ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

16 травня 2019 року

м. Дніпро

справа № 1140/3236/18

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого - судді Сафронової С.В. (доповідач),

суддів: Мельника В.В., Чепурнова Д.В.,

за участю секретаря судового засідання Царьовій Н.П.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельна дистрибуційна компанія» на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року (суддя Петренко О.С., місто Кропивницький, повний текст рішення складено 25.01.2019 року)

у адміністративній справі № 1140/3236/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельна дистрибуційна компанія» до Управління Держпраці у Кіровоградській області, про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,-

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2018 року ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» (далі по тексту – позивач або ТОВ) звернулось до суду з позовом до Управління Держпраці у Кіровоградській області (далі по тексту – відповідач або Управління) в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову № КР/2681/382/АВ/ВЗ-ФС від 14.11.2018 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами винесену першим заступником начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області Заніздрою Віталієм Анатолійовичем.

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23.01.2019 року відмовлено в задоволені позовних вимог ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» про визнання протиправною та скасування постанови № КР/2681/382/АВ/ВЗ-ФС від 14.11.2018 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами винесену першим заступником начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області Заніздрою Віталієм Анатолійовичем.

З рішенням суду першої інстанції не погодилось ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» та подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Свої вимоги обґрунтувало тим, що судом першої інстанції невірно було надано оцінку та правове значення обставинам справи. Апелянт вказував, що статтею 237 ЦК України визначено, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства. Зі змісту наказу Управління Держпраці у Кіровоградській області № 1426 від 18.10.2018 року вбачається, що інспекційне відвідування проводиться на підставі листа громадської організації «Всеукраїнська Правозахисна організація «Юридична сотня»» від 21.09.2018 року. ГО «Всеукраїнська Правозахисна організація «Юридична сотня»» не є суб`єктом звернення в розумінні п. 5 Порядку та не уповноважена здійснювати представництво інтересів ОСОБА_1 на підставі документів визначених ст. 237 ЦК України а тому, на думку заявника апеляційної скарги Управління Держпраці у Кіровоградській області самостійно прийняло рішення про проведення інспекційного відвідування. Апелянтом вказано, що відповідно до п. 27 Порядку визначено, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, за несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, за недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці, вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Про те інспекція праці в оскаржуваній постанові кваліфікувала порушення норм трудового законодавства за абз. 5 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, недотримання встановлених законом гарантій та пільг працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію». Пункт 27 Порядку містить виключний перелік підстав з настанням яких можна одночасно із внесенням припису вживати заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності та оскільки до такого переліку не відноситься порушення недотримання встановлених законом гарантій та пільг працівникам, які залучаються до виконання військових обов`язків. Заявник апеляційної скарги звертає увагу, що відповідач не мав права виносити постанову КР2681/382/АВ/ВЗ-ФС одночасно з приписом КР2681/382/АВ/П.

ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» вказує, що 05.11.2018 року ним подано скаргу на припис про усунення виявлених порушень №КР2681/З82/АВ/П. За результатами розгляду справи про накладення штрафу на підставі акту інспекційного відвідування першим заступником начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу №КР2681/382/АВ/ВЗ-ФС від 14.11.2018 р., якою накладено штраф у розмірі 37230,00 грн. 04.12.2018 року товариству було надіслано лист «Про розгляд скарги на припис про усунення виявлених порушень від 29.10.2018 року №КР2681/382АВ/П», яким зазначено, що підстав для скасування вищевказаного припису не вбачається. В межах дії спору між позивачем та відповідачем шляхом надсилання скарги на припис, відповідачем передчасно було притягнуто позивача до відповідальності, що є прямим порушенням «Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю».

Також у своїх доводах апеляційної скарги, ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що на момент увільнення ОСОБА_1 з роботи, продовжував діяти особливий період, оскільки Указ щодо демобілізацію та закінчення особливого періоду Президентом України не видавався, а тому на нього розповсюджуються гарантії, передбачені ст.119 КЗпП України. Зазначає, що подібної позиції з позивачем дотримувалася Державна служба України з питань праці, та вказує, що у листі від 16.11.2016 року № 1 1407/4.3/4.1-ДП-16 йдеться мова про те, що для працівників, які уклали контракт на проходження військової служби на інший період (3,5,10 років), гарантії щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку чинним законодавством не передбачені. Заявник апеляційної скарги звертає увагу, що у відповіді на зауваження від 26.10.2018 року Інспектор констатує, що позивач повинен був звільнити з займаної посади ОСОБА_1 за п. 3 ст. 36 КЗпП України в зв`язку з укладанням контракту від 15.04.2016 року від так увільнення ОСОБА_1 а не звільнення не є порушенням норм, які регулюють трудове законодавство. Сам відповідач на день увільнення ОСОБА_1 дав чіткі роз`яснення ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» про те, що для працівників, які уклали контракт на проходження військової служби на інший період (3, 5, 10 років) (контракт з ОСОБА_1 укладено на три роки), гарантії щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку чинним законодавством не передбачені.

Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідно до п.3 ч.1 ст.36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є, серед іншого, призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до ч.ч. 3, 4 ст.119 цього Кодексу. Вказувалось, що за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, у яких вони працювали на час призову. Трудове законодавства гарантує збереження місця роботи найманим працівникам, в тому числі, призваним на строкову військову службу у період дії особливого періоду на строк до його закінчення. Норми ст. 265 КЗпП України передбачають відповідальність за порушення законодавства про працю, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Судом першої інстанції вказано, що відповідачем розглянута скарга на припис про усунення виявлених порушень від 29.10.2018 року №КР2681/382/АВ/П з порушенням строку. Хоча дії відповідача відповідно вказаного фактично є порушенням пункту 30 Порядку № 295, проте формально вписуються у процедуру проведення перевірки, оскільки припис та оскаржувана постанова винесені у межах строку та Порядку №295, вказані дії відповідача переслідують легітимну мету і у даній ситуації суд вважає їх пропорційними, тобто вчиненими з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямована дія відповідача. У відповідності до п.30 Порядку № 295, подання в установлений строк скарги тимчасово припиняє виконання припису, але на час розгляду справи стороною позивача не було надано доказів стосовно усунення порушення вимог ч.3 ст.119 КЗпП України. За умови доведеності факту дійсності порушення суб`єктом господарювання вимог чинного законодавства, наявність виключно формальних недоліків, які не потягли за собою прийняття неправомірного по суті рішення та не можуть бути виключною підставою для визнання недійсним такого рішення.

Матеріалами справи встановлено, що уповноваженими особами Управління Держпраці у Кіровоградській області на підставі наказу «Про проведення інспекційного відвідування» від 18.10.2018 року №1426 у період з 19.10.2018 року по 22.10.2018 року проведено інспекційне відвідування ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія».

Призначення інспекційного відвідування сталось за наявності заяви працівника ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» ОСОБА_1 , яка надійшла разом зі зверненням громадської організації «Всеукраїнська правозахисна організація «Юридична сотня» про порушення щодо нього законодавства про працю, а саме, невиплати середнього заробітку під час перебування на службі у Збройних Силах.

22.10.2018 року за результатами проведеного інспекційного відвідування складено акт №КР2681/382/АВ в якому зафіксовано порушення вимог ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України, що виразилося у неправомірній невиплаті середнього заробітку особі під час його увільнення та збереження робочого місця. Під час інспекційного відвідування висновки про порушення трудового законодавства зроблено після дослідження контракту про проходження громадянами України військової служби в збройних силах України на посаді рядового, сержантського та старшинського складу, укладеного з ОСОБА_1 15.04.2016 року, наказу №11/10 від 10.11.2016 року про увільнення ОСОБА_1 від роботи з 10.11.2016 року на час проходження військової служби за контрактом, зі збереженням займаної посади. Акт підписаний уповноваженою особою ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» із зауваженнями та попереряджано про оскарження його висновків.

24.10.2018 року ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» подано зауваження на акт інспекційного відвідування №КР2681/382/АВ від 22.10.2018 року, вказує, що підприємством не допущено порушень, визначених ч.3 ст.119 Кодексу законів про працю України, оскільки дія особливого періоду, під час якого не допускається звільнення, обмежується строками, встановленими для проведення мобілізації, або часом, протягом якого діє воєнний стан і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. У доводах скарги вказує, що згідно з роз`ясненнями наданим Державною службою з питань праці листом від 16.11.2016 року за вих.№11407/4.3/4.1-ДП-16 щодо військової служби за контрактом, для працівників, які уклали контракт на проходження військової служби на період 3,5,10 років гарантії щодо збереження місця роботи, посади та середнього заробітку чинним законодавством не передбачені.

Листом Управління Держпраці у Кіровоградській області від 26.10.2018 року повідомило позивача, що за результатами розгляду зауважень на акт інспекційного відвідування зауваження залишаються без задоволення, надано відповідь на зауваження.

