П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 липня 2019 р. Категорія: 106030000м.ОдесаСправа № 420/706/19Головуючий в 1 інстанції: Іванов Е. А.

час і місце ухвалення: 15:18:52, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

судді-доповідача: Семенюка Г.В.

суддів: Потапчука В.О. , Шляхтицького О.І.

розглянувши у порядку письмового провадження у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Державної служби України з безпеки на транспорті на Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Державної служби України з безпеки на транспорті про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді головного спеціаліста, стягнення середнього заробітка за час вимушеного прогулу, -

встановиВ:

Позивач, звернувся до суду з позовом до Державної служби України з безпеки на транспорті, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді головного спеціаліста, стягнення середнього заробітка за час вимушеного прогулу, мотивуючи його тим, що звільнення з посади головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області незаконним, необґрунтованим, наказ про звільнення таким, що підлягає визнанню не чинним та скасуванню.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 03 квітня 2019 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ Державної служби України з безпеки на транспорті № 142 від 29.01.2019 року. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному транспорті та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області з 31.01.2019 року. Стягнуто з Державної служби України з безпеки на транспорті на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 23 797, 40 грн.

Не погодившись з Рішенням суду першої інстанції, Державної служби України з безпеки на транспорті подала апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати Рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до структури та штатного розпису Державної служби України з безпеки на транспорті на 2018 рік, введених в дію наказом Укртрансбезпеки "Про введення в дію структури та штатного розпису Державної служби України з безпеки на транспорті на 2018 рік" № 805 від 05.10.2018 було виключено посаду головного спеціаліста відділу державного нагляду та контролю за безпекою на автомобільному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, а тому суд безпідставно поновив позивача на посаді.

Учасники справи сповіщались належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання, однак своїм правом на участь в розгляді апеляційної скарги не скористались та у судове засідання не з`явилися, тому судовий розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження згідно ст. 311 КАС України.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 позивач) працював на посаді головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області (далі -Укртрансбезпека).

08.11.2018 року ОСОБА_1 отримав попередження за підписом Голови Укртрансбезпеки Ноняка М. , відповідно до якого його повідомили про звільнення відповідно до п.іч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу", п.1 ч.1 ст.40 КЗпІІ України, через два місяці з дати ознайомлення з цим попередженням (далі - попередження про звільнення).

В якості підстави для звільнення в попередженні вказано, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення Державної служби морського та річкового транспорту України" №1095 від 06.09.2017 року створено Державну службу морського та річкового транспорту України, у зв`язку з чим з Державної служби України з безпеки на транспорті виключені функції з реалізації державної політики у сфері безпеки на морському та річковому транспорті та зменшено граничну чисельність Укртрансбезпеки на 226 осіб.

Також в попередженні було вказано, що відповідно до структури та штатного розпису Державної служби України з безпеки на транспорті на 2018 рік, введених в дію наказом Укртрансбезпеки "Про введення в дію структури та штатного розпису Державної служби України з безпеки на транспорті на 2018 рік" №805 від 05.10.2018 року виключено посаду головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртранспебзпеки в Одеській області.

В зв`язку з чим наказом Державної служби України з безпеки на транспорті за №142-к від 29.01.2019 року ОСОБА_1 був звільнений з займаної посади головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області 31 січня 2019 року, у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників Укртрансбезпеки, відповідно до п.1 ч.1, ч.4 ст.87 Закону України "Про державну службу", п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України (далі - наказ про звільнення).

Не погоджуючись із вищевказаним, позивач оскаржив його до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що при попередженні ОСОБА_1 про наступне вивільнення йому не було запропоновано жодної посади в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області, не з`ясовувалися питання щодо переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі, у зв`язку з прийняттям Первинною профспілковою організацією працівників Державної служби України з безпеки на транспорті відповідного рішення про звільнення ОСОБА_1 без його присутності чи участі в засіданні його представника та за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 на розгляд даного питання без нього, а тому позов підлягає задоволенню.

П`ятий апеляційний адміністративний суд не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:

В силу вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Частиною другою статті 40 цього Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до приписів ч.1 ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Крім того, частиною 2 статті 42 КЗпП України передбачено перелік переваг в залишенні на роботі при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації між працівниками, які надаються: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Згідно ст. 49-2 названого Кодексу (у вказаній вище редакції) про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. Водночас власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про наступне вивільнення працівника із зазначенням його професії, спеціальності, кваліфікації та розміру оплати праці.

