ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2019 р.

Справа № 520/526/19

Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Кононенко З.О.,

Суддів: Калиновського В.А. , Мельнікової Л.В. ,

за участю секретаря судового засідання Ковальчук А.С

представника позивача Алєєва С.О.; представника відповідача Гончаренка А.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Держпраці у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.03.2019 року, головуючий суддя І інстанції: Мельников Р.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 11.03.19 року по справі № 520/526/19 за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Харківській області про визнання незаконними та скасування постанови та припису,

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулася до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Харківській області, в якому просила суд: визнати незаконною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами ГУ Держпраці в Харківській області № ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС від 18.12.2018; визнати незаконним та скасувати припис про усунення виявлених порушень ГУ Держпраці в Харківській області №ХК3309/926/НП/АВ/П від 28.11.2018.

В обґрунтування позову позивачем зазначено, що постанова про накладення штрафу № ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС від 18.12.2018 року та припис про усунення виявлених порушень №ХК3309/926/НП/АВ/П від 28.11.2018 є незаконними, необґрунтованими, а отже такими, що підлягають скасуванню, оскільки позивачем не було допущено жодних порушень, які встановлено відповідачем. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду з даним позовом.

Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 05.03.2019 року адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці Харківській області про визнання незаконними та скасування постанови та припису - задоволено частково.

Скасовано постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами ГУ Держпраці в Харківській області № ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС від 18.12.2018.

Скасовано припис про усунення виявлених порушень ГУ Держпраці в Харківській області №ХК3309/926/НП/АВ/П від 28.11.2018. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Відповідач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача підтримав апеляційну скаргу, просив задовольнити її, посилаючись на доводи та обґрунтування, викладені в апеляційній скарзі.

Представник позивача, посилаючись на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1 , зареєстрована як суб`єкт господарювання фізична особа-підприємець. При цьому, як вбачається зі змісту позову діяльність за кодом КВЕД 96.04 діяльність із забезпечення фізичного комфорту фактично фізична особа-підприємець ОСОБА_1 здійснює в фітнес-клубі «EGOISTE» ТЦ «AVE PLAZA», що знаходиться за адресою: 61000, м. Харків, вул. Сумська, 10.

Судовим розглядом справи встановлено, що у період з 20.11.2018 по 23.11.2018 фахівцями Головного управління Держпраці у Харківській області здійснювалось інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 за місцем здійснення господарської діяльності в ТЦ «AVE PLAZA» фітнес-клубі «EGOISTE».

Під час здійснення вказаного інспекційного відвідування фахівцями Головного управління Держпраці у Харківській області відібрано особисті пояснення від ОСОБА_3 , який повідомив про виконання робіт у даному закладі на підставі договору підряду з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 .

Як свідчать наявні в матеріалах справи докази, в подальшому, Головним управлінням Держпраці у Харківській області з урахуванням інформаційної довідки, складеної на ім`я заступника начальника Головного управління Держпраці у Харківській області видано наказ №01.01-07/1850 від 21.11.2018 на проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (а.с. 109).

На підставі наказу №01.01-07/1850 від 21.11.2018 на проведення заходу державного контролю у формі інспекційного відвідування діяльності фізичної особи-підприємця оформлено направлення №01.01-94/02.04/3447 від 21.11.2018 року, що було вручено об`єкту відвідування під підпис (а.с.110).

У позовній заяві позивачем вказано, що на усну вимогу посадових осіб відповідача 28.11.2018 фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 надано вичерпний перелік запитуваних документів.

Результати вказаного інспекційного відвідування оформлено у вигляді акту інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ХК3309/926/НП/АВ від 28.11.2018, відповідно до висновків якого у діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 встановлено, що в порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України має місце факт допущення до роботи працівника ОСОБА_3 без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби України про прийняття працівника на роботу.

Позивач, не погодившись із вказаними висновками акту, звернулась до відповідача із зауваженнями на акт від 03.12.2018, проте відповідачем листом від 06.12.2018 року «Про розгляд заперечень» повідомлено про залишення висновків акту без змін.

З матеріалів справи вбачається, що за результатами проведеного інспекційного відвідування посадовими особами відповідача складено припис про усунення виявлених порушень №ХК3309/926/НП/АВ/П від 28.11.2018, відповідно до якого зобов`язано позивача усунути виявлені порушення у строк до 28.12.2018 року (а.с. 41-46).

