П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2019 р.

м.Одеса

Справа № 1540/4540/18

Головуючий в 1 інстанції: Левчук О. А.

П `ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді – Осіпова Ю.В.,

суддів – Бойка А.В., Шевчук О.А.,

при секретарі Чугунові С.О.,

за участю представників відповідача ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , представника позивача – адвоката Жмуд О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційну скаргу Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської обласної державної адміністрації на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2019 року (м. Одеса, дата складання повного тексту рішення – 28.03.2019р.) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської обласної державної адміністрації, 3-ї особи ОСОБА_4 про визнання протиправними дій, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

09.09.2018 року ОСОБА_3 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА та 3-ї особи ОСОБА_4 , в якому, з урахуванням уточнень, просив суд:

- визнати протиправними дії відповідача щодо притягнення його до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення за порушення присяги державного службовця та прийняття наказу від 20.08.2018 року №29/о-2018 «Про звільнення ОСОБА_3 »;

- визнати протиправним та скасувати наказ Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА від 20.08.2018 року №29/о-2018 «Про звільнення ОСОБА_3 »;

- поновити його на посаді «завідувача сектору протоколу Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва» Одеської обласної державної адміністрації;

- стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було протиправно, без законних підстав та з порушенням процедури (т.б. фактично за 4 дні) звільнено його з займаної посади.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_3 - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА від 20.08.2018 року №29/о-2018 «Про звільнення ОСОБА_3 ». Поновлено ОСОБА_3 на посаді завідувача сектору протоколу Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА з 21.08.2018 року. Стягнуто з Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 92 795,04 грн. без урахування обов`язкових відрахувань. В задоволенні решти позовних вимог – відмовлено. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді завідувача сектору протоколу Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА з 21.08.2018 року та в частині стягнення з Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 13532,68 грн. без урахування обов`язкових відрахувань.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням суду 1-ї інстанції, директор Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА 26.04.2019 року подав апеляційну скаргу, в якій зазначив, що судом, при винесенні оскаржуваного рішення порушено норми матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволені позовних вимог у повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні суду 2-ї інстанції заперечував проти апеляційної скарги та наполягав на відмові у її задоволенні.

Представники відповідачів, в свою чергу, в судовому засіданні суду 2-ї інстанції повністю підтримали апеляційну скаргу та наполягали на її задоволенні.

В судове засідання суду апеляційної інстанції 3-я особа не з`явилась, про день, час та місце розгляду справи була своєчасно та належним чином повідомлена.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про наявність належних підстав для її часткового задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач – ОСОБА_3 з 20.03.2018 року працювавв на посаді завідувача протоколу Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА.

15.08.2018 року т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. винесено письмове доручення №01-21/669, яким доручено завідувачу протоколу Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Сапронову М.І ОСОБА_5 надати письмовий звіт про виконання наказу «Про визначення уповноваженої особи з питань здійснення допорогових закупівель в управлінні інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської обласної державної адміністрації» від 15.05.2018р. №35/У-2018 не пізніше 17:00 год. 16.08.2018 року.

15.08.2018 року головним спеціалістом відділу інвестиційної діяльності Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Станковою О.Ю., в присутності головних спеціалістів відділу Сагайдак О.І ОСОБА_5 , Дегтяренко В.М ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , складено акт про відмову ОСОБА_3 15.08.2018 року о 10:15 год. отримати вказане письмове доручення т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. від 15.08.2018 року №01-21/669.

17.08.2018 року, на підставі акту від 15.08.2018 року, т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. видано наказ №65/У-2018, яким дисциплінарній комісії з розгляду дисциплінарних справ Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА доручено здійснити дисциплінарне провадження стосовно завідувача сектору протоколу Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва ОСОБА_3 та надати відповідне подання до 17.09.2018 року.

17.08.2018 року т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. складено акт про відмову ОСОБА_3 ознайомитися з вказаним наказом від 17.08.2018р. №65/У-2018 та відмову у наданні пояснень.

