ОКРЕМА ДУМКА

суддів Великої Палати Верховного Суду Золотнікова О. С., Саприкіної І. В.

у справі № 826/14367/17 (провадження № 11-1113апп18)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інсігнія Резорт» до Кабінету Міністрів України про визнання незаконною та скасування постанови в частині, зобов`язання вчинити дії.

Короткий виклад історії справи

У листопаді 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Інсігнія Резорт» (далі - ТОВ «Інсігнія Резорт») звернулося до суду з позовом до Кабінету Міністрів України (далі - КМУ), у якому просило:

- визнати незаконною та скасувати з дати прийняття постанову відповідача від 16 жовтня 2014 року № 570 «Про організацію та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу» (далі - постанова КМУ № 570) у частині першого речення третього абзацу пункту 51 Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу (далі - Порядок) такого змісту: «Продавець виконує свої зобов`язання щодо постачання нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу після надходження коштів від покупця у повному обсязі відповідно до умов договору купівлі-продажу»;

- зобов`язати відповідача опублікувати резолютивну частину рішення суду у виданні, в якому була офіційно оприлюднена постанова КМУ № 570.

Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 21 лютого 2018 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року, позов ТОВ «Інсігнія Резорт» задовольнив частково: визнав незаконною та нечинною з моменту прийняття постанову КМУ № 570 в частині першого речення третього абзацу пункту 51 Порядку такого змісту: «Продавець виконує свої зобов`язання щодо постачання нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу після надходження коштів від покупця у повному обсязі відповідно до умов договору купівлі-продажу»; зобов`язав КМУ невідкладно опублікувати резолютивну частину рішення суду у виданні, в якому була офіційно оприлюднена постанова КМУ № 570, після набрання рішенням законної сили.

Суди попередніх інстанцій установили, що 16 жовтня 2014 року КМУ прийняв постанову № 570, пунктом 1 якої затвердив Порядок.

Відповідно до першого речення третього абзацу пункту 51 Порядку продавець виконує свої зобов`язання щодо постачання нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу після надходження коштів від покупця у повному обсязі відповідно до умов договору купівлі-продажу.

29 серпня 2017 року позивач через Приватне акціонерне товариство «Українська міжбанківська валютна біржа» (далі - ПрАТ «УМВБ») подав заявку від 28 серпня 2017 року № 28/08-1 на участь в аукціоні № 226Д та отримав пакет документів, серед яких проект договору купівлі-продажу нафти та газового конденсату власного видобутку Публічного акціонерного товариства «Укрнафта» (далі - ПАТ «Укрнафта», Договір, Проект договору купівлі-продажу відповідно).

Відповідно до підпункту 4.1.2 пункту 4.1 Проекту договору купівлі-продажу продавець (ПАТ «Укрнафта») зобов`язаний здійснити поставку нафти покупцю відповідно до графіку поставки в додатку 1 до цього Договору після отримання продавцем оплати за нафту згідно з пунктом 5.2 цього Договору, при забезпеченні покупцем умов для відвантаження нафти трубопровідним, залізничним чи автомобільним транспортом, як зазначено в підпункті 4.2.2 пункту 4.2 цього Договору.

Згідно з підпунктом 4.2.1 пункту 4.2 Договору покупець зобов`язаний сплатити на рахунок продавця вказану в розділі 10 цього Договору вартість нафти відповідно до пункту 5.2 цього Договору (покупець здійснює попередню оплату за нафту відповідно до пункту 5.1 цього Договору за наведеним графіком).

Як зазначено в абзаці другому пункту 6.3 Договору у випадку несвоєчасної оплати за нафту відповідно до пункту 5.2 цього Договору незабезпечення покупцем умов для відвантаження нафти трубопровідним, залізничним чи автомобільним транспортом у терміни, зазначені в Додатку 1 до цього Договору, продавець не несе відповідальності за непоставку нафти в повному обсязі. Обсяг поставки нафти може бути зменшений на величину щодобового відвантаження нафти пропорційно до кількості днів неоплати нафти або невідвантаження оплаченого обсягу. Непоставлені обсяги нафти реалізуються на наступному аукціоні.