На підставі висновків акту перевірки, головним державним інспектором Управління Держпраці у Кіровоградській області винесено припис про усунення виявлених порушень №КР2681/382/АВ/П від 29.10.2018 року, відповідно до якого ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» зобов`язано в строк до 28.11.2018 року усунути порушення. 05.11.2018 року ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» подано скаргу на припис про усунення виявлених порушень.

За результатами розгляду справи про накладення штрафу на підставі акту інспекційного відвідування першим заступником начальника Управління Держпраці у Кіровоградській області винесено постанову про накладення штрафу №КР2681/382/АВ/ВЗ-ФС від 14.11.2018 року, якою на ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» накладено штраф у розмірі 37230,00 грн.

04.12.2018 року листом «Про розгляд скарги на припис про усунення виявлених порушень від 29.10.2018 №КР2681/382АВ/П» Управління Держпраці у Кіровоградській області повідомило, що підстав для скасування припису не вбачається.

Отже, підсумовуючи описане, судом встановлено, що ОСОБА_1 є працівником ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» та відповідно до контракту про проходження громадянами України військової служби в Збройних Силах України від 15.04.2016 року перебуває на службі в Збройних Силах України, наказом №11/10 від 10.11.2016 року про увільнення ОСОБА_1 від роботи з 10.11.2016 року на час проходження військової служби за контрактом, зі збереженням займаної посади за ОСОБА_1 було збережено посаду та робоче місце без його звільнення з ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія». Управління Держпраці у Кіровоградській області стверджує, що позивач не тільки повинен був зберегти за ОСОБА_1 посаду та не звільняти його а й виплачувати середній заробіток під час його перебування на службі у Збройних Силах, що ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» не здійснювалось. У свою чергу ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» стверджує, що мало право взагалі звільнити ОСОБА_1 з роботи не зберігаючи посаду, прощо в своєму листі зокрема погоджувалось Держпраці України. ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» вказує, що виплата середнього заробітку можлива у разі дії в Україні особливого періоду, дії військової мобілізації. Також є дорікання відповідачу про те, що постанова про накладення штрафу була винесена під час розгляду скарги на припис.

Відповідно до матеріалів справи, ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» виконало постанову № КР/2681/382/АВ/ВЗ-ФС від 14.11.2018 року про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами – сплатило штраф у розмірі 37230,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 4377 від 12.12.2018 року.

Частиною 1 ст. 259 КЗпП України передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до пунктів 1, 2, 7 Положення про Державну інспекцію України з питань праці, затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 року за №386/2011 Державна інспекція України з питань праці (Держпраці України) є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, законодавства про загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, на випадок безробіття в частині призначення нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб та здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені у встановленому порядку територіальні органи.

Згідно пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, Інспекційні відвідування проводяться: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника; Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків; працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України «Про відпустки»); роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю. Звернення фізичних осіб, стосовно яких порушено правила оформлення трудових відносин, працівників і роботодавців може бути подане через уповноваженого представника. Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5-7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник. Інспекційне відвідування або рішення інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене пунктом 33 цього Порядку, підлягає повідомній реєстрації Держпраці чи її територіальним органом до початку його проведення.

Твердження ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» про те, що інспекційне відвідування не може бути призначене та ініційоване за зверненням громадських організацій, не знаходить свого підтвердження у Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, адже інспекційне відвідування може бути призначене за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством. Кевірник Управління Держпраці у Кіровоградській області отримавши інформацію та заяву працівника (пп. 1 п. 5 Порядку) від громадської організації «Всеукраїнська правозахисна організація «Юридична сотня» оцінив її та вважав доцільним призначити інспекційне відвідування.

Згідно пунктів 19, 20, 23, 24, 27 - 29 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року № 295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду. У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю. Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. У разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності. У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються. Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. Припис або вимога інспектора праці можуть бути оскаржені у 10-денний строк з дати їх отримання до керівника або заступника керівника відповідного територіального органу Держпраці.

Винесення припису про усунення виявлених порушень та постанови про накладення штрафу за виявлені порушення не є взаємозв`язаними процедурами та речами. Припис має на меті усунути виявлені порушення та унеможливити їх допущення у майбутньому, натомість постанова про накладення штрафу є засобом покарання за вже вчинене порушення трудового законодавства. Подання скарги на припис не усувають виявлені порушення та скарга на припис та її розгляд не скасовують висновки акту інспекційного відвідування.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП України (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) підставами припинення трудового договору є: призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

Поряд з тим, відповідно до ст. 119 КЗпП України (у редакції на час виникнення спірних правовідносин) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу» і «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів.

