ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

26 червня 2019 року № 826/11786/18

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Бояринцевої М.А. при секретарі судового засідання Кравченку Я.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за участі представників:

позивача - Трикоз О.М.,

відповідача - Пузирьова К.О.,

справу за позовом Приватного акціонерного товариства «Телеканал «Інтер» до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення про визнання протиправним та скасування рішень,

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерне товариство «Телеканал «Інтер» звернулося до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 774 від 11.07.2018 про результати позапланової виїзної перевірки ПрАТ «Телеканал «Інтер» та розпорядження від 17.07.2018 № 17/920 «Про усунення порушень законодавства та сплату штрафу».

В обгрунтування заявлених вимог позивач посилається на Конституцію України, закони України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», «Про інформацію», «Про засудження комуністичного та націонал-соціалістичного (нацистського) тоталітарних режимів в Україні та заборону пропаганди їх символіки», «Про увічнення перемоги над нацизмом у Другій світовій війні 1939-1945 років», «Про телебачення і радіомовлення», резолюцію Парламентської Асамблеї Ради Європи № 1495 «Щодо боротьби з відродженням нацистської ідеології», Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 від 11.03.1980 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та зазначає, що відповідачем зроблений висновок про порушення позивачем законодавства на підставі слів ведучих програми «Победа. Одна на всех» (трансляція від 09.05.2018), які відірвано від контексту, отже мало місце припущення, а тому підстави для застосування штрафу відсутні. Крім того, позивач посилається на порушення порядку перевірки, а саме: надіслання повідомлення про перевірку не за належною адресою, з порушенням строків та не у спосіб, передбачений законодавством.

Відповідач проти позову заперечив з огляду на закони України «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення», «Про інформацію», «Про телебачення і радіомовлення» та вказав на ознаки пропаганди у висловлюваннях ведучих програми «Победа. Одна на всех», яка створює викревлене уявлення про окремі аспекти історичного розвитку України та дискредитації сучасних процесів в Україні, пов`язаних з декомунізацією та становленням національної ідентичності тощо, а тому висловлювання ведучих не є оціночним судженням, що призвело до правомірно накладеного штрафу на позивача. Крім того, представник відповідача посилалась на відмінність понять «фашизм» та «нацизм» та дискреційні повноваження Національної ради з питань телебачення і радіомовлення.

Оцінивши належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок наявних у матеріалах справи доказів у їх сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд приходить до наступних висновків.

9 травня 2018 року на телеканалі «Інтер» відбулася трансляція передачі «Победа. Одна на всех», присвячена Дню Перемоги над нацизмом у Другій світовій війні.

Ведучими концерту були ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Відповідачем оцінено деякі висловлювання ведучих як розпалювання ворожнечі та ненависті та як заклик до ворожнечі, що спричинило невдоволення людей та скарги на адресу телеканалу (скарги громадян ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та заява Київської міської організації Політичної партії «Українська Галицька партія»).

Невдоволення та скарги викликали наступні висловлювання ведучих.

ОСОБА_1 « 8 миллионов украинцев погибли от рук фашистских захватчиков - это наша история, это наша генетическая память».

ОСОБА_2: «И сегодня мы не можем позволить, чтобы улицы наших городов называли именами фашистских преступников, а их портреты безнаказанно проносили в факельных шествиях по нашей столице, где каждый метр полит кровью наших соотечественников».

ОСОБА_1: «И пусть иногда нам кажется, что все против нас, что мы чужие в своей стране, но это не так: нас много, нас сотни в этом зале и миллионы перед экраном телевизоров».

ОСОБА_2: «Это мы 9 Мая приносим цветы к Вечному огню, это мы каждый год восстанавливаем памятники воинам, которые пали в борьбе с фашизмом, это мы - Украина, которая была оккупирована и победила, несмотря ни на что».

ОСОБА_1: « Мы это помним, мы это знаем».

ОСОБА_2: «Для нас никто не забыт, для нас ничто не забыто».

Рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 11 травня 2018 р. № 626 призначено позапланову виїзну перевірку ПрАТ «Телеканал «Інтер» на підставі листа Служби безпеки України від 07.05.2018 року за вх. № 10/356 від 10.05.2018, в якому висловлено нарікання щодо ознак пропаганди, яка створює викревлене уявлення про окремі аспекти історичного розвитку України та дискредитації сучасних процесів в державі, пов`язаних з декомунізацією та становленням національної ідентичності, а також скарг громадян ОСОБА_7 за вх. № 15а/354 від 10.05.2018, ОСОБА_4 за вх. № 15а/353 від 10.05.2018 та заявою Київської міської організації Політичної партії «Українська Галицька партія» за вх. № 24/213 від 10.05.2018 з наріканнями, що зміст передачі принижує їх гідність як громадян України, розпалює ворожнечу та закликає до підриву цілісності держави.