Водночас, пунктом 6.5 Договору передбачено, що якщо покупець не перерахував кошти в повному обсязі на рахунок продавця в терміни, визначені пунктом 5.2 цього Договору, гарантійний внесок покупця (отриманий продавцем відповідно до підпункту 4.3.1 цього Договору в сумі, зазначеній у пункті 5.2 цього Договору) як штраф (компенсація) за неналежне виконання ним своїх зобов`язань залишається у продавця. Зарахування продавцем зазначених коштів як штрафу не звільняє покупця від відповідальності за виконання цього Договору згідно з умовами Договору і законодавством.

Позивач звернувся до ПАТ «Укрнафта» з листом від 29 серпня 2017 року вих. № 29/08-01, у якому просив розглянути пропозицію про внесення до Проекту договору купівлі-продажу змін, якими передбачити, що оплата за придбану нафту буде здійснюватися у формі безвідкличного покритого документарного акредитива. Умови оплати в акредитивній формі можуть бути викладені за аналогією з тими, як це рекомендовано КМУ та Національним банком України у спільній постанові від 21 червня 1995 року № 444 «Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) і типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), які передбачають розрахунки в іноземній валюті», з урахуванням того, що розрахунки будуть здійснюватися в національній валюті України - гривні.

Листом від 30 серпня 2017 року № 05-07-3 ПАТ «Укрнафта» повідомило ТОВ «Інсігнія Резорт», що умови в Проекті договору купівлі-продажу щодо попередньої оплати викладені відповідно до вимог пункту 51 Порядку.

Задовольняючи позовні вимоги ТОВ «Інсігнія Резорт», Окружний адміністративний суд міста Києва виходив із того, що у спірних правовідносинах відповідач повинен діяти виключно в межах повноважень, визначених статтею 4-1 Закону України від 12 липня 2001 року № 2665-III «Про нафту і газ» (далі - Закон № 2665-III), а саме встановити порядок організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення. Проте, здійснюючи надані вказаною статтею Закону № 2665-III повноваження, КМУ вийшов за їх межі та у пункті 51 Порядку встановив норму, яка стосується не порядку організації та проведення біржових аукціонів, а порядку виконання зобов`язань з постачання нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу, а також визначення у відповідному договорі способу оплати та порядку розрахунку за постачання нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу.

За висновком суду першої інстанції, спірна частина пункту 51 Порядку суперечить вимогам статей 5, 6, 179, 202 Господарського кодексу України (далі - ГК України), статей 3, 598, 1088 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), оскільки обмежує суб`єктів господарювання в праві на припинення грошових зобов`язань в інший спосіб, передбачений законами України, та порушує право на свободу договору, що є однією із загальних засад цивільного законодавства, зокрема право учасників біржових аукціонів обрати будь-який вид безготівкових розрахунків на власний розсуд, а також порушує наведені загальні принципи господарювання та конституційні основи правового господарського порядку в Україні.

Окружний адміністративний суд міста Києва дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність твердження представника КМУ стосовно того, що позовна вимога про скасування постанови КМУ № 570 у названій частині є втручанням у дискреційні повноваження КМУ, оскільки в силу вимог чинної на момент звернення позивача до суду статті 171 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) та статті 264 КАС України у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон № 2147-VIII) до компетенції суду належить розгляд адміністративних справ щодо законності постанов та розпоряджень КМУ.

З указаними вище висновками суду першої інстанції погодився й Київський апеляційний адміністративний суд.

Основні мотиви, викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду

Розглянувши питання предметної юрисдикції цього спору, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що цей спір є публічно-правовим, а висновки судів попередніх інстанцій про належність цього спору до юрисдикції адміністративних судів є правильними.

Вирішуючи справу по суті заявлених позовних вимог, Велика Палата Верховного Суду не погодилася з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у спірних правовідносинах відповідач повинен діяти виключно в межах повноважень, визначених статтею 4-1 Закону № 2665-III, а саме встановити порядок організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення. Однак, здійснюючи надані цією статтею повноваження, КМУ вийшов за їх межі та у пункті 51 Порядку встановив норму, яка стосується не порядку організації та проведення біржових аукціонів, а порядку виконання зобов`язань з постачання нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу, а також визначення у відповідному договорі способу оплати та порядку розрахунку і постачання нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу.