Колегія суддів зазначає, що суди, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями.

Аналізуючи вищенаведені приписи, вбачається, що законодавством України врегульовано перелік підстав та порядок звільнення з посад.

Правовий статус посадових осіб Державної служби України з безпеки на транспорті, їх права та обов`язки, порядок і умови проходження служби визначені, зокрема Законом України від 10.12.2015 року № 889-VIII «Про державну службу України» (далі - Закон № 889-VIII).

Згідно з приписами частин 2 та 3 статті 5 Закону № 889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Статтею 43 Закону № 889-VIII визначено, що підставами для зміни істотних умов державної служби є: 1) ліквідація або реорганізація державного органу; 2) зменшення фонду оплати праці державного органу; 3) скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з оптимізацією системи державних органів чи структури окремого державного органу.

Згідно із пунктом 6 частини першої статті 83 вказаного Закону, державна служба припиняється, зокрема, у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (стаття 43 цього Закону).

Пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VІІІ визначено, що підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу у разі, коли відсутня можливість пропозиції іншої рівноцінної посади державної служби, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи (посади державної служби) у цьому державному органі.

Відповідно до частини третьої статті 87 Закону № 889-VІІІ процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої цієї статті визначається законодавством про працю.

Підстави припинення трудового договору передбачені статтею 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), відповідно до частини 4 якої у разі зміни власника підприємства, а також у разі його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення) дія трудового договору працівника продовжується.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно із частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Таким чином, з нормативного тлумачення пункту 1 частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП України вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Тобто вживає заходи до переведення працівника за його згодою на іншу роботу.

Аналогічної правової позиції висловлена Верховним Судом у постанові від 28 лютого 2018 року у справі № 815/3299/17 (адміністративне провадження № К/9901/1103/17), від 22.03.2019 року у справі № 821/982/16.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 06.09.2017 року № 1095 "Про утворення державної служби морського та річкового транспорту України" створено Державну службу морського та річкового транспорту України, у зв`язку з чим з Державної служби України з безпеки на транспорті виключені функції з реалізації державної політики у сфері безпеки на морському та річковому транспорті та зменшено граничну чисельність Укртрансбезпеки на 226 осіб.

Судом першої інстанції встановлено, що після отримання попередження про звільнення ОСОБА_1 , звертався до Голови Укртрансбезпеки зі скаргою від 19.11.2018 року, в якій були викладені вищенаведені обставини та в якій ОСОБА_1 просив відповідно до повноважень та компетенції здійснити заходи реагування з метою недопущення порушення Головою Державної служби України з безпеки на транспорті Ноняком М.В. законодавчо закріпленої процедури щодо звільнення ОСОБА_1 зі своєї посади.

На зазначену скаргу ОСОБА_1 від Укртрансбезпеки була отримана відповідь за № 10385/09/15-18 від 06.12.2018 року, відповідно до якої було зазначено, що: "всі заходи, які проводяться в Укртрансбезпеці у зв`язку зі зменшенням граничної чисельності та скороченням штату здійснюються відповідно до законодавства".

Однак, судом першої інстанції встановлено, що в грудні 2018 року в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області були наявними вільні вакантні посади старших, державних інспекторів Відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті, що свідчило про наявність відповідних можливостей переведення ОСОБА_1 на іншу посаду, навіть якщо вона і була нижчою від тієї посади, яку займав ОСОБА_1 .

У зв`язку з зазначеним, ОСОБА_1 повторно звернувся до Голови Державної служби України з безпеки на транспорті Ноняка М.В. зі скаргою від 27.12.2018 року, в якій повторно просив здійснити дотримання вимог чинного трудового законодавства та запропонувати йому, ОСОБА_1 , зайняти вільну вакантну посаду старшого державного інспектора Відділу державного контролю та нагляду за безпекою на транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області.

На зазначену скаргу ОСОБА_1 від Укртрансбезпеки була отримана відповідь за № 288/09/15-19 від 11.01.2019 року, відповідно до якої повторна скарга ОСОБА_1 була проігнорована та було зазначено, що: "листом за № 10385/09/15-18 від 06.12.2018 року йому вже надавалася обґрунтована відповідь з питань, викладених у скарзі".