За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

За працівниками, які були призвані під час мобілізації, на особливий період та які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв`язку з прийняттям на військову службу за контрактом, але не більше ніж на строк укладеного контракту, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».

Відповідно до вищеприведеної норми, за ОСОБА_1 окрім робочого місця, посади, мав зберігатись середній заробіток. ОСОБА_1 потратив на службу до Збройних Сил України під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації.

Згідно частин 2, 3 ст. 39 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту». За громадянами України, які призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, не припиняється державна реєстрація підприємницької діяльності фізичних осіб - підприємців. У разі непровадження ними підприємницької діяльності у період проведення мобілізації нарахування податків і зборів таким фізичним особам - підприємцям не здійснюється.

Вказуючи про те, що під час перебування працівника ОСОБА_1 у Збройних Силах України діяв особливий період, він був прийнятий на військову службу за контрактом, у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, під час оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, суд посилається на наступні норми.

Згідно ст.1 Закону України «Про оборону України» особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно ч. 5 ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період це - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.

Визначено, що з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Згідно частини 4 ст. 3 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зміст мобілізації становить, зокрема, переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій, а також адміністративно-територіальних одиниць України на роботу в умовах особливого періоду; переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно - рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу.

Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Відповідно до Указу Президента України № 303/2014 від 17.03.2014 року «Про часткову мобілізацію», затвердженого Законом України №1126-VІІ від 17.03.2014 року, постановлено оголосити та провести часткову мобілізацію; Голові Служби безпеки України, начальнику Управління державної охорони України, Голові Служби зовнішньої розвідки України, вищому командуванню Національної гвардії України, керівникам центральних органів виконавчої влади, які мають у своєму підпорядкуванні військові формування України, Оперативно-рятувальну службу цивільного захисту, перевести підпорядковані військові формування України, Оперативно-рятувальну службу цивільного захисту на організацію та штати воєнного часу.

Указами Президента України №454/2014 від 06.05.2014 року, №607/2014 від 21.07.2014 року, №15/2015 від 14.01.2015 року, які були затверджені Законами України №1240-VІІ від 06.05.2014 року, №1595-VІІ від 22.07.2014 року, №113-VІІІ від 15.01.201 року, оголошувались та проводились часткові мобілізації.

Указом Президента України №15/2015 від 14.01.2015 року зобов`язано Кабінет Міністрів України, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь повна готовність.

Таким чином, ОСОБА_1 будучи працівником ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» уклав контракт на службу в Збройних Силах України під час дії в Україні особливого періоду та мобілізації. За ОСОБА_1 було збережено посаду, тобто у цій частині ст. 119 КЗпП України виконана. ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» залишаючи за працівником під час його призову за контрактом до Збройних Сил України робоче місце та посаду, не здійснювало нарахування середнього заробітку.

У своїй позиції ТОВ «Торгівельна дистрибуційна компанія» не слід посилатись на лист Державної служби України з питань праці від 16.11.2016 року № 1 1407/4.3/4.1-ДП-16, оскільки лист не є нормативним актом а є відповіддю на запит та є баченням певних норм а не самою законодавчою нормою.

Варто вказати, що згідно з пунктів 1, 2 Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 року № 509, цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення».

Штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі: рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації; акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади; акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Порядок визначає накладення штрафів за порушення ч. 2 ст. 265 КЗпП України та передбачає, що штраф накладається на підставі рішення суду, акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю або на підставі акта документальної виїзної перевірки ДФС, її територіального органу, в ході якої виявлені порушення законодавства про працю. Тобто профільний Порядок не передбачає накладення штрафу на підставі

Згідно ч. 1, ч. 2 ст. 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: недотримання встановлених законом гарантій та пільг працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про альтернативну (невійськову) службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», - у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

При винесенні постанови про накладення штрафу уповноваженими особами, відповідачем враховано вищенаведені обставини, постанова з огляду на її перевірку у судовому порядку є законною.

Згідно ч. 1, ч. 6 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Не передбачено повернення судових витрат у разі відмови у задоволенні позовних вимог та вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, як таке, що прийняте з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст.ст.242, 315, 316, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельна дистрибуційна компанія» – залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 23 січня 2019 року у справі № 1140/3236/18 – залишити без змін.

Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення.

Головуючий - суддя С.В. Сафронова

суддя В.В. Мельник

суддя Д.В. Чепурнов