ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
Справа № 826/10147/18 Суддя (судді) суду 1-ї інстанції:
Вєкуа Н.Г.
ПОСТАНОВА
Іменем України
16 липня 2019 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Сорочка Є.О.,
суддів Літвіної Н.М.,
Федотова І.В.,
за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року, що прийняте о 15 годині 14 хвилин у місті Києві (повний текст складений 25 квітня 2019 року), у справі за адміністративним позовом Приватного підприємства "Підприємницька фірма "Август" до Антимонопольного комітету України в особі постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, за участю третьої особи: Державного підприємства "Маріупольський морський торговельний порт" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 30.05.2018 № 5108-р/пк-пз;
- зобов`язати Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель розглянути скаргу приватного підприємства "Підприємницька фірма "Август"від 08.05.2018 № UA-2018-03-05-000962-с.а3;
- стягнути з Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель на користь приватного підприємства "Підприємницька фірма "Август" 5 000 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення Антимонопольного комітету України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 30.05.2018 № 5108-р/пк-пз;
- зобов`язано Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель розглянути скаргу приватного підприємства "Підприємницька фірма "Август" від 08.05.2018 № UA-2018-03-05-000962-с.а3.
Відповідач в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з`ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що оскаржуване рішення Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель є правомірним, а зобов`язання відповідача розглянути скаргу позивача є безпідставним.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що участь у торгах по процедурі закупівлі товару: код ДК 021:2015 44810000-1 - «Фарби» (лакофарбова продукція) (UA-2018-03-05-000962-с) прийняли чотири учасника: ТОВ «Контал» з ціною пропозиції по результатам аукціону 2 287 121,70 грн., ТОВ «Аграрій» з ціною пропозиції по результатам аукціону 2 869 970 грн., ПП «Підприємницька фірма «Август» з ціною пропозиції по результатам аукціону 2 870 000 грн, ТОВ «Техремпорт» з ціною пропозиції по результатам аукціону 3 605 344,22 грн.
Пропозицію ТОВ «Контал» було відхилено у відповідності з п.4 частини першої ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Тендерним комітетом третьої особи 29 березня 2018 року за результатами розгляду тендерних пропозицій було визнано переможцем торгів ТОВ «АГРАРІЙ» та прийняте рішення про намір укласти договір згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».
Це рішення тендерного комітету було оскаржене позивачем.
Згідно рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 3889-р/пк-пз від 24.04.2018 скасовано рішення тендерного комітету про визначення ТОВ «АГРАРІЙ» переможцем торгів по процедурі закупівлі: код ДК 021:2015 44810000-1 - «Фарби» (лакофарбова продукція) (UA-2018-03-05-000962-с), а пропозицію ТОВ «АГРАРІЙ» відхилено.
Пропозицію позивача було відхилено у відповідності з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Разом з тим, відповідно до протоколу б/н від 02.05.2018 засідання тендерного комітету, що оприлюднено 02.05.2018 о 15:40, встановлено повну відповідність пропозиції ТОВ «Техремпорт» вимогам тендерної документації, ТОВ «Техремпорт» визнано переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти договір згідно з Законом України «Про публічні закупівлі».
Позивач, не погодившись з таким рішенням, а саме з обранням переможцем процедури закупівлі ТОВ «Техремпорт», враховуючи невідповідність пропозиції ТОВ «Техремпорт» умовам тендерної документації, а також те, що рішення тендерного комітету про визначення ТОВ «Техремпорт» переможцем процедури закупівлі прийняте з порушенням вимог чинного законодавства України, внаслідок чого порушені права позивача, як учасника, звернувся до Антимонопольний комітет України в особі Постійно діючої адміністративної колегії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, в тому числі з вимогою про скасування рішення тендерного комітету Замовника, що оформлене протоколом б/н від 02.05.2018.
За результатами розгляду вказаної скарги постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель винесла рішення №5108-р/пк-пз від 30.05.2018, яким позивачу було відмовлено в задоволенні скарги від 08.05.2018 №UA-2018-03-05-000962-c.a3.
Не погодившись з таким рішенням, позивач звернувся до суду з позовом.
Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні дійшов висновків про те, що договір поставки вали-шестерні, зубчасті колеса, циліндричні колеса, гальмівні шківи, катки, зубчасті муфти, зубчасті втулки не міг підтверджувати наявність досвіду виконання договорів, пов`язаних з продукцією, на яку замовником було оголошено закупівлю.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до преамбули цього Закону його метою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 20 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі».
Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Порядок розгляду та оцінки замовником тендерних пропозицій визначений в статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», частиною четвертою якої визначено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
Згідно частини шостої статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
Частиною третьою статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» Антимонопольний комітет України є органом оскарження.
За змістом частини першої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або не оприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
За змістом частини десятої статті 18 вказаного Закону, орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.