20.08.2018 року членами дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА складено акт про відмову ОСОБА_3 ознайомлюватися з повідомлення про надання пояснень, надання пояснень та повідомлення про відмову в прийнятті участі у засіданні дисциплінарної комісії.

20.08.2018 року членами дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА за результатами дисциплінарного провадження складено висновок.

20.08.2018 року членами дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА на ім`я т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. надано подання, яким запропоновано притягнути ОСОБА_3 до дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби за скоєння дисциплінарного проступку, визначеного у п.1 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу», зокрема: порушення Присяги державного службовця.

20.08.2018 року т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. на ім`я ОСОБА_3 . складено повідомлення про подачу дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ подання щодо притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності за скоєння проступку, зокрема порушення Присяги державного службовця та необхідність надання пояснень з приводу, обставин, що стали підставою для порушення дисциплінарного провадження до 15:00 год. 20.08.2018 року.

20.08.2018 року т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. складено акт про відмову ОСОБА_3 надати пояснення щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження.

20.08.2018 року т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. на підставі висновку дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА від 17.08.2018 року та дисциплінарної справи прийнято наказ №29/о-2018, яким ОСОБА_3 , завідувача сектору протоколу Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА, за порушення присяги державного службовця притягнуто до дисциплінарної відповідальності – звільнено із займаної посади 21.08.2018 року, з припиненням державної служби, відповідно до п.4 ч.1 ст.87 Закону України «Про державну службу», вчинення дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

20.08.2018 року т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. складено акт про відмову ОСОБА_3 ознайомлюватися з наказом від 20.08.2018 року №29/о-2018 «Про звільнення ОСОБА_3 ».

Не погоджуючись з такими діями та рішеннями відповідача, позивач звернувся до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості та доведеності вимог та, відповідно, з часткової неправомірності дій та передчасності спірних рішень відповідача.

Однак, колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, не може повністю погодитися з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх лише частково обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Так, спірні правовідносини регулюються Законом України «Про державну службу», відповідно до ст.1 якого, державна служба - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави, зокрема щодо:

1) аналізу державної політики на загальнодержавному, галузевому і регіональному рівнях та підготовки пропозицій стосовно її формування, у тому числі розроблення та проведення експертизи проектів програм, концепцій, стратегій, проектів законів та інших нормативно-правових актів, проектів міжнародних договорів;

2) забезпечення реалізації державної політики, виконання загальнодержавних, галузевих і регіональних програм, виконання законів та інших нормативно-правових актів;

3) забезпечення надання доступних і якісних адміністративних послуг;

4) здійснення державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства;

5) управління державними фінансовими ресурсами, майном та контролю за їх використанням;

6) управління персоналом державних органів;

7) реалізації інших повноважень державного органу, визначених законодавством. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов`язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

У відповідності до ст.4 Законом України «Про державну службу» державна служба здійснюється з дотриманням таких принципів: верховенства права - забезпечення пріоритету прав і свобод людини і громадянина відповідно до Конституції України, що визначають зміст та спрямованість діяльності державного службовця під час виконання завдань і функцій держави; законності - обов`язок державного службовця діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; професіоналізму - компетентне, об`єктивне і неупереджене виконання посадових обов`язків, постійне підвищення державним службовцем рівня своєї професійної компетентності, вільне володіння державною мовою і, за потреби, регіональною мовою або мовою національних меншин, визначеною відповідно до закону; патріотизму - відданість та вірне служіння Українському народові; доброчесності - спрямованість дій державного службовця на захист публічних інтересів та відмова державного службовця від превалювання приватного інтересу під час здійснення наданих йому повноважень; ефективності - раціональне і результативне використання ресурсів для досягнення цілей державної політики; забезпечення рівного доступу до державної служби - заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження; політичної неупередженості - недопущення впливу політичних поглядів на дії та рішення державного службовця, а також утримання від демонстрації свого ставлення до політичних партій, демонстрації власних політичних поглядів під час виконання посадових обов`язків; прозорості - відкритість інформації про діяльність державного службовця, крім випадків, визначених Конституцією та законами України; стабільності - призначення державних службовців безстроково, крім випадків, визначених законом, незалежність персонального складу державної служби від змін політичного керівництва держави та державних органів.