На обґрунтування такого висновку Велика Палата Верховного Суду зазначила про те, що відповідно до статті 22 ГК України держава здійснює управління державним сектором економіки відповідно до засад внутрішньої і зовнішньої політики. Суб`єктами господарювання державного сектора економіки є суб`єкти, що діють на основі лише державної власності, а також суб`єкти, державна частка у статутному капіталі яких перевищує п`ятдесят відсотків чи становить величину, яка забезпечує державі право вирішального впливу на господарську діяльність цих суб`єктів. Повноваження суб`єктів управління у державному секторі економіки - КМУ, міністерств, інших органів влади та організацій щодо суб`єктів господарювання визначаються законом. Правовий статус окремого суб`єкта господарювання у державному секторі економіки визначається уповноваженими органами управління відповідно до вимог цього Кодексу та інших законів. Держава застосовує до суб`єктів господарювання у державному секторі економіки усі засоби державного регулювання господарської діяльності, передбачені цим Кодексом, ураховуючи особливості правового статусу даних суб`єктів.

Основним законодавчим актом, який визначає повноваження суб`єктів владних повноважень у сфері управління об`єктами державної власності та суб`єктами державного сектору економіки, є Закон України від 21 вересня 2006 року № 185-V «Про управління об`єктами державної власності» (далі - Закон № 185-V).

Управління об`єктами державної власності - здійснення КМУ та уповноваженими ним органами, іншими суб`єктами, визначеними цим Законом, повноважень щодо реалізації прав держави як власника таких об`єктів, пов`язаних з володінням, користуванням і розпоряджанням ними, у межах, визначених законодавством України, з метою задоволення державних та суспільних потреб (стаття 1 Закону № 185-V).

Об`єктами управління державної власності є: майно, передане казенним підприємствам в оперативне управління; майно, передане державним комерційним підприємствам, установам та організаціям; майно, передане державним господарським об`єднанням; корпоративні права, що належать державі у статутних капіталах господарських організацій; державне майно, що забезпечує діяльність Президента України, Верховної Ради України та КМУ; державне майно, передане в оренду, лізинг, концесію; державне майно, що перебуває на балансі господарських організацій і не увійшло до їх статутних капіталів або залишилося після ліквідації підприємств та організацій; державне майно, передане в безстрокове безоплатне користування Національній академії наук України, галузевим академіям наук; безхазяйне та конфісковане майно, що переходить у державну власність за рішенням суду (частина перша статті 3 Закону № 185-V).

Таким чином, об`єктами управління державної власності щодо господарських товариств, частка держави у статутному капіталі яких перевищує 50 відсотків, є корпоративні права, що належать державі, які вона реалізує як акціонер відповідно до положень ЦК України, ГК України, Закону України від 17 вересня 2008 року № 514-VI «Про акціонерні товариства».

Згідно з положеннями статті 5 Закону № 185-V здійснюючи управління об`єктами державної власності, КМУ зокрема: визначає умови створення та діяльності господарських структур; визначає порядок розпорядження активами державних господарських організацій; виконує відповідно до законів інші функції з управління об`єктами державної власності.

Стаття 11 Закону № 185-V визначає особливості управління та обмеження щодо розпорядження об`єктами державної власності, а стаття 112 цього Закону встановлює особливості управління державними унітарними підприємствами та господарськими товариствами, у статутному капіталі яких більше 50 відсотків акцій (часток) належать державі.

Водночас, дія Закону № 185-V не поширюється на управління об`єктами власності Українського народу, визначеними частиною першою статті 13 Конституції України. Ця стаття передбачає, що земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, природні ресурси її континентального шельфу, виключної (морської) економічної зони є об`єктами права власності Українського народу.

Закон № 2665-III визначає основні правові, економічні та організаційні засади діяльності нафтогазової галузі України та регулює відносини, пов`язані з особливостями користування нафтогазоносними надрами, видобутком, транспортуванням, зберіганням та використанням нафти, газу та продуктів їх переробки, з метою забезпечення енергетичної безпеки України, розвитку конкурентних відносин у нафтогазовій галузі, захисту прав усіх суб`єктів відносин, що виникають у зв`язку з геологічним вивченням нафтогазоносності надр, розробкою родовищ нафти і газу, переробкою нафти і газу, зберіганням, транспортуванням та реалізацією нафти, газу та продуктів їх переробки, споживачів нафти і газу та працівників галузі. Відповідно до статті 6 цього Закону Верховна Рада України визначає основні напрями державної політики у нафтогазовій галузі та здійснює законодавче регулювання відносин у ній. КМУ та інші уповноважені на це органи виконавчої влади в межах повноважень, визначених законом, реалізують державну політику в нафтогазовій галузі та здійснюють управління нею.