Як зазначалося, предметом спору у даній справі, є рішення відповідача, яким позивачу відмовлено у задоволенні його скарги, що стосувалася неправомірності визначення замовником переможця торгів у зв`язку із невиконанням таким переможцем умов тендерної документації.
Відповідно до пункту 29 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
За правилами статей 16, 22 цього Закону тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв, до яких, зокрема, належить наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Так, відповідно до затвердженої замовником тендерної документації, дотримання якої є предметом спору у даній справі, для учасники повинні підтвердити відповідність кваліфікаційним вимогам шляхом надання, окрім іншого, довідки про виконання аналогічного договору (в довільній формі) та копії договору (підпункт 5.1 пункту 5 розділу 3 Тендерної документації).
Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження наведеного кваліфікаційного критерію, ТОВ «Техремпорт» було направлено: лист про підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів від 21.03.2018, в якій міститься інформація про договір № 29 (про поставку товарів) укладений з ДП "Ізмаїльський морський торговельний порт", а також власне вказаний договір.
У свою чергу, згідно наведеного листа та договору, предметом поставки за ним виступали вали-шестерні, зубчасті колеса, циліндричні колеса, гальмівні шківи, катки, зубчасті муфти, зубчасті втулки, за кодом ДК 016:2010- 28.15.2 "Вальниці/підшипники, зубчасті колеса, зубчасті передачі, елементи механічних передач, інше".
Проте, така продукція чи послуги з її постачання не були предметом спірної закупівлі, оскільки замовником було оголошено торги з закупівлі фарб за кодом ДК 021:2015 44810000-1 «Фарби» (лакофарбова продукція)».
Таким чином, надана ТОВ «Техремпорт» інформація та договір постачання валів-шестерней, зубчастих колес, циліндричних колес, гальмівних шківів, катків, зубчастих муфт, зубчастих втулок не могли підтверджувати наявність досвіду виконання договорів, пов`язаних з постановкою фарби (лакофарбової продукції), що була предметом спірної закупівлі.
При цьому, відсутність у тендерній документації, а також і у Законі України «Про публічні закупівлі» визначення «аналогічного договору» не свідчить про можливість підтвердження спірних кваліфікаційних вимог договором поставки будь-якої продукції.
Як вірно зазначив суд першої інстанції, таку ж позицію у подібних правовідносинах щодо підтвердження кваліфікаційних вимог з виконання аналогічних договорів висловив Верховний Суд у постанові від 17.10.2018 № 826/11824/17.
Колегія суддів звертає увагу, що рішення суду у справі № 826/11824/17 не є преюдиціальним у даній справі, оскільки стосується інших обставин, які не фігурують у даній справі. Проте, правова позиція Верховного Суду щодо застосування норм Закону України «Про публічні закупівлі» у подібних правовідносинах з питання документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Тому, посилання скаржника на те, що судом першої інстанції було безпідставно враховано рішення Верховного Суду у справі № 826/11824/17 є необґрунтованим. У свою чергу, правова оцінка, надана судом апеляційної інстанції при розгляді справи № 826/11824/17, не є обов`язковою для суду.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що тендерна пропозиція ТОВ «Техремпорт» не відповідала умовам тендерної документації і підлягала відхиленню тендерним комітетом, у зв`язку із чим відповідачем прийнято помилкове рішення про відмову у задоволенні скарги позивача, а тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
Надаючи оцінку порушеним правам позивача, важливо також відмітити, що, як вказав Верховний Суд у справі № 826/11824/17, оскільки після відхилення пропозиції ТОВ «Техремпорт» у процедурі закупівлі залишався один учасник, що виключає можливість проведення такої закупівлі, виправлення допущених порушень є неможливим, а тому за правилами частини дев`ятої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» процедури закупівлі підлягали відміні.
Безпідставним є посилання в апеляційній скарзі на абзац восьмий частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» як підстави для скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції про зобов`язання відповідача розглянути скаргу позивача.
Так, відповідно до абзацу восьмого частини другої статті 18 Закону України «Про публічні закупівлі» скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.
У свою чергу, скарга позивача не стосується укладеного договору про закупівлю, а була подана щодо порушення процедури закупівлі, рішення замовника про визначення переможця та щодо необхідності відміни процедури закупівлі.
З огляду на викладене, враховуючи положення частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), оскільки судом скасоване рішення за результатами розгляду скарги позивача, то зобов`язання відповідача розглянути таку скаргу повторно є належним та ефективним способом захисту порушених прав позивача.
Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв правильне рішення про задоволення позову.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС).
Відповідно до пункту першого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
За змістом частини першої статті 316 КАС суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Оскільки судове рішення ухвалене судом першої інстанції з додержанням норм матеріального і процесуального права, на підставі правильно встановлених обставин справи, а доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, то суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Керуючись статтями 34, 243, 316, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 квітня 2019 року - без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Є.О. Сорочко
Суддя Н.М. Літвіна
Суддя І.В. Федотов
Повний текст постанови складений 18.07.2019.