Наказом Голови Національної ради з питань телебачення і радіомовлення від 15.05.2018 № 5а/152 наказано заступнику начальника відділу моніторингу та аналізу телерадіомовлення ОСОБА_13. з 22.05.2018 по 23.05.2018 здійснити позапланову виїзну перевірку діяльності ПрАТ «Телеканал «Інтер».

23.05.2018 за результатами перевірки складено акт № 146, яким встановлено порушення позивачем абзацу 4 пункту 2 статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» (не допускаються заклики до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті) та пункту 1 статті 28 Закону України «Про інформацію» (інформація не може бути використана для закликів до повалення конституційного ладу, порушення територіальної цілісності України, пропаганди війни, насильства, жорстокості, розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі, вчинення терористичних актів, посягання на права і свободи людини).

Рішенням № 774 від 11.07.2018 «Про результати позапланової виїзної перевірки ПрАТ «Телеканал «Інтер», м. Київ (НР № 00290-м від 23.08.2011, багатоканальне мовлення (МХ-1), НР № 00291-м від 01.07.2015, ефірне ТБ, логотип: «Інтер», дата перевірки 23.05.2018) (далі - оскаржене рішення № 774) Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення вирішила:

1. Визнати порушення ПрАТ «Телеканал «Інтер», м. Київ, заборони на використання телерадіоорганізації для закликів до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті під час трансляції 09.05.2018 концерту «Победа. Одна на всех».

2. Керуючись частиною восьмою статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», застосувати до ПрАТ «Телеканал «Інтер», м. Київ, санкцію «стягнення штрафу» у розмірі, встановленому з найбільшого нарахованого розміру ліцензійного збору відповідно до ліцензії НР № 00291-м від 01.07.2015, нарахованого ліцензіату за видачу ліцензії, не враховуючи умов (зменшення/збільшення), згідно з додатком до рішення (розраховано управлінням фінансової та бухгалтерської служби):

25% (4 046 057, 63 грн. (чотири мільйони сорок шість тисяч п`ятдесят сім гривень шістдесят три копійки)) - за вчинення порушень, передбачених частиною восьмою статті 72 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», оскільки ліцензіат здійснював трансляцію концерту, у якому містилися заклики до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті.

3. Відповідно до вимог частини третьої статті 75 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» ПрАТ «Телеканал «Інтер», м. Київ, у тридцятиденний термін з дня повідомлення Національною радою про прийняте рішення щодо стягнення штрафу сплатити до Державного бюджету України штраф у розмірі 4 046 057, 63 грн.

4. Вказати ПрАТ «Телеканал «Інтер», м. Київ, на неприпустимість порушень чинного законодавства у подальшому.

Додаток до рішення Національної ради від 11.07.2018 № 774 - розрахунок розміру штрафу за порушення умов ліцензії НР № 00291-м.

Розпорядженням від 17.07.2018 № 17/920 «Про усунення порушень законодавства та сплату штрафу» (далі - оскаржене розпорядження № 17/920) Національна рада України з питань телебачення і радіомовлення вимагала від ПрАТ «Телеканал «Інтер», м. Київ, не допускати порушень чинного законодавства у подальшому та у тридцятиденний термін з дня повідомлення Національною радою про прийняте рішення щодо стягнення штрафу сплатити до Державного бюджету України штраф у розмірі 4 046 057, 63 грн.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Правові засади діяльності Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (далі - Національна рада) як конституційного, постійно діючого, колегіального, наглядового та регулюючого державного органу в галузі телерадіомовлення визначено Законом України від 23.09.1997 № 538/97-ВР «Про Національну раду України з питань телебачення і радіомовлення» (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 538/97-ВР).

Відповідно до статті 13 Закону № 538/97-ВР Національна рада здійснює нагляд за дотриманням телерадіоорганізаціями та провайдерами програмної послуги вимог законодавства у галузі телерадіомовлення.

Національна рада застосовує санкції до порушників законодавства про телебачення і радіомовлення відповідно до вимог Закону України "Про телебачення і радіомовлення" (стаття 21 Закону № 538/97-ВР).

Статтею 24 Закону № 538/97-ВР передбачений порядок засідань Національної ради з питань телебачення і радіомовлення.

Рішення про застосування санкцій та про звернення до суду із заявою про анулювання ліцензії приймаються виключно на засіданнях Національної ради.

