отже, для управління ТОВ повинен призначатися керівник і з ним має бути укладений контракт (трудовий договір).

Таким чином, інспекційним відвідуванням встановлено факт не нарахування та невиплати заробітної плати працівнику ТОВ "ЕНГ" - директору Товариства ОСОБА_6 за виконану ним роботу за січень-грудень 2018, що є порушенням вимог ч. 1 ст. 94 Кодексу законів про працю України, ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці» та порушенням мінімальних державних норм і гарантій в оплаті праці, передбачених ст. 12 Закону України «Про оплату праці» .

Розмір штрафу за Постановою про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 21 лютого 2019 року №ДН2531/269/НП/АВ/МГ-ФС/131 визначено відповідно до абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, в якому встановлено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу, в тому числі, в разі недотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, а саме:

10 * 4173,00 грн. * 1 = 41730,00 грн., де: -10 - коефіцієнт (десятикратний розмір);

4173,00 грн. - мінімальна заробітна плата з 1 січня 2019 року (у місячному розмірі) відповідно до Закону України «Про Державний бюджет України на 2019 рік»;

1 - кількість осіб, відносно яких встановлено порушення законодавства про працю (1 особо- ОСОБА_6 ).

Відповідно до п. 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 17.07.2012 №509, штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі, в тому числі, акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Відповідно до п. 3 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.

Відповідно до п. 4 Порядку № 509 справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

Пунктом 6 Порядку № 509 передбачено, що про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. Акт № ДН2531/269/НП/АВ складений 18 січня 2019 року.

Таким чином, на виконання вимог Порядку № 509, в межах визначених строків, Головне управління повідомило суб`єкта господарювання - позивача ТОВ «ЕНГ» про Рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу №ДН2531/269/НП/АВ/ТД/МГ від 28 січня 2019 року.

07 лютого 2019 року за вх. №2729 на адресу головного управління надійшло клопотання від позивача про перенесення розгляду справи про накладення штрафу.

12 лютого 2019 року позивачу було надіслано повідомлення про відкладення розгляду справи про накладення штрафу.

На підставі Акту №ДН2531/269/НП/АВ та у відповідності до Порядку № 509, Головним управлінням було винесено постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 21 лютого 2019 року №ДН2531/269/НП/АВ/МГ-ФС/131 та ь№ДН2531/269/НП/АВ/ТД-ФС/132.

Таким чином, суд приходить до висновку, що постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на “ЕЛІТНІКОГРУП”, передбачені абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП, є правомірними, оскільки винесені з дотримання встановленої процедури, на законних підставах та в межах повноважень посадової особи Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області.

Посилання позивача на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду по справі №826/8917/17 про визнання нечинною постанову Кабінету Міністрів України №295 судом до уваги не приймаються, оскільки Наказ про призначення інспекційного відвідування, акт інспекційного відвідування та, відповідно, постанова про накладення штрафу складались та накладались на момент чинності та дії Порядку №295. А тому, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду по справі №826/8917/17 про визнання нечинною постанови Кабінету Міністрів України №295 не може бути безумовною підставою для скасування постанов №ДН2531/269/НП/АВ/МГ-ФС/131 та №ДН2531/269/НП/АВ/ТД-ФС/132.

Відповідно до ч. 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно ст. 249 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Отже, на переконання суду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, довів суду правомірність своїх дій та рішень, в той час, як доводи позивача є сумнівними, суперечливими і непереконливими.

Згідно зі тст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд вважає, що відповідач, заперечуючи проти задоволення позовних вимог позивача, належним чином довів правомірність своїх дій, а позивач не навів переконливих та нормативно обґрунтованих доказів про порушення чинного законодавства відповідачем та порушення його прав спірним рішенням, відтак, у задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи відмову у задоволенні позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю “ЕЛІТНІКОГРУП”, суд приходить до висновку про відсутність підстав для присудження і всіх здійснених позивачем документально підтверджених судових витрат за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

На підставі частини 3 статті 243 Кодексу адміністративного судочинства України, в судовому засіданні 17 липня 2019 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду. Виготовлення рішення у повному обсязі здійснено 19 липня 2019 року.

Керуючись ст. ст. 139, 242-243, 245-246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви товариства з обмеженою відповідальністю “ЕЛІТНІКОГРУП” до Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування постанов про накладення штрафу - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 19 липня 2019 року.

Суддя

С. В. Прудник