Зазначені обставини підтверджують невиконання Укртрансбезпекою вимог чинного законодавства в частині надання ОСОБА_1 одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці пропозицій щодо зайняття інших вакантних посад в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області.

Відповідно до ч.2 ст.49-2 КЗпП України при вивільненні працівників у випадках: змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Відповідно до ст.42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917 - 1991 років", із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві^ в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років, з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку; при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

Втім, під час звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників, Укртрансбезпекою в порушення ст.42, ч.2 ст.49-2 КЗпП України не з`ясовувалося, чи мав ОСОБА_1 переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством, не перевірялася кваліфікація, досвід трудової діяльності, сімейний стан ОСОБА_1 , чи інші.

Апелянт, у відзиві на позовну заяву визнав обставини того, що ОСОБА_1 не пропонувалося пропозицій щодо зайняття інших посад в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області, такі пропозиції вручались іншим працівникам, які на думку Укртрансбезпеки мали переважне право на залишення на роботі у зв`язку зі змінами в організації, виробництва і праці (абз.2 арк.4 відзиву, а.с. 200).

Однак, чинне трудове законодавство (п.1 ч.1 ст.87 Закону України "Про державну службу", ч.2 ст.40, ч.2 ст.49-2 КЗпП) зобов`язує роботодавця здійснити пропозицію щодо зайняття іншої рівноцінної посади на підприємстві відповідно до кваліфікації, а разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи на цьому підприємстві - абсолютно усім працівникам, і тільки в подальшому при наявності працівників з переважним правом на залишення на роботі - надати перевагу останнім.

Надання апелянтом копій вибіркових пропозицій щодо залишення на роботі іншим працівникам додатково підтверджує порушення при звільненні ОСОБА_1 вимог чинного законодавства України.

Посилання апелянта на те, що при вивільненні здійснювався нібито детальний аналіз професійної трудової діяльності щодо відповідності усіх працівників та, зокрема, ОСОБА_1 , критеріям, зазначеним у ст.42 КЗпП України (кваліфікація досвід трудової діяльності, сімейний стан), не підтверджені жодними належними та допустимими доказами.

Крім того, ч.ч.1-3 ст.43 КЗпП України визначає, що розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), ч.1 ст.40 цього Кодексу, може бути проведено лише за попереднього згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.

Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не з`явився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Порядок надання згоди на розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця встановлені і в Законі України "Про професійні, спілки, їх права та гарантії діяльності".

Так, відповідно до ч.ч.1,2 ст.39 Закону України "Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності" у випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обґрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником.

Подання роботодавця має розглядатися у присутності працівника, щодо якого воно подано. Розгляд подання за відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у чому числі адвокат. У разі нез`явлення працівника або його представника на засідання розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах терміну, визначеного частиною першою цієї статті. При повторному нез`явленні працівника без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Так, з оскарженого наказу про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області у зв`язку з скороченням чисельності та штату працівників вбачається, що підставою для звільнення послугував, зокрема, лист Первинної профспілкової організації працівників Державної служби України з безпеки на транспорті №01 від 10.01.2019 року.

Однак, жодних запрошень на засідання Первинної профспілкової організації працівників Державної служби України з безпеки на транспорті, на якій розглядалося питання про звільнення ОСОБА_1 з посади - головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, останній не отримував, на засіданні Первинної профспілкової організації працівників Державної служби України з безпеки на транспорті присутній не був, жодних заяв щодо розгляду питання про звільнення за своєї відсутності ОСОБА_1 до Первинної профспілкової організації працівників Державної служби України з безпеки на транспорті не подавав, зокрема доказів зворотного матеріали справи не містять.

Відповідно до п.15 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" №9 від 06.11.1992 року розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу допускається лише за попередньою згодою профспілкового органу, крім випадків, передбачених статтями 43 і 43-1 КЗпП.

Звільнення погоджується з органом профспілки, яка утворена і діє на підприємстві, і членом якої є працівник.

Згода профспілкового органу на звільнення не може бути визнана такою, що має юридичне значення, якщо не додержані вимоги про участь у засіданні цього органу більше половини його членів, або згода давалась на прохання службової особи, що не наділена правом прийняття і звільнення і не мала відповідного доручення правомочної особи, чи з ініціативи самого профспілкового органу або з інших підстав, ніж зазначалось у поданні власника чи уповноваженого ним органу, а потім і в наказі про звільнення.