Засідання Національної ради є відкритими.

Засідання Національної ради є правомочним, якщо на ньому присутні не менше шести членів Національної ради.

Розгляд на засіданнях Національної ради питань про видачу, продовження, переоформлення ліцензії на телерадіомовлення або питання про застосування санкцій до ліцензіатів відбувається у присутності повноважних представників відповідних ліцензіатів, про що їх письмово повідомляє Національна рада не пізніш як за три дні до засідання. Таке засідання може проводитися без участі цих осіб тільки за умови, якщо є відомості про вручення їм повідомлення про час та місце проведення засідання та в разі відсутності поважних причин для перенесення засідання.

Рішення Національної ради вважається прийнятим, якщо за нього проголосувало не менше п`яти членів Національної ради.

Рішення Національної ради протягом трьох днів після його прийняття підписується головою та відповідальним секретарем Національної ради або особами, які виконують їх посадові обов`язки. У разі неможливості чи відмови голови Національної ради (або особи, яка виконує його посадові обов`язки) підписати рішення Національної ради це рішення може бути підписано п`ятьма членами Національної ради, які брали участь у відповідному засіданні.

На засіданні Національної ради ведеться протокол, який протягом трьох днів після засідання підписується головою Національної ради (або іншою особою, яка головувала на засіданні) та відповідальним секретарем Національної ради (або членом Національної ради, який виконує його посадові обов`язки) не пізніше чотирьох днів після проведення засідання. У разі неможливості або відмови голови Національної ради (або іншої особи, яка головувала на засіданні), відповідального секретаря Національної ради (або члена Національної ради, який виконує його посадові обов`язки) підписати протокол засідання протокол може бути підписаний не менше ніж п`ятьма членами Національної ради, які брали участь у засіданні.

На вимогу ліцензіата, стосовно якого було прийнято рішення, Національна рада у чотириденний строк з дня звернення ліцензіата видає йому копію протоколу засідання та копію рішення Національної ради.

Як вбачається з матеріалів справи, 11.07.2018 року на засіданні Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення були присутні члени Національної ради в кількості 7 осіб: ОСОБА_14 - голова, ОСОБА_15 - головуюча, ОСОБА_16, ОСОБА_17 - відповідальний секретар, ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Також були присутні керівник апарату Національної ради, керівники структурних підрозділів, запрошені керівники телерадіоорганізацій, які брали участь у розгляді питань, народні депутати, в тому числі голова Комітету з питань свободи слова та інформаційної політики, член громадського руху «Відсіч», голова ради ветеранів Голосіївського району м. Києва, перший заступник голови ради ветеранів України Шевченківського району м. Києва, заступник голови ради ветеранів України Шевченківського району м. Києва, перший заступник голови ради Київської міської організації ветеранів, представники «Медіаняня», «Детектор медіа», «Укрінформ», ЗМІ та представник ПрАТ «Телеканал «Інтер».

Рішення про вчинення порушення позивачем та застосування санкції у вигляді стягнення штрафу прийнято одноголосно.

Як вбачається з протоколу засідання Національної ради від 11.07.2018 року № 16, представнику позивача була надана можливість виступити з поясненнями. До акту перевірки позивачем надано заперечення. Під час перевірки представник позивача був присутній та ознайомлений із актом.

Таким чином, під час проведення перевірки та прийняття рішення про накладення санкції відповідачем дотримано прав позивача щодо забезпечення процесу проведення перевірки та розгляду справи.

Посилання позивача на порушення Інструкції про порядок здійснення перевірок телерадіоорганізацій та провайдерів програмної послуги, оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення та про порушення законодавства про рекламу, затвердженої рішенням Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 08.02.2012 № 115, щодо неналежного повідомлення позивача про перевірку (лист надіслано не належному працівнику та пізніше, ніж за п`ять днів) не приймаються судом до уваги, враховуючи допуск перевіряючих до перевірки та практику Верховного Суду з аналогічних питань, висловлених, зокрема, у постановах від 14.03.2019 у справі № 804/587/18 та від 29.03.2019 у справі № 805/3449/18-а.

Посилання представника позивача на дату листа Служби безпеки України - 7 травня 2018 року, як порушення щодо проведення перевірки відповідачем, також судом не приймаються як належні, оскільки в листі СБУ вказано про анонс концерту, якій відбудеться 9 травня 2018 року. Записи щодо транслювання анонсу та відсутність в анонсі висловів ведучих, які, на думку відповідача порушують публічний порядок, позивачем суду не пред`явлено.