В свою чергу, частиною першою ст.8 Законом України «Про державну службу» передбачено, що державний службовець зобов`язаний:

1) дотримуватися Конституції та законів України, діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) дотримуватися принципів державної служби та правил етичної поведінки;

3) поважати гідність людини, не допускати порушення прав і свобод людини та громадянина;

4) з повагою ставитися до державних символів України;

5) обов`язково використовувати державну мову під час виконання своїх посадових обов`язків, не допускати дискримінацію державної мови і протидіяти можливим спробам її дискримінації;

6) забезпечувати в межах наданих повноважень ефективне виконання завдань і функцій державних органів;

7) сумлінно і професійно виконувати свої посадові обов`язки;

8) виконувати рішення державних органів, накази (розпорядження), доручення керівників, надані на підставі та у межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України;

9) додержуватися вимог законодавства у сфері запобігання і протидії корупції;

10) запобігати виникненню реального, потенційного конфлікту інтересів під час проходження державної служби;

11) постійно підвищувати рівень своєї професійної компетентності та удосконалювати організацію службової діяльності;

12) зберігати державну таємницю та персональні дані осіб, що стали йому відомі у зв`язку з виконанням посадових обов`язків, а також іншу інформацію, яка відповідно до закону не підлягає розголошенню;

13) надавати публічну інформацію в межах, визначених законом. Державні службовці виконують також інші обов`язки, визначені у положеннях про структурні підрозділи державних органів та посадових інструкціях, затверджених керівниками державної служби в цих органах.

Одночасно, як передбачено ч.1 ст.36 Закону України «Про державну службу», особа, призначена на посаду державної служби вперше, публічно складає Присягу державного службовця такого змісту: «Усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю, що буду вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права, свободи і законні інтереси людини і громадянина, честь держави, з гідністю нести високе звання державного службовця та сумлінно виконувати свої обов`язки».

З аналізу тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.

Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов`язання державного службовця.

Далі, згідно ст.62 Законом України «Про державну службу, державний службовець також зобов`язаний виконувати обов`язки, визначені статтею цього Закону, а також:

- не допускати вчинків, несумісних із статусом державного службовця;

- виявляти високий рівень культури, професіоналізм, витримку і тактовність, повагу до громадян, керівництва та інших державних службовців;

- дбайливо ставитися до державного майна та інших публічних ресурсів. Державний службовець особисто виконує покладені на нього посадові обов`язки.

Як передбачено ч.1 ст.64 Законом України «Про державну службу» за невиконання або неналежне виконання посадових обов`язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Одночасно, згідно ч.1 ст.65 Законом України «Про державну службу» підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.65 Законом України «Про державну службу» дисциплінарними проступками є, зокрема, порушення Присяги державного службовця.

При цьому, в частинах 1, 5 ст.66 Законом України «Про державну службу» зазначено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених п.п.1,3,7,9-11,13,14 ч.2 ст.65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого п.12 ч.2 ст.65 цього Закону.

Відповідно до вимог ч.ч.1-3 ст.67 Законом України «Про державну службу» дисциплінарне стягнення має відповідати характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку та ступеню вини державного службовця. Під час визначення виду дисциплінарного стягнення необхідно враховувати характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він був вчинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків.

Обставинами, що пом`якшують відповідальність державного службовця, є: 1) усвідомлення та визнання своєї провини у вчиненні дисциплінарного проступку; 2) попередня бездоганна поведінка та відсутність дисциплінарних стягнень; 3) високі показники виконання службових завдань, наявність заохочень та урядових відзнак, урядових і державних нагород; 4) вжиття заходів щодо попередження, відвернення або усунення настання тяжких наслідків, які настали або можуть настати в результаті вчинення дисциплінарного проступку, добровільне відшкодування заподіяної шкоди; 5) вчинення проступку під впливом погрози, примусу або через службову чи іншу залежність; 6) вчинення проступку внаслідок неправомірних дій керівника.