Зі змісту позову вбачається, що в подальшому 03.12.2018 засобами поштового зв`язку позивачем було отримано акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ХК3309/926/НП від 23.11.2018, вимогу про надання/поновлення документів №ХК3309/926/ПД від 23.11.2018 та направлення №01.01-94/02.04/3447 від 21.11.2018.

Повідомленням від 07.12.2018 року №0425 про розгляд справи про накладення штрафу позивача повідомлено, що розгляд справи буде здійснено 18.12.2018 року о 11:00 годині.

Матеріали справи свідчать, що за результатами розгляду справи про накладення штрафу та на підставі акта інспекційного відвідування від 28.11.2018 року №ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС заступником начальника відповідача прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС від 18.12.2018, відповідно до якої до позивача застосовано штраф у розмірі 111690,00 грн. за порушення ч.3 ст. 24 КЗпП про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами № ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС від 18.12.2018 (а.с. 13-16). Екземпляр зазначеної постанови вручено представнику позивача за довіреністю, про що свідчить підпис останнього у відповідній графі.

Позивач, вважаючи вказані рішення протиправними з огляду на недопущення порушень, звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції дійшов висновку, що доводи відповідача стосовно існування між позивачем та ОСОБА_3 трудових відносин замінених договором цивільно-правового характеру, тобто працівника допущено до роботи без належного укладання трудового договору, чим порушені вимоги ч.3 ст.24 КЗпП України, не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позову з наступних підстав.

Частина 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Відповідно до пункт 2 Порядоку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 (Порядок № 295) Державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Відповідно до підпункту 6 пункту 5, Інспекційні відвідування проводяться, у тому числі, за інформацією Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків; працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України “Про відпустки”); роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників.

Відповідно до пункту 19, За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Відповідно до пункту 20, Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Відповідно до пункту 27, у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Відповідно до пункту 28, у разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.

Відповідно до пункту 29, Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

З матеріалів справи вбачається, що в ході проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_2 за місцем здійснення господарської діяльності: Торговий центр «Ave Plaza» фітнес клуб «Egoiste» 61000, м. Харків, вул. Сумська, буд. 10.

20.11.2018 року було відібрано особисті пояснення гр. ОСОБА_3 , який повідомив про виконання робіт за договором підряду з ФОП ОСОБА_1 . В зв`язку з цим складено інформаційну довідку про використання ФОП ОСОБА_1 найманої праці. Інформаційну довідку подано керівнику для прийняття рішення про проведення інспекційне відвідування.

Інспекційне відвідування було проведено на підставі п.п.3 п. 5 Порядку №295, за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту та наказу на проведення заходу державного контролю №01.01-07/1850 від 21.11.2018 року.

На підставі наказу оформлено направлення №01.01-94/02.04/3447 від 21.11.2018 року. Направлення було відправлено засобом поштового зв`язку.

Керуючись пунктами 16, 18 Порядку №295, 23.11.2018 року у зв`язку з ненаданням інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування було складено Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ХК3309/926/НП від 23.11.2018 року та Вимогу про надання/поновлення документів №ХК3309/926/ПД від 23.11.2018 року. Вказаною Вимогою було зобов`язано позивача у строк до 10 год 00 хв. 28.11.2018 року надати документи, перелік яких міститься у Вимозі.

Під час інспекційного відвідування було надано Договір про надання послуг №7/2018 від 01.10.2018 року укладений між ФОП ОСОБА_1 та фізичною особою ОСОБА_3 .

Предметом цього договору є послуги, що полягають в проведенні організації процедур лікувального масажу у приміщенні фітнес центра Замовника. Відповідно до п.3.1.1 Договору попередньо за три дні до проведення процедури повідомляти Виконавця (гр. ОСОБА_4 ) про час у який необхідно надати послуги. Пунктом 5.1 Договору визначено, що вартість наданих Виконавцем послуг за цим Договором розраховується на підставі приблизного кошторису та зазначається у Акті приймання-передачі наданих послуг.

Так, жодним пунктом договору не встановлено обсяг виконуваної роботи у вигляді конкретних фізичних величин, які підлягають вимірюванню. Не містяться у договорі і відомості щодо того, який саме конкретний результат роботи повинні передати виконавці замовникові, не визначено переліку завдань роботи, її видів, кількісних і якісних характеристик.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією викладеною в постанові Верховного Суду від 08.05.2018 року справі № 127/21595/16-ц.