Відтак, прийняття Первинною профспілковою організацією працівників Державної служби України з безпеки на транспорті відповідного рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області без його присутності чи участі в засіданні представника ОСОБА_1 та за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 на розгляд даного питання без нього, був порушений не тільки закон, на підставі якого діє орган первинної профспілкової організації, а й чіткі та обов`язкові вимоги ч.ч.1-3 ст.43 КЗпП України, що фактично спричиняє втрату юридичного значення самого рішення Первинної профспілкової організації працівників Державної служби України з безпеки на транспорті, як такого, що прийняте в порядку та у спосіб, не передбачений законодавством України.

Відповідно до п.п.18-19 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" № 9 від 06.11.1992 року при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові.

Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст.40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи* організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм; законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч. 3 ст. 36 КЗпП в редакції від 19 січня 1995 року). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

В усіх випадках звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій.

Крім того, як встановлено судом першої інстанції, на час звільнення, так й до цього часу вакантна посада начальника відділу надання адміністративних послуг та як убачається з положення про відділ надання адміністративних послуг Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, позивач відповідає вимогам, які в ньому висуваються до особи, яка може бути призначена на цю посаду та жодних пояснень, чому ця посада не була запропонована позивачу при звільненні суду не надано.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції, з яким погоджується колегія суддів, дійшов вірного висновку, що при попередженні ОСОБА_1 про наступне вивільнення йому не було запропоновано жодної посади в Управлінні Укртрансбезпеки в Одеській області, не з`ясовувалися питання щодо переважного права ОСОБА_1 на залишення на роботі, у зв`язку з прийняттям Первинною профспілковою організацією працівників Державної служби України з безпеки на транспорті відповідного рішення про звільнення ОСОБА_1 без його присутності чи участі в засіданні його представника та за відсутності письмової згоди ОСОБА_1 на розгляд даного питання без нього, наказ Державної служби України з безпеки на транспорті за № 142-к від 29.01.2019 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області є нечинним та підлягає скасуванню.

Відповідно до н.ч.1,2 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.7 ст.235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

Пункт 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику розгляду судами трудових спорів" №9 від 06.11.1992 року визначає, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи.

Враховуючи той факт, що власник одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний був запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації, тобто вжити усіх заходів для переведення працівника за його згодою на іншу роботу та забезпечити право рівного доступу громадянина до державної служби, що базується на його особистих якостях та досягненнях, ОСОБА_1 повинен бути поновлений на посаді головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою на автомобільному та міському електричному транспорті Управління Укртрансбезпеки в Одеській області, з одночасним стягненням з Державної служби України з безпеки на транспорті на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31 січня 2019 року по день винесення судового рішення.

Завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб`єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ (ч. 1 ст. 2 КАС України).

Законом України від 14.09.2006 року № 137-V ратифіковано Європейську соціальну хартію (переглянуту). Відповідно до пункту 1 частини 1 Хартії, кожна людина повинна мати можливість заробляти собі на життя професією, яку вона вільно обирає.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок), який застосовується у випадку виплати середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу. Відповідно до абз.3 п.2 Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Абзацом 3 пункту 3 Порядку визначено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Згідно з п.5 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

При обчисленні розміру середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14 січня 2014 року №21-395а13.

В рішенні у справі "П`єрсак проти Бельгії" ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов`язку відновлення status quo ante.

Згідно довідки про середню заробітну плату ОСОБА_1 (а.с. 89) сума нарахованої заробітної плати останнього за листопад 2018 року складає 13 983, 64 грн., за грудень 2018 року складає 6 568, 67 грн.. Усього за останні 2 календарні місяці роботи позивач отримав - 20552,31 грн.

Кількість відпрацьованих робочих днів у листопаді - 22, у грудні - 16. Усього 38 днів.

Отже, середньоденний заробіток позивача складає 540, 85 грн. (20552,31/38).

Кількість днів вимушеного прогулу позивача складає 44 робочих днів.

Таким чином середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу складає 23797,40 грн. (540,85х44), який суд вважає необхідним стягнути з Державної служби України з безпеки на транспорті.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Державної служби України з безпеки на транспорті, - залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 08 квітня 2019 року по справі № 420/706/19, - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Суддя-доповідач Семенюк Г.В.Судді Потапчук В.О. Шляхтицький О.І.