Під час застосування дисциплінарного стягнення можуть враховуватися також інші, не зазначені у ч.2 цієї статті, обставини, що пом`якшують відповідальність державного службовця.

Як передбачено приписами ч.1, 2 ст.69 Законом України «Про державну службу», для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ.

Дисциплінарною комісією стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорії «А», є Комісія. Дисциплінарну комісію стосовно державних службовців, які займають посади державної служби категорій «Б» і «В», утворює керівник державної служби у кожному державному органі.

До того ж, ч.1 ст.73 Законом України «Про державну службу» встановлено, що з метою збору інформації про обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження, для визначення дисциплінарною комісією ступеня вини, характеру і тяжкості цього дисциплінарного проступку Комісією, дисциплінарною комісією формується дисциплінарна справа.

Згідно ч.2 ст.73 Законом України «Про державну службу», дисциплінарна справа повинна містити:

1) дату і місце її формування;

2) підстави для відкриття дисциплінарного провадження;

3) характеристику державного службовця, складену його безпосереднім керівником, та інші відомості, що характеризують державного службовця;

4) відомості щодо наявності чи відсутності дисциплінарних стягнень;

5) інформаційну довідку з викладенням обставин щодо вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку;

6) пояснення державного службовця щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

7) пояснення безпосереднього керівника державного службовця з приводу обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

8) пояснення інших осіб, яким відомі обставини, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження;

9) належним чином завірені копії документів і матеріалів, що підтверджують та/або спростовують факт вчинення дисциплінарного проступку;

10) відомості про причини і умови, що призвели до вчинення проступку, вжиті або запропоновані заходи для їх усунення чи обставини, на підставі яких з державного службовця знімають звинувачення;

11) висновок за результатами службового розслідування (у разі його проведення);

12) висновок про наявність чи відсутність у діях державного службовця дисциплінарного проступку та підстав для його притягнення до дисциплінарної відповідальності;

13) опис матеріалів, які містяться в дисциплінарній справі.

Відповідно до ч.3 ст.73 Законом України «Про державну службу», результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиції Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі, які мають рекомендаційний характер для суб`єкта призначення.

Частинами 1,2 ст.74 Законом України «Про державну службу» встановлено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби. Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця. Вчинення державним службовцем діянь у стані крайньої потреби або необхідної оборони виключають можливість застосування дисциплінарного стягнення.

Пунктами ж 6,7 ст.74 Законом України «Про державну службу» передбачено, що державний службовець має право на ознайомлення з матеріалами дисциплінарної справи та на оскарження застосованого до нього дисциплінарного стягнення у визначеному цим Законом порядку. Державний службовець може користуватися правовою допомогою адвоката або іншого уповноваженого ним представника.

У відповідності ж до ст.75 Законом України «Про державну служб» перед накладенням дисциплінарного стягнення суб`єкт призначення повинен отримати від державного службовця, який притягається до дисциплінарної відповідальності, письмове пояснення. Пояснення державного службовця має відображати час, місце, обставини та причини вчинення ним дисциплінарного проступку, його усвідомлення чи заперечення провини, а також інші питання, які мають значення у справі. Відмова надати пояснення оформляється відповідним актом і підтверджується двома державними службовцями. Відмова надати пояснення не перешкоджає здійсненню дисциплінарного провадження та накладенню на державного службовця дисциплінарного стягнення.

Також, згідно ст.76 Законом України «Про державну службу» державний службовець має право на ознайомлення з усіма матеріалами дисциплінарної справи перед прийняттям рішення про накладення на нього дисциплінарного стягнення. За результатами ознайомлення державний службовець має право вносити зауваження до висновку, клопотання про вжиття додаткових заходів для встановлення обставин, які мають значення для справи, надавати додаткові пояснення та додаткові документи і матеріали, що стосуються зазначених обставин, які долучаються до справи.