Згідно із частиною першою статті 4-1 цього ж Закону підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах.

На підставі повноважень, наданих Законом № 185-V та Законом № 2665-III КМУ затвердив Порядок, який є обов`язковим для виконання всіма суб`єктами господарювання державного сектора економіки.

ПАТ «Укрнафта» є акціонерним товариством, пакет акцій якого (50 відсотків акцій плюс одна акція) залишений у державній власності і переданий до статутного фонду Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» відповідно до постанови КМУ від 25 травня 1998 року № 747 та додатку № 2 до цієї постанови.

Листом від 29 серпня 2017 року вих. № 29/08-01 позивач звернувся до ПАТ «Укрнафта» як суб`єкта державного сектора економіки, в якому просив розглянути пропозицію про внесення до типового договору купівлі-продажу змін, якими передбачити, що оплата за придбану нафту буде здійснюватися у формі безвідкличного покритого документарного акредитиву. Листом від 30 серпня 2017 року № 05-07-3 ПАТ «Укрнафта» повідомило ТОВ «Інсігнія Резорт», що умови в проекті договору купівлі-продажу щодо попередньої оплати викладені відповідно до пункту 51 Порядку.

Суди не встановили, що ПАТ «Укрнафта» зверталося до суду з позовом про визнання недійсним пункту 51 Порядку, який спрямований на регулювання господарської діяльності цього товариства, в частині встановлення порядку постачання нафти, зокрема вимоги щодо попередньої оплати, що не заборонено ані щодо договорів купівлі-продажу, ані щодо договорів поставки у ЦК України та інших законодавчих актах. Таким чином, ПАТ «Укрнафта» добровільно погодилося і виконує приписи, що містяться у зазначеному Порядку, не вважаючи, що його право на вільне визначення умов договору порушене державою як акціонером.

Тому пропозиції щодо укладення договору на умовах попередньої оплати є пропозиціями ПАТ «Укрнафта» як продавця товару. Якщо ТОВ «Інсігнія Резорт» не погодилося укладати договір на умовах, запропонованих продавцем, а ПАТ «Укрнафта» не погодилося на зустрічну пропозицію покупця щодо внесення змін до запропонованого ним як продавцем Проекту договору купівлі-продажу, то ТОВ «Інсігнія Резорт» має право відмовитися від укладення договору.

Отже, за висновком Великої Палати Верховного Суду, затверджений КМУ Порядок не порушує і не може порушити прав позивача, оскільки він визначає умови проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу, для обмеженого кола суб`єктів: 1) підприємств, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше; 2) господарських товариств, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій; 3) дочірніх підприємств, представництв та філій таких підприємств і товариств; 4) учасників договорів про спільну діяльність та/або осіб, уповноважених договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств.

Оскільки КМУ не здійснював державного регулювання господарської діяльності позивача, який відповідно не входить до кола суб`єктів, порядок діяльності яких у ході біржових торгів ним урегульовано, не можна вважати, що КМУ як суб`єкт владних повноважень вийшов за межі своїх повноважень і порушив права, свободи або законні інтереси позивача.

Ураховуючи викладене, Велика Палата Верховного Суду зазначила про помилковість висновків судів першої та апеляційної інстанції про те, що КМУ вийшов за межі своїх повноважень і порушив права позивача, виклавши у такій редакції перше речення абзацу третього пункту 51 Порядку.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що пункт 51 Порядку в оскаржуваній частині не встановлює жодного з видів дискримінації, передбачених частиною першої статті 31 ГК України, не відноситься до антиконкурентних дій, визначених частиною другою статті 15 Закону України від 11 січня 2001 року № 2210-III «Про захист економічної конкуренції», та не суперечить статті 18 ГК України, адже жодним чином не обмежує прав суб`єктів господарювання щодо придбання та реалізації товарів, не спрямований на необґрунтоване сприяння окремим конкурентам у підприємницькій діяльності, не запроваджує жодних обмежень на ринку.