Питання щодо з`ясування понять «нацизм» та «фашизм», на які посилається представник відповідача, вплив зазначених ідеологій та політичних рухів на історичні процеси в Європі, взагалі, та в Україні, зокрема, також не можуть бути предметом дослідження у даній справі, оскільки дослідженню підлягають диспозиції норм, якими встановлено санкції, та факт вчинення позивачем дій, які підпадають під дію таких санкцій (склад правопорушення).

Враховуючи, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.01.2019 року скасовано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 05.11.2018 про призначення у справі судової лінгвістичної експертизи усного мовлення з посиланням на можливість надати оцінку висловлюванням ведучих програми без наявності спеціальних знань самостійно судом першої інстанції, суд переходить до встановлення понятійного апарату термінів, які входять до диспозиції норм, за які відповідачем притягнуто позивача до відповідальності та застосовано санкцію у вигляді штрафу.

Відповідно до абзацу 4 пункту 2 статті 6 Закону України № 3759-ХІІ від 21.12.1993 «Про телебачення і радіомовлення» (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) не допускаються заклики до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті.

Згідно з пунктом 1 статті 28 Закону України «Про інформацію» № 2657-ХІІ від 02.10.1992 (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) інформація не може бути використана для закликів до повалення конституційного ладу, порушення територіальної цілісності України, пропаганди війни, насильства, жорстокості, розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі, вчинення терористичних актів, посягання на права і свободи людини.

Отже, в межах даної справи підлягають з`ясуванню наступні питання:

1.Заклик:

до розв`язування/пропаганди війни, повалення конституційного ладу, порушення територіальної цілісності України

2. Пропаганда:

війни, насильства, жорстокості, вчинення терористичних актів, посягання на права і свободи людини

3. Розпалювання

4. Ворожнеча та ненависть:

Релігійна, расова, національна

При дослідженні понятійного апарату судом використовуються наступні джерела:

1) одинадцятитомний «Словник української мови» (або СУМ-11), який було видано у 1970 - 1980 роках, перший в історії тлумачний словник української мови. На ньому базуються багато сучасних українських тлумачних словників, зокрема «Великий тлумачний словник сучасної української мови» (ВТССУМ) та оновлений «Словник української мови у 20 томах», публікацію якого розпочала Академія наук України у 2010 році. Словник укладено великим колективом науковців за україномовною літературою від часів Котляревського до 1980 року (http://sum.in.ua/);

2) портал української мови та культури Словник.ua (http://www.slovnyk.ua/), якій містить тлумачний словник української мови - понад 130 000 тлумачень із СУМ та понад 21 000 тлумачень, доданих командою та користувачами СЛОВНИК.ua. Словоформи (орфографічний словник української мови) для більше ніж 260 000 слів. Сервіс звертання містить понад 2600 імен та по батькові. Сервіс транслітерації містить офіційну "паспортну" (КМУ 2010) транслітерацію;

3) Юридична енциклопедія: В 6 т. / Редкол.: Ю.С. Шемшученко (відп. ред.) та ін. - К.: "Укр. енцикл.", 2002. Перший в Україні багатотомний систематизований звід знань про державу і право. Виданий за постановою Президії Національної академії наук України «Про підготовку фундаментальної Юридичної енциклопедії» від 8.09.1993 та постановою Кабінету Міністрів України «Про державну підтримку видання "Юридичної енциклопедії"» від 29.11.1996. Енциклопедію видано у шести томах, міститиме близько 10 тисяч термінів. Значна їх частина вводиться в енциклопедичний обіг уперше;

4) Словник української мови ONLINE.ТОМИ 1-9 (http://services.ulif.org.ua).

Отже,

«Заклик» - прохання, запрошення прийти, приїхати, з`явитися куди-небудь;

/ Звук, вигук, що кличе, закликає.

без додатка і до чого. Звертання до певної групи людей, у якому в стислій формі висловлено провідну ідею часу, політичну вимогу, завдання; відозва, гасло;

/ Прохання, вимога розгорнути яку-небудь діяльність, певним чином поводити себе.

рідко. Те саме, що виклик.

(http://sum.in.ua/s/zaklyk)

(/www.slovnyk.ua/index. php ?swrd=заклик)

«Пропаганда» - поширення і постійне, глибоке та детальне роз`яснення яких-небудь ідей, поглядів, знань;

/ Ідейний вплив на широкі маси або певні групи людей, що носить політичний або релігійний характер.

/ Система засобів масового поширення ідей, поглядів і т. ін.

/ у сполуч. із сл. бюро, відділ. Складова частина назви певних відділів державних і громадських установ.