Відповідно до ст.77 Законом України «Про державну службу», рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення. У рішенні, яке оформляється наказом (розпорядженням), зазначаються найменування державного органу, дата його прийняття, відомості про державного службовця, стислий виклад обставин справи, вид дисциплінарного проступку і його юридична кваліфікація, вид застосованого дисциплінарного стягнення. Якщо під час розгляду дисциплінарної справи у діях державного службовця не виявлено дисциплінарного проступку, суб`єкт призначення приймає рішення про закриття дисциплінарного провадження стосовно державного службовця, яке оформляється наказом (розпорядженням). У разі виявлення за результатами розгляду ознак злочину чи адміністративного правопорушення суб`єкт призначення зобов`язаний протягом трьох календарних днів передати відповідну заяву та копію матеріалів справи до відповідного правоохоронного органу. Пропозиція Комісії, подання дисциплінарної комісії є обов`язковими для розгляду суб`єктами призначення та враховуються ними під час вирішення питань щодо застосування дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження. Державному службовцю видається під розписку належним чином завірена копія наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження не пізніше наступного робочого дня після прийняття відповідного рішення. У разі відмови державного службовця від одержання копії наказу (розпорядження) про накладення на нього дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження такий документ не пізніш як у триденний строк з дня прийняття рішення надсилається державному службовцеві за місцем його проживання рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Так, як вбачається з матеріалів справи та вже зазначалося вище, позивач - ОСОБА_3 з 20.03.2018 року працює на посаді завідувача протоколу Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА.

Однак, 20.08.2018 року (т.б. фактично через 5 місяців) наказом т.в.о. начальника Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА №29/о-2018 позивача, за порушення Присяги державного службовця, було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення із займаної посади.

Як зазначено в цьому спірному наказі №29/о-2018, у ході розгляду дисциплінарної справи встановлено, що ОСОБА_3 не здійснено жодних дій як уповноваженої особи з питань здійснення допорогових закупівель в управлінні інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської обласної державної адміністрації, а саме: не оприлюднено в передбачений законодавством строк звіт про укладені договори, що передбачено ст.10 Закону України «Про публічні закупівлі»

Разом з тим, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає, що наведені обставини не можуть бути розцінені, як про порушення позивачем саме Присяги державного службовця, з огляду на наступне.

Так, як вбачається з матеріалів справи та матеріалів дисциплінарної справи, в основу висновку про скоєння ОСОБА_3 дисциплінарного проступку у вигляді порушення Присяги державного службовця, фактично було покладено невиконання позивачем письмового доручення т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. від 15.08.2018 року.

Так, по справі встановлено, що 15.08.2018 року т.в.о. начальника Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. було винесено письмове доручення №01-21/669, яким доручено позивачу надати письмовий звіт про виконання наказу «Про визначення уповноваженої особи з питань здійснення допорогових закупівель в управлінні інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА» від 15.05.2018 року №35/У-2018 не пізніше 17:00 год. 16.08.2018 року.

В свою чергу, наказом від 15.05.2018 року №35/У-2018 визначено відповідальних осіб за здійснення допорогових закупівель в Управлінні та визначено, що допорогові закупівлі слід здійснювати з урахуванням вимог, встановлених чинним законодавством України, розпорядженням голови Одеської ОДА від 09.06.2017 року №457/А-2017 «Про здійснення закупівель товарів, робіт та послуг вартість яких є меншою вартісних меж, встановлених абз.2 і 3 ч.1 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) та Положенням про уповноважену особу з питань здійснення допорогових закупівель в Управлінні.

При цьому, як встановлено судами обох інстанцій з пояснень допитаних у суді 1-ї інстанції свідків – працівників Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА: Сагайдак ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 , ОСОБА_2 , останні повідомили, що 15.08.2018 року ОСОБА_3 відмовився виконувати спочатку усне, а згодом і письмове доручення №01-21/669 від 15.08.2018 року та, також, відмовився від його отримання, а в подальшому відмовлявся навіть ознайомлюватися, отримувати та підписувати будь-які документи, про що складались відповідні акти.