Вимога щодо попередньої оплати встановлена КМУ в інтересах держави як власника корпоративних прав таких господарських організацій, з метою недопущення збитків у суб`єктів державного сектору економіки від невиконання або неналежного виконання їх контрагентами взятих на себе зобов`язань за господарськими договорами.

Велика Палата Верховного Суду вказала, що вважає таке обґрунтування ставлення держави до суб`єктів господарювання - покупців нафти сирої, газового конденсату і природного газу, об`єктивно зумовленим і розумним.

Суб`єкти господарювання, які не згодні з умовами, запропонованими продавцем - суб`єктом державного сектору економіки, можуть придбавати відповідний товар у інших суб`єктів господарювання, які не належать до державного сектора економіки і не керуються у своїй діяльності відповідним Порядком.

Таким чином, за висновком Великої Палати Верховного Суду, КМУ жодним чином не порушив та не обмежив права як позивача, так і інших суб`єктів господарювання на участь у біржових аукціонах з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу.

Підстави і мотиви для висловлення окремої думки

Відповідно до частини третьої статті 34 КАС України суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.

Вважаючи правильним висновок Великої Палати Верховного Суду щодо належності цього спору до юрисдикції адміністративних судів, не погоджуємося з висновками суду касаційної інстанції про скасування постановлених у справі судових рішень судів попередніх інстанцій та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ «Інсігнія Резорт» з таких міркувань.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положеннями частини першої статті 19 Закону України від 27 лютого 2014 року № 794-VII «Про Кабінет Міністрів України» (далі - Закон № 794-VII) визначено, що діяльність КМУ спрямовується на забезпечення інтересів Українського народу шляхом виконання Конституції та законів України, актів Президента України, а також Програми діяльності КМУ, схваленої Верховною Радою України, вирішення питань державного управління у сфері економіки та фінансів, соціальної політики, праці та зайнятості, охорони здоров`я, освіти, науки, культури, спорту, туризму, охорони навколишнього природного середовища, екологічної безпеки, природокористування, правової політики, законності, забезпечення прав і свобод людини та громадянина, запобігання і протидії корупції, розв`язання інших завдань внутрішньої і зовнішньої політики, цивільного захисту, національної безпеки та обороноздатності.

До основних завдань КМУ належать, зокрема: забезпечення державного суверенітету та економічної самостійності України, здійснення внутрішньої та зовнішньої політики держави, виконання Конституції та законів України, актів Президента України; забезпечення проведення бюджетної, фінансової, цінової, інвестиційної, у тому числі амортизаційної, податкової, структурно-галузевої політики; політики у сферах праці та зайнятості населення, соціального захисту, охорони здоров`я, освіти, науки і культури, охорони природи, екологічної безпеки і природокористування; забезпечення рівних умов для розвитку всіх форм власності (стаття 2 указаного Закону).

Відповідно до частини першої статті 20 Закону № 794-VII до основних повноважень КМУ у сфері економіки та фінансів належить, зокрема сприяння розвитку підприємництва на засадах рівності перед законом усіх форм власності та соціальній спрямованості національної економіки, здійснення заходів щодо демонополізації та антимонопольного регулювання економіки, розвитку конкуренції та ринкової інфраструктури; забезпечення захисту та підтримки національного товаровиробника.

Відповідно до частини третьої статті 50 Закону № 794-VII проекти актів КМУ вносяться на розгляд КМУ міністерствами, центральними органами виконавчої влади (крім тих, діяльність яких спрямовується і координується КМУ через відповідного члена КМУ), державними колегіальними органами, місцевими державними адміністраціями.

Згідно із частиною другою статті 41 згаданого Закону КМУ відповідно до Конституції та законів України здійснює свої повноваження шляхом прийняття рішень на його засіданнях більшістю голосів від посадового складу КМУ, визначеного відповідно до статті 6 цього Закону.

Отже, при виданні постанов і розпоряджень КМУ повинен виходити із повноважень, закріплених у Конституції та законах України. При цьому акти КМУ вважатимуться законними лише у випадку, якщо вони прийняті на підставі прямої норми законодавства, в тому числі з урахуванням основних завдань та спрямованості діяльності КМУ.

У Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008 Конституційний Суд України зазначив, що у частині першій статті 92 Конституції України закріплений принцип пріоритету (верховенства) закону в системі інших нормативно-правових актів, за допомогою якого здійснюється правове регулювання найважливіших суспільних відносин. Перелік питань, що мають регулюватися виключно законами України, передбачений цією нормою, має імперативний характер, а це означає, що всі рішення щодо них повинні прийматися у формі закону.

Таким чином, акти КМУ як вищого органу виконавчої влади повинні відповідати принципам пріоритету (верховенства) закону та правової визначеності.

Закон № 2665-III визначає основні правові, економічні та організаційні засади діяльності нафтогазової галузі України та регулює відносини, пов`язані з особливостями користування нафтогазоносними надрами, видобутком, транспортуванням, зберіганням та використанням нафти, газу та продуктів їх переробки з метою забезпечення енергетичної безпеки України, розвитку конкурентних відносин у нафтогазовій галузі, захисту прав усіх суб`єктів відносин, що виникають у зв`язку з геологічним вивченням нафтогазоносності надр, розробкою родовищ нафти і газу, переробкою нафти і газу, зберіганням, транспортуванням та реалізацією нафти, газу та продуктів їх переробки, споживачів нафти і газу та працівників галузі.

Відповідно до статті 6 Закону № 2665-III Верховна Рада України визначає основні напрями державної політики у нафтогазовій галузі та здійснює законодавче регулювання відносин у ній. КМУ та інші уповноважені на це органи виконавчої влади в межах повноважень, визначених законом, реалізують державну політику в нафтогазовій галузі та здійснюють управління нею.

Згідно із частиною першою статті 4-1 указаного Закону, підприємства, частка держави у статутному капіталі яких 50 відсотків та більше, господарські товариства, 50 відсотків та більше акцій (часток, паїв) яких знаходяться у статутних капіталах інших господарських товариств, акціонером яких є держава і володіє в них контрольним пакетом акцій, а також дочірні підприємства, представництва та філії таких підприємств і товариств, учасники договорів про спільну діяльність, та/або особи, уповноважені договорами про спільну діяльність, укладеними за участю зазначених підприємств, щомісячно здійснюють продаж нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, видобутих на підставі спеціальних дозволів на користування нафтогазоносними надрами (крім обсягів, що використовуються на власні технологічні потреби), а також скрапленого газу - виключно на біржових аукціонах.

Порядок організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення встановлюються КМУ (частина третя статті 4-1 цього Закону).

Підпунктом 213.3.11 пункту 213.3 статті 213 Податкового кодексу України передбачено, що серед операцій з підакцизними товарами, які звільняються від оподаткування, є реалізація скрапленого газу на спеціалізованих аукціонах для потреб населення у порядку, встановленому КМУ.

Зазначені правові положення Конституції України та законодавчих актів дають підстави для висновку, що КМУ як орган виконавчої влади у межах повноважень, визначених законом, реалізує державну політику у нафтогазовій галузі, а напрямки державної політики та її законодавче регулювання здійснюється Верховною Радою України.

Рішенням Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» визначено, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків.

Підкреслюючи особливу важливість принципу «належного урядування», ЄСПЛ у своїх рішеннях передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (справа «Москаль проти Польщі», заява № 10373/05). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (справи «Лелас проти Хорватії», заява № 55555/08, «Тошкуце та інші проти Румунії», заява № 36900/03) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (справи «Онер`їлдіз проти Туреччини» та «Беєлер проти Італії»).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість. Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі»). З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (справа «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки», заява № 36548/97). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії»). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (зазначене вище рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки»).

У спірних правовідносинах КМУ надано право встановити порядок організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої і газового конденсату власного видобутку, скрапленого газу, порядок визначення стартових цін на таких аукціонах, надбавок за якість для нафти сирої і газового конденсату, а також порядок визначення обсягів реалізації на біржових аукціонах скрапленого газу для потреб населення, що підлягали звільненню від оподаткування акцизним податком.