(http://sum.in.ua/s/propaghanda)

«Пропаганда війни» - міжнародний злочин проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку. Порушує один із загальновизнаних принципів підтримання миру і взаємовигідного співробітництва членів міжнародного співтовариства за нормами міжнародного права - принцип відмови від війни як засобу вирішення спірних питань міжнародної політики. Україна, як і інші держави - учасниці відповідних міжнародних угод, засуджує звернення до війни як засобу врегулювання міжнародних спорів і відмовляється у своїх взаємовідносинах з іншими державами від війни як знаряддя національної політики.

З об`єктивної сторони пропаганда війни характеризується: 1) публічними закликами до агресивної війни або до воєнного конфлікту; 2) виготовленням матеріалів із закликами до агресивної війни або до воєнного конфлікту; 3) поширенням таких матеріалів. Публічними закликами до агресивної війни є заклики, в яких міститься хоча б одне відкрите звернення до значного кола осіб, в якому висловлюються ідеї, погляди чи вимоги, спрямовані на поширення їх серед населення чи його окремих категорій (представників влади, військовослужбовців тощо) з метою схилити певну кількість осіб до агресивної війни чи воєнного конфлікту. Публічність є оціночною ознакою, і питання про її наявність має вирішуватися у кожному конкретному випадку з урахуванням часу, місця, обстановки здійснення закликів тощо. Виготовлення матеріалів охоплює як авторство (створення текстів, сюжетів, виготовлення оригіналів), так і тиражування чи розмноження продукції, яка містить заклики до агресивної війни чи до вирішення воєнного конфлікту. Поширення таких матеріалів - це дії, метою яких є доведення їх змісту до відома багатьох людей (невизначеної їх кількості або певного кола). Агресивна війна і воєнний конфлікт, до яких закликає винний, - види актів агресії, що різняться між собою масштабами дій і передбачають застосування державою чи від її імені збройних сил першою проти суверенітету, територіальної недоторканності або політичної незалежності іншої держави чи народу (нації). Будь-який спір, що виникає між двома державами і спричинює введення у дію збройних сил, є воєнним (збройним) конфліктом, незалежно від його тривалості, наслідків чи факту заперечення однією зі сторін наявності стану війни.

(Юридична енциклопедія. - Т.5. - С.166).

«Насильство» - 1. Застосування фізичної сили до кого-небудь.

2. Застосування сили для досягнення чого-небудь; примусовий вплив на когось, щось.

(http://sum.in.ua/s/nasyljstvo)

(http://services.ulif.org.ua/expl/Entry/index?wordid=56507&page=1801)

«Жорстокість» - 1. Властивість за значенням жорстокий

2. Жорстокий вчинок.

/ Велика сила виявлення чого-небудь.

(http://sum.in.ua/s/zhorstokistj)

(http://services.ulif.org.ua/expl/Entry/index?wordid=27329&page=916)

«Посягати» - 1. Намагатися захопити, привласнити що-небудь; зазіхати.

/ Намагатися завдати якоїсь шкоди кому-небудь, позбавити когось спокою, щастя і т. ін.

Посягати (посягнути) на життя чиє, кого - намагатися, робити спробу заподіяти смерть кому-небудь

2. Охоплювати кого-небудь (про почуття, настрій і т. ін.).

3. Потягнутися рукою (руками) до чого-небудь; засунути руку (руки) у щось.

(http://sum.in.ua/s/posjaghaty)

«Розпаляти» - 1. Викликати горіння чого-небудь; запалювати.

/ Розводити вогонь у печі, грубі і т. ін.; починати топити яким-небудь паливом.

/ Викликати жевріння, тління тютюну (в цигарці, люльці).

2. перен. Викликати в кого-небудь стан нервового збудження.

/ Збуджувати в кому-небудь чуттєвість, пристрасть.

/ Посилювати у кого-небудь якісь почуття, настрої, бажання і т. ін.

¦ Розпалювати (розпаляти, розпалити) кров (серце, груди і т. ін.) - збуджувати в кого-небудь якісь сильні почуття; хвилювати.

3. перен. Викликати наростання, розгортання, розвиток чого-небудь. (http://sum.in.ua/s/rozpaljuvaty)

(https://www.slovnyk.ua/index.php?swrd=%D1%80%D0%BE%D0%B7%D0%BF%D0%B0%D0%BB%D1%8E%D0%B2%D0%B0%D1%82%D0%B8)

«Ворожнеча» - відносини й дії між ким-, чим-небудь, пройняті ворожістю, недоброзичливістю, ненавистю.

(http://services.ulif.org.ua/expl/Entry/index?wordid=15907&page=526)

(http://sum.in.ua/s/vorozhnecha)

«Ненависть» - до кого - чого і без додатка. Почуття великої неприхильності, ворожості до кого-, чого-небудь.