Крім того, вказані свідки також пояснили, що ОСОБА_3 не діяв належним чином, не належним чином виконував посадові обов`язки, які на нього покладались та не діяв як державний службовець, зокрема, щодо опублікування звітів, у зв`язку з чим і був звільнений за порушення Присяги.

Однак, разом з тим, з пояснень зазначених свідків, які, до того ж, одночасно були і членами дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА, вбачається, що останні, в свою чергу, не змогли чітко пояснити, що ж саме послугувало основною підставою для прийняття рішення про порушення ОСОБА_3 «Присяги державного службовця».

До того ж, слід вказати, що ні дисциплінарною комісією у висновку, ні безпосередньо відповідачем під час прийняття оскаржуваного наказу, так і не було чітко і конкретно зазначено, у чому ж саме полягало невиконання ОСОБА_3 функціональних обов`язків з питань допорогових закупівель в управлінні інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА, зокрема, не зазначено по яким саме безпосередньо договорам не було оприлюднено звіт про їх укладення та якими саме нормами законодавства передбачено їх обов`язкове оприлюднення.

Проте, з аналізу зазначених вище норм чинного законодавства вбачається, що під «порушенням Присяги» слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Так, присяга державного службовця передбачає зобов`язання виконувати обов`язки сумлінно.

Тобто, порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов`язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов`язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

Таким чином, звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Отже, звільнення за порушення присяги, як крайній і самий суворий захід дисциплінарного стягнення, має застосовуватися виключно лише за конкретні і надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Аналогічна правова позиція з даного спірного питання викладена Верховним Судом, зокрема, у своїй постанові від 13.02.2019 року по справі №803/1303/16.

До того ж, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції вважає за необхідне зазначити, що як вбачається з матеріалів справи, після відмови позивачем 15.08.2018 року від виконання доручення №01-21/669 від 15.08.2018 року, 17.08.2018 року, на підставі акту від 15.08.2018 року, т.в.о. начальника Управлінням інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА Сікан О.М. видано наказ №65/У-2018 «Про здійснення дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_3 ».

В подальшому, т.б. 20.08.2018 року (т.б через 3 дні) о 09.20 год., дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ було проведено засідання, на якому, серед іншого, вирішено надати доповідну записку ОСОБА_3 щодо надання пояснень щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження (а.с.86-87 т.1).

У зв`язку з чим, головою дисциплінарної комісії на ім`я ОСОБА_3 складено повідомлення від 20.08.2018 року (без часу складання), яким повідомлено про необхідність надання пояснень щодо обставин, які стали підставою для порушення дисциплінарного провадження та необхідність з`явитися на засідання дисциплінарної комісії 20.08.2018 року об 10:40 год. (а.с.89). При цьому, 20.08.2018 року, т.б. в той же день, членами дисциплінарної комісії складено акт про відмову ОСОБА_3 ознайомлюватися із повідомленням, надання пояснень та відмову про участь у засіданні дисциплінарної комісії (а.с.90 т.1).

В цей же день, т.б. 20.08.2018 року о 10:40 год. розпочалось засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА, за результатами якого вже об 11:10 год. було прийнято рішення про надання пропозиції щодо притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби за скоєння дисциплінарного проступку, визначеного у п.1 ч.2 ст.65 Закону України «Про державну службу», зокрема: порушення Присяги державного службовця, що підриває авторитет держави (а.с.108-109 т.1).

Далі, як свідчать матеріали справи, на підставі вказаної пропозиції дисциплінарної комісії, 20.08.2018 року наказом т.в.о. начальника Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА №29/о-2018 позивача, за порушення Присяги державного службовця, було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді «звільнення із займаної посади».

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини, судова колегія зазначає, що позивача, в даному випадку, фактично було звільнено з займаної посади за 4 (чотири) дні, а дисциплінарній комісії для прийняття свого висновку фактично знадобилося 30 хвилин, т.б. процедура звільнення державного службовця фактично була проведена у дуже скорочені строки, що, в свою чергу, призвело до не забезпечення позивачу можливості для належного захисту своїх прав у дисциплінарному провадженні.