Однак із пункту 51 Порядку вбачається, що КМУ визначив порядок розрахунків із вказівкою на те, що продавець виконує свої зобов`язання щодо постачання нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу після надходження коштів від покупця у повному обсязі відповідно до умов договору купівлі-продажу, а також з огляду на словосполучення «надходження коштів», що оплата придбаного за результатами аукціонів товару здійснюється виключно у грошовій формі.

Вважаємо правильними висновки судів першої та апеляційної інстанції про те, що, виклавши у такій редакції перше речення абзацу третього пункту 51 Порядку, КМУ вийшов за межі повноважень, закріплених за ним у Законі № 2665-III.

Згідно з абзацом другим частини четвертої статті 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

Відповідно до частини другої статті 1087 ЦК України розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю фізичних осіб, пов`язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, провадяться в безготівковій формі. Розрахунки між цими особами можуть провадитися також готівкою, якщо інше не встановлено законом.

За правилами частин першої, другої і четвертої статті 1088 ЦК України при здійсненні безготівкових розрахунків допускаються розрахунки із застосуванням платіжних доручень, акредитивів, розрахункових чеків (чеків), розрахунки за інкасо, а також інші розрахунки, передбачені законом, банківськими правилами та звичаями ділового обороту. Сторони у договорі мають право обрати будь-який вид безготівкових розрахунків на свій розсуд.

Оскільки порядок здійснення розрахунків за господарськими договорами регулюється нормами цивільного законодавства, законом та банківськими правилами, то визначення КМУ порядку проведення розрахунків за купівлю нафтопродуктів порушує право суб`єктів господарювання на свободу договору, що є однією із загальних засад цивільного законодавства, зокрема право учасників біржових аукціонів обрати будь-який вид безготівкових розрахунків на свій розсуд, а також загальні принципи господарювання та конституційні основи правового господарського порядку в Україні.

У статті 179 ГК України закріплено право КМУ затверджувати примірні або типові договори, проте встановлення у нормативно-правових актах обов`язкових норм щодо порядку виконання зобов`язань за договорами суперечить вимогам цієї статті Кодексу.

Згідно із частиною третьою статті 18 ГК України органам державної влади та органам місцевого самоврядування, їх посадовим особам забороняється приймати акти та вчиняти дії, які усувають конкуренцію або необґрунтовано сприяють окремим конкурентам у підприємницькій діяльності, чи запроваджують обмеження на ринку, не передбачене законодавством. Законом можуть бути встановлені винятки з цього правила з метою забезпечення національної безпеки, оборони чи інших загальносуспільних інтересів.

За частиною першою статті 15 Закону № 2210-III прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції є антиконкурентними діями органів влади.

Дія, внаслідок якої окремим суб`єктам господарювання створюються несприятливі чи дискримінаційні умови діяльності порівняно з конкурентами, а також надання окремим суб`єктам господарювання переваг, які ставлять їх у привілейоване становище стосовно конкурентів, що призводить або може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції, є різновидом антиконкурентних дій (частина друга вказаної статті).

Вважаємо, що зазначена у пункті 51 Порядку умова про попередню оплату товару у повному розмірі створює несприятливі та дискримінаційні умови господарської діяльності суб`єктів господарювання за ознакою фінансової спроможності, оскільки право на участь в аукціонах з продажу нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу мають лише ті суб`єкти господарювання, які мають значні фінансові ресурси для оплати на зазначених умовах, в той час як юридичним особам середніх та малих суб`єктів господарювання обмежено доступ до участі в таких аукціонах.

Відповідно до статті 31 ГК України обмеження прав суб`єктів господарювання щодо придбання та реалізації товарів є дискримінацією суб`єктів господарювання, що не допускається, винятки з даного загального правила можуть встановлюватись виключно законом і лише з метою забезпечення національної безпеки, оборони, загальносуспільних інтересів.

У рішенні від 11 квітня 2013 року у справі «Вєренцов проти України» ЄСПЛ зазначив, що будь-які обмеження, які накладаються, мають базуватися на положеннях основного законодавства. Саме законодавство має бути сформульованим з достатньою чіткістю, щоб надати особі можливість визначити, чи буде її поведінка суперечити закону, та якими можуть бути вірогідні наслідки порушень. Передбачення у національному законодавстві чітких визначень є істотною умовою для того, щоб закон залишався нескладним для розуміння та застосування, а також для запобігання спробам регулювати діяльність, яка не підлягає регулюванню.