/ Вороже ставлення до кого-небудь.

(http://sum.in.ua/s/nenavystj)

« 8 миллионов украинцев погибли от рук фашистских захватчиков - это наша история, это наша генетическая память» (ОСОБА_1).

Заклик до будь-чого відсутній. Глибоке та детальне роз`яснення яких-небудь ідей відсутнє. Політичний або релігійний характер висловлювання не містить.

Подана інформація відповідає ознакам загальновідомої (наприклад, Загальні демографічні втрати України - включно з убитими, жертвами концтаборів, депортованими, евакуйованими й тими, що рушили у вигнання разом із відступаючими нацистами, - становлять не менше 14 млн. чоловік (https://www.pravda.com.ua/articles/2010/05/7/5017138/); Війна спричинила корінні демографічні зрушення в Україні. З 1 січня 1941 р. до 1 січня 1945 р. населення республіки зменшилося з 41 млн. до 27,4 млн. чоловік. Нацистський "новий порядок", спрямований на масове знищення населення, істотно підірвав генофонд України. Внесок України у Перемоги ліг на плечі народу тягарем неймовірно важких утрат, які зазнав він безпосередньо на фронтах війни: з понад 7 млн. чол. мобілізованих близько 3,5 млн. наших земляків полягли в боях, померли від ран або пропали безвісти в лавах Червоної армії. Кожен другий з тих, хто лишився живим, став на все життя інвалідом. Кількість наших співвітчизників, які загинули в боях на боці інших держав, досі встановити не вдалося. Та, без сумніву, вона суттєво збільшить цей скорботний мортиролог (https://finland.mfa.gov.ua/ua/press-center/publications/2472-informacijna-dovidka-prisvyachena-vnesku-ukrajinciv-u-peremogu-u-drugij-svitovij-velikij-vitchiznyanij-vijni-ta-dijalynosti-oun-upa).

У Другій світовій війні українці понесли людські втрати більше, ніж Велика Британія, Канада, США та Франція разом узяті. Загальні людські втрати України від війни, включно із убитими, померлими, жертвами концтаборів, депортованими, евакуйованими, тими, хто відійшов разом із німцями, оцінюються у 8-10 мільйонів життів. Кількість українських жертв можна порівняти із населенням сучасної Австрії (https://www.ukrinform.ua/rubric-other_news/2012473-vnesok-ukraini-u-peremogu-nad-nacizmom-infografika.html).

«И сегодня мы не можем позволить, чтобы улицы наших городов называли именами фашистских преступников, а их портреты безнаказанно проносили в факельных шествиях по нашей столице, где каждый метр полит кровью наших соотечественников» (ОСОБА_2).

Висловлювання містить ознаки заклику: Звертання до певної групи людей, у якому в стислій формі висловлено гасло «ми не можемо дозволити….».

Висловлення містить ознаки розпалення ворожнечі: «безнаказанно…».

Разом з тим, у гаслі відсутні ознаки заклику до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, оскільки подано в контексті програми, яка присвячена Перемозі у Другій світовій війні, яка полягала також у боротьбі із фашизмом (у Італії) та націонал-соціалізмом (нацизмом) (у Німеччині). Питання щодо належності до певної нації чи раси, або приналежності до певної конфесії/релігії ведучим концерту не висловлено. Конкретні назви вулиць та міст не проголошено.

Так, згідно з поширеною інформацією у Вікіпедії (https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%94%D1%80%D1%83%D0%B3%D0%B0_%D1%81%D0%B2%D1%96%D1%82%D0%BE%D0%B2%D0%B0_%D0%B2%D1%96%D0%B9%D0%BD%D0%B0), яка є загальнодоступною та не потребує спеціальних знань, визначено, що Друмга світовам війнам - глобальний збройний конфлікт, що тривав упродовж з 1 вересня 1939 по 2 вересня 1945 року. У війні взяло участь понад 60 країн, зокрема всі великі держави, які утворили два протилежні військові табори: блок країн Осі та антигітлерівську коаліцію («союзники»).

Безпосередню участь у бойових діях брали понад 100 мільйонів осіб. Супротивні держави кинули всі свої економічні, промислові та наукові можливості на вимоги фронту, стираючи різницю між цивільними та військовими ресурсами. Загальні людські втрати оцінюються від 50 до 80 мільйонів осіб, більшість із яких були мешканцями Радянського Союзу. Друга світова війна відзначилася численними масовими вбивствами і злочинами проти людяності, насамперед Голокостом, стратегічними килимовими бомбардуваннями та єдиним в історії військовим застосуванням ядерної зброї.