До того ж, з протоколу засідання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Управління та прийнятого висновку не вбачається, яким саме чином дії ОСОБА_3 підривають авторитет держави та які саме наступили негативні наслідки у зв`язку з невиконанням ним доручень т.в.о. начальника цього Управління – Сікан О.М. від 15.08.2018 року, а також яку саме шкоду і кому було реально заподіяно його діями.

Крім того, слід зауважити, що ні висновок дисциплінарної комісії, ні оскаржуваний наказ не містять чіткого викладу суті порушення позивачем службової дисципліни та обставин, за яких скоєно дисциплінарний проступок (час, місце, спосіб, мотив та мету вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки (їх тяжкість)).

Таким чином, оскільки кваліфікуючи дії позивача ОСОБА_3 , як порушення Присяги, дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ не наведено жодних ґрунтовних та достатніх мотивів, якими проступок позивача можливо було б кваліфікувати саме як порушення Присяги, та оскільки також відсутні будь-які докази на підтвердження порушення позивачем інтересів держави, нанесення шкоди чи будь-яких компрометуючих дій, то, відповідно розглядом дисциплінарної справи щодо ОСОБА_3 не встановлено скоєння ним проступку, який свідчив би про порушення Присяги державного службовця.

Крім того, відповідачем не наведено жодних підстав неможливості застосування будь-якого іншого, менш суворого дисциплінарного стягнення.

Таким чином, судова колегія приходить до аналогічного, що і суд 1-ї інстанції висновку про те, що спірним наказом фактично констатовано порушення позивачем ст.36 Закону України «Про державну службу», в основу якого покладено висновки дисциплінарного провадження дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Управління, які, в свою чергу, є неповними, передчасними та необґрунтованими, а отже, за таких обставин оскаржуваний наказ підлягає скасуванню.

При цьому, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, критично ставиться до доводів позивача, що відповідачем оскаржуваний наказ прийнято в порушення вимог ч.4 ст.74 Закону України «Про державну службу», під час його відсутності у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, оскільки згідно листа Управління виконавчої дирекції фонду в Одеській області Фонду соціального страхування України від 03.10.2018 року №1061/1546, листок непрацездатності серії АГШ №344737 з 20.08.2018 року по 28.08.2018 року, був виданий необґрунтовано (а.с.20, 125-126 т.1).

Так, як встановлено судом апеляційної інстанції з матеріалів справи, 17.08.2018 року позивача фактично було двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності (наказами Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської обласної державної адміністрації №62/У-2018 та №63/У-2018) та оголошено 2 «догани».

Разом з тим, в судовому засіданні встановлено, що ОСОБА_3 оскаржив вказані дисциплінарні стягнення до Одеського окружного адміністративного суду, який своїм рішенням від 18.03.2019 року по справі №1540/4560/18 (яка не оскаржувала ся та набрала законної сили), догану, прийняту за наказом №62/У-2018, скасував.

Таким чином, судова колегія критично ставиться до доводів відповідача про правомірність звільнення позивача з посади державної служби, оскільки, у відповідності до приписів ст.66 Законом України «Про державну службу», таке звільнення є виключно винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення грубих дисциплінарних проступків, передбачених п.п.1,3,7,9-11,13,14 ч.2 ст.65 цього Законом, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого п.12 ч.2 ст.65 цього Закону.

Крім того, наявність іншого дисциплінарного стягнення, жодним чином не підтверджує порушення ОСОБА_3 Присяги державного службовця, і, до того ж, у висновку дисциплінарної комісії та оскаржуваному наказі відсутні будь-які посилання на наявність інших дисциплінарних проваджень.

Одночасно, слід зазначити й про те, що переглядаючи судове рішення окружного суду від 18.03.2019 року, колегією суддів встановлено факт помилкового застосування норм матеріального права, а саме визначення судом завищеного розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача.