Ураховуючи викладене, вважаємо правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що визначення у пункті 51 Порядку умови щодо здійснення постачання нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу після надходження коштів від покупця у повному обсязі суперечить вимогам Конституції України, Закону № 2665-III, положенням ГК України та ЦК України, а також статті 15 Закону № 2210-III. Постанова КМУ № 570 у цій частині прийнята КМУ з перевищенням повноважень, має антиконкурентний та дискримінаційний характер.

При цьому прийняття КМУ нормативно-правового акта з перевищенням повноважень є безумовною підставою для визнання цього акта протиправним і нечинним повністю або в окремій його частини, незалежно від наявної у КМУ мети захисту корпоративних інтересів суб`єктів державного сектору економіки, яку покладено в основу висновків Великої Палати Верховного Суду.

Всупереч висновку суду касаційної інстанції, пункт 51 Порядку, як і весь Порядок, підлягає застосуванню щодо невизначеного кола суб`єктів господарювання, у тому числі стосовно позивача, що відповідно до частини другої статті 264 КАС України надає йому право оскаржити цей нормативно-правовий акт.

Поряд з цим вказуємо на помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо визнання незаконною та нечинною постанови КМУ № 570 з моменту її прийняття.

Так, позивач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з цим позовом 08 листопада 2017 року, коли особливості провадження у справах щодо оскарження нормативно-правових актів органів виконавчої влади, Верховної Ради Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування та інших суб`єктів владних повноважень визначалися статтею 171 КАС України (у редакції до 15 грудня 2017 року).

Частиною восьмою цієї статті передбачалося, що суд може визнати нормативно-правовий акт незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили, повністю або в окремій його частині.

15 грудня 2017 року набрав чинності Закон № 2147-VIII, яким КАС України викладено в новій редакції.

На підставі пункту 1 частини першої статті 5 КАС України (тут і далі - у редакції, чинній з 15 грудня 2017 року) кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання протиправним та нечинним нормативно-правового акта чи окремих його положень.

Особливості провадження у справах цієї категорії визначені в статті 264 КАС України, згідно із частиною дев`ятою якої суд може визнати нормативно-правовий акт протиправним (незаконним чи таким, що не відповідає правовому акту вищої юридичної сили) та нечинним повністю або в окремій його частині.

Нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду (частина друга статті 265 КАС України).

Відповідно до частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Ураховуючи наведені норми процесуального закону, слід дійти висновку, що оскільки оскаржувані судові рішення постановлені під час дії нової редакції КАС України, то суди повинні були визнати незаконною та нечинною постанову КМУ № 570 в частині першого речення третього абзацу пункту 51 Порядку з моменту набрання законної сили рішенням суду першої інстанції, натомість помилково визнали незаконним та нечинним указаний нормативно-правовий акт з дати його прийняття.

За правилами статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття (частина перша статті 325 цього Кодексу).

Оскільки рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року було оскаржене в апеляційному порядку, то постанова КМУ № 570 в частині першого речення третього абзацу пункту 51 Порядку повинна бути визнана такою, що втратила чинність з 05 червня 2018 року - дати прийняття постанови Київським апеляційним адміністративним судом.

З огляду на викладене вважаємо, що касаційну скаргу КМУ, до якої приєдналося Національне антикорупційне бюро України, необхідно було задовольнити частково, змінивши рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року та виклавши абзац другий рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року в такій редакції:

«Визнати незаконною та нечинною з моменту набрання законної сили цим судовим рішенням постанову Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 570 «Про організацію та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу» в частині першого речення третього абзацу пункту 51 Порядку організації та проведення біржових аукціонів з продажу нафти сирої, газового конденсату власного видобутку і скрапленого газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 570, такого змісту: «Продавець виконує свої зобов`язання щодо постачання нафти сирої, газового конденсату і скрапленого газу після надходження коштів від покупця у повному обсязі відповідно до умов договору купівлі-продажу».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 лютого 2018 року та постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 05 червня 2018 року у справі № 826/14367/17 слід було залишити без змін.

Судді Великої Палати

Верховного Суду О. С. Золотніков

І. В. Саприкіна