Основними причинами війни стали політичні суперечності, породжені недосконалою Версальською системою та агресивна експансіоністська політика нацистської Німеччини, Японської імперії та Італії.

Події Другої світової війни відбувалися на українській етнічній території від 1939 до 1944 року.

Українці у складі польської армії взяли участь у бойових діях з Вермахтом з перших годин війни 1 вересня 1939 року. Від 17 вересня їм довелося воювати ще й з частинами Червоної армії.

17 вересня 1939 року війська Червоної армії під командуванням маршала С. К. Тимошенка, вторглись на територію Польщі - у Східну Галичину та Західну Білорусь. Українці брали участь у бойових діях на боці Польщі і на боці СРСР (https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%A3%D0%BA%D1%80%D0%B0%D1%97%D0%BD%D0%B0_%D0%B2_%D0%94%D1%80%D1%83%D0%B3%D1%96%D0%B9_%D1%81%D0%B2%D1%96%D1%82%D0%BE%D0%B2%D1%96%D0%B9_%D0%B2%D1%96%D0%B9%D0%BD%D1%96).

Разом з тим, наявність у виразах «не можем позволить» та «безнаказанно» ознак до заклику та розпалювання ворожнечі не означає факт здійснення такого заклику, оскільки не містять безпосередньо звертання до аудиторії із пропозицією до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті; повалення конституційного ладу, порушення територіальної цілісності України, вчинення терористичних актів, посягання на права і свободи людини, хоча, безумовно, збуджують сильні почуття, хвилювання.

Для позначення явища, пов`язаного з некоректними висловлюваннями, дослідники використовують низку термінів: інтолерантна лексика, мовне ворогування, мовна агресія, словесний екстремізм тощо (Т.Бондаренко, кандидат філологічних наук, доцентка, завідувачка кафедри журналістики, реклами та PR-технологій Черкаського національного університету ім. Богдана Хмельницького; лекція «Мовленнєва агресія та мовні інструменти для запобігання вербальній ворожнечі»; Лихова С.Я., Рибальченко Г.Г. «Мова ворожнечі як ознака порушення рівноправності громадян залежно від їх расової, національної належності або ставлення до релігії» тощо).

Виходячи з наукових досліджень щодо наявності мовленнєвої агресії можна стверджувати про наявність у вказаному вислові А.Доманського стилістичних ознак «мови ворожнечі», яка у широкому розумінні означає вираження комунікативному партнерові свого обурення, презирства, у вузькому розумінні - заперечення рівності всіх людей у правах, що в конкретному випадку на концерті «Перемога. Одна на всіх» ні відповідачем, ні судом не встановлена.

Таким чином, суд приходить до висновку про наявність стилістичних ознак «мови ворожнечі» у висловленні А.Доманського під час концерту «Перемога. Одна на всіх», однак вказане не призводить до встановлення складу правопорушення, передбаченого абзацом 4 пункту 2 статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та пунктом 1 статті 28 Закону України «Про інформацію».

«И пусть иногда нам кажется, что все против нас, что мы чужие в своей стране, но это не так: нас много, нас сотни в этом зале и миллионы перед экраном телевизоров» (ОСОБА_1).

Заклик до будь-чого відсутній. Глибоке та детальне роз`яснення яких-небудь ідей відсутнє. Політичний або релігійний характер висловлювання не містить.

Так само містить стилістичні ознаки «мови ворожнечі», які не становлять склад правопорушення за вказаними нормами законів України «Про телебачення і радіомовлення» та «Про інформацію».

«Это мы 9 Мая приносим цветы к Вечному огню, это мы каждый год восстанавливаем памятники воинам, которые пали в борьбе с фашизмом, это мы - Украина, которая была оккупирована и победила, несмотря ни на что» (ОСОБА_2).

Заклик до будь-чого відсутній. Глибоке та детальне роз`яснення яких-небудь ідей відсутнє. Політичний або релігійний характер висловлювання не містить.

Питання окупації території України під час Другої світової війни є загальновідомим, як і факт перемоги у цій війні України у складі СРСР.

Наприклад: Україна опинилася в епіцентрі війни вже у вересні 1939 року. Протягом Другої світової війни бойові дії двічі прокотилися усією територією нашої Держави. У Червоній Армії загинув кожен третій (порівняно з кожним 20-м в армії Великої Британії). Наслідком зіткнення двох тоталітарних режимів стали небачені жертви як серед військових, так і серед цивільного населення України.

22 липня 1942 р. - гітлерівці захоплюють всю територію України.