Так, відповідно до вимог ст.235 КЗпПУ, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.ч.2,5 ст.235 КЗпПУ, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. У разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської обласної державної адміністрації від 19.10.2018 року №01-21/777, заробітна плата ОСОБА_3 за останні 2 місяці роботи складає 18687,99 грн., при цьому середньоденна заробітна плата – 644,41 грн., що вірно було встановлено судом 1-ї інстанції (а.с.138 т.1).

Як випливає з розрахунку норм тривалості робочого часу на 2018 та 2019 роки, у період з 21.08.2018 року по 18.03.2019 року загальна кількість робочих днів складає 144 дні, що також вірно встановлено окружним судом.

Разом з тим, розраховуючи суму виплат за вимушений прогул, судом 1-ї інстанції не було взято до уваги, що, відповідно до вказаної вище довідки від 19.10.2018 року №01-21/777, з позивачем фактично було проведено розрахунок в т.ч. і за 21.08.2018 року, т.б. при стягненні з відповідача на його користь грошових коштів за час вимушеного прогулу, судом 1-ї інстанції фактично двічі стягується оплата за робочий день 21.02.2018 року.

Таким чином, колегія суддів, з урахуванням доводів і вимог представників відповідача, приходить до висновку про необхідність зміни рішення суду 1-ї інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який був помилково визначений судом 1-ї інстанції з 21.08.2018 року по 18.03.2019 року у розмірі 92 795,04 грн., та відповідно зазначити вірний період - з 22.08.2018 року по 18.03.2019 року та правильну суму його суму - 92 150,63 грн., які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

При цьому, приймаючи остаточне рішення по даній справі, судова колегія також вважає за необхідне додатково зазначити та прийняти до уваги й той факт, що оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції від 18.03.2019 року наданий час вже фактично виконано.

Так, як видно з наданих представниками відповідача документів, наказом директора Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА від 24.04.2019 року №30/к-2019, на виконання рішення суду від 18.03.2019р., скасовано спірний наказ Управління інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА від 20.08.2018 року №29/о-2018 «Про звільнення ОСОБА_3 » та поновлено позивача на займаній ним до звільнення посаді.

Однак, в подальшому, як видно з матеріалів справи, 27.05.2019 року наказом директора Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА №41/к-2019 , на підставі заяви ОСОБА_3 від 27.05.2019 року «Про звільнення», позивача знову звільнено з посади завідувача сектору протоколу Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської ОДА за «взаємною домовленістю сторін».

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.9,77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.90 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, судова колегія вважає, що судом першої інстанції було частково порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, до того ж, деякі висновки суду частково не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на невірному тлумаченні норм діючого у цій сфері законодавства.

Згідно п.1 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

А відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення має право скасувати його повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.

Отже, за таких обставин та враховуючи, що судом першої інстанції було частково порушено норми матеріального і процесуального права, що призвело до частково неправильного вирішення справи, а також в зв`язку із тим, що висновки суду частково не відповідають обставинам справи, судова колегія, діючи в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, у відповідності до п.п.3,4 ч.1 ст.317 КАС України, вважає за необхідне скасувати судове рішення суду 1-ї інстанції в частині позовних вимог щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти нове – з вірним розрахунком таких сум в цій частині позову.

В іншій же частині судом першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права допущено не було, вірно встановлено фактичні обставини справи та надано їм належної правової оцінки, а тому, відповідно, оскаржуване рішення суду 1-ї інстанції в цій частині підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст.308,310,315,317,321,322,325,329 КАС України, апеляційний суд, –

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської обласної державної адміністрації – задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2019 року в частині стягнення з Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_3 середнього заробітку за час вимушеного прогулу – змінити та стягнути з Департаменту інвестицій, міжнародного та міжрегіонального співробітництва Одеської обласної державної адміністрації відповідача на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.08.2018 року по 18.03.2019 року в сумі 92 150,63 грн.

В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2019 року – залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено 12.07.2019 р.

Головуючий у справі

суддя-доповідач: Ю.В. Осіпов

Судді : А.В. Бойко

О.А. Шевчук