Тобто, з змісту договору не можливо встановити, що саме повинен зробити виконавець «масаж» чи «провести організацію лікувального масажу» та в якій кількості тощо.

Також, було проаналізовано «відомості нарахування винагороди за договором про надання послуг №7/2018 від 01.10.2018 року» за жовтень та листопад 2018 року, ведення подібного роду відомостей характерне саме для трудових відносин.

Ще однією ознакою трудових відносин є періодичність (два і більше разів) надання особі ( ОСОБА_4 ) винагорода у грошовій або натуральній формі за роботу, виконувану (послуги, надані) в інтересах іншої особи.

Так, відповідно до Акта прийому-передачі наданих послуг від 31.10.2018 до Договору про надання послуг №7/2018 від 01.10.2018 року та видатково-касового ордеру від 31.10.2018 року - ОСОБА_3 було оплачено винагороду. Також, згідно з Актом прийому-передачі наданих послуг від 31.11.2018 до Договору про надання послуг №7/2018 від 01.10.2018 року та видатково- касового ордеру від 30.11.2018 року - ОСОБА_3 було оплачено винагороду.

Третя ознака наявності трудових відносин, особисте виконання особою роботи (надання послуг) за конкретною кваліфікацією, професією, посадою за дорученням та під контролем особи, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженої нею особи.

Відповідно до штатного розкладу на 01.06.2018 року передбачено 1,5 штатної одиниці на посаду «масажист», тобто виконання робіт ОСОБА_3 підпадає під посаду, яка відповідає чинному класифікатору професій ДК 003:2010 затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 р. N 327. Тобто, робота за посадами характерна саме для трудових відносин.

Особа виконує роботи (надає послуги) подібні до роботи, що виконується штатними працівниками роботодавця.

Так, згідно до штатного розкладу ФОП ОСОБА_1 встановленого на 05.06.2018 року в штаті передбачено масажист у кількості 0,5 одиниць з посадовим окладом 1870 грн та масажист у кількості 1 одиниць з посадовим окладом 3723 грн.

Робота виконується (послуги надаються) на визначеному особою, в інтересах якої виконуються роботи (надаються послуги), або уповноваженою нею особою, робочому місці.

Так, з матеріалів справи вбачається, що громадянин ОСОБА_3 надавав послуги з організації лікувального масажу у приміщенні Торгового центру «Ave Plaza» фітнес клуб «Egoiste» 61000, м. Харків, вул. Сумська, буд. 10.

Таким чином, аналізуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем в порушення вимог частини третьої статті 24 Кодексу законів про працю України допущено до роботи одного працівника ОСОБА_5 без укладення трудового договору, оформленного наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення Державної фіскальної служби про прийняття працівника на роботу.

Встановлене порушення у відповідності до вимог п. 19 Порядку №295 було складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовую найману працю №ХК3309/926/НП/АВ від 28.11.2018 року та припис про усунення виявлених порушень №ХК3309/926/НП/АВ/П від 28.11.2018 року.

Статтею 265 КЗпП України, передбачена відповідальність за порушення законодавства про працю. Отже, на позивача відповідачем правомірно накладено штраф на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Таким чином, відповідно до пункту 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Так, Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509), визначений механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю, передбачених частиною 2 ст. 265 КЗпП України.

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 однією з підстав для накладення штрафів є акт про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу.

Таким чином, колегія суддів аналізуючи наведені нормативно - правові акти та дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що відповідач під час винесення постанови про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №ХК3309/926/НП/АВ/П/ТД-ФС від 18.12.2018 року, на підставі Акту інспекційного відвідування №ХК3309/926/НП/АВ від 28.11.2018 року діяв у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством України.

Аналізуючи наведені нормативно - правові акти, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги, зробив передчасні висновки.

Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.03.2019 року по справі № 520/526/19, прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Харківській області задовольнити.

Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 05.03.2019 року по справі № 520/526/19 скасувати.

Прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Харківській області про визнання незаконними та скасування постанови та припису відмовити.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя

(підпис)

З.О. Кононенко

Судді

(підпис) (підпис)

В.А. Калиновський Л.В. Мельнікова

Повний текст постанови складено 11.07.2019 року