Листопад 1944 р. - вигнання нацистів з території України.

8 травня 1945 р. - капітуляція нацистської Німеччини (https://www.ukrinform.ua/rubric-other_news/2012473-vnesok-ukraini-u-peremogu-nad-nacizmom-infografika.html).

Використання ведучими концерту поняття «фашизм» замість «нацизм» не містить вирішальних ознак при притягненні особи до відповідальності за абзацом 4 пункту 2 статті 6 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» та пунктом 1 статті 28 Закону України «Про інформацію».

Поняття «фашизм» є загальновживаним словом, яке, як правило, асоціюється з Другою світовою війною (https://svitslova.com/mova/leksykologiya-frazeologiya/1728-zagalnovjyvani-slova.html; https://school.home-task.com/zagalnovzhivani-slova-leksika/; http://shkolyar.in.ua/leksylogia/grypy-sliv).

«Мы это помним, мы это знаем» (ОСОБА_1).

Заклик до будь-чого відсутній. Глибоке та детальне роз`яснення яких-небудь ідей відсутнє. Політичний або релігійний характер висловлювання не містить.

«Для нас никто не забыт, для нас ничто не забыто» (ОСОБА_2).

Заклик до будь-чого відсутній. Глибоке та детальне роз`яснення яких-небудь ідей відсутнє. Політичний або релігійний характер висловлювання не містить.

Як вказують науковці, при дослідженні усного мовлення необхідним є з`ясування не тільки чи є закликом висловлена інформація у зафіксованому творі, а також дослідженню підлягає потенційна спроможність впливу на аудиторію (http://legalactivity.com.ua/index.php?option=com_content&view=article&id=1844%3A190418-09&catid=213%3A5-0418&Itemid=263&lang=ru; http://www.confcontact.com/2012_06_14/fl8_pelishenko.htm).

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, концерт «Перемога. Одна на всіх» мав вплив на населення України.

Так, з боку позивача надані численні листи підтримки телеканалу «Інтер» після проведення зазначеного концерту та слова подяки, з боку відповідача - надані скарги та заяви тощо. Зокрема, скаржники вказували на просування з боку позивача офіційної пропаганди держави-агресора, обливання брудом і дискредитацію людей, що боролися проти нацистської та радянської окупацій та за незалежність України тощо.

Таким чином, наявні ознаки впливу на аудиторію телеглядачів телеканалу «Інтер» під час проведення концерту «Перемога. Одна на всіх». Разом з тим, судом не встановлено, як і відповідачем у спірному рішенні № 774 не наведено, пропаганди з боку позивача держави-агресора, дискредитацію людей, що боролися проти нацистської та радянської окупацій та за незалежність України.

Одночасно, необхідно зазначити, що відповідно до статті 30 Закону України «Про інформацію» ніхто не може бути притягнутий до відповідальності за висловлення оціночних суджень.

Оціночними судженнями, за винятком образи чи наклепу, є висловлювання, які не містять фактичних даних, зокрема критика, оцінка дій, а також висловлювання, що не можуть бути витлумачені як такі, що містять фактичні дані, з огляду на характер використання мовних засобів, зокрема вживання гіпербол, алегорій, сатири. Оціночні судження не підлягають спростуванню та доведенню їх правдивості.

Виступ ведучих не містив, крім загальновідомих, фактичних даних. Промова наділена ознаками оціночного судження.

Якщо особа вважає, що оціночні судження або думки принижують її гідність, честь чи ділову репутацію, а також інші особисті немайнові права, вона вправі скористатися наданим їй законодавством правом на відповідь, а також на власне тлумачення справи у тому самому засобі масової інформації з метою обґрунтування безпідставності поширених суджень, надавши їм іншу оцінку. Якщо суб`єктивну думку висловлено в брутальній, принизливій чи непристойній формі, що принижує гідність, честь чи ділову репутацію, на особу, яка таким чином та у такий спосіб висловила думку або оцінку, може бути покладено обов`язок відшкодувати завдану моральну шкоду.

У справі «Лінгенс проти Австрії» перед Європейським судом з прав людини вперше було поставлене питання про сумісність кримінального вироку щодо журналіста за критику ним голови уряду, а саме тодішнього австрійського канцлера Крайського (Kreisky), здійснену образливим чином.

Заявника було визнано винним національними судами у дифамації через те, що він описав п. Крайського як "аморального" і "негідного" і такого, що діє з "підлим опортунізмом". Газетна стаття з питання, яке зачіпає політичну проблему, що представляє суспільний інтерес у Австрії, призвела до численних палких дискусій стосовно позиції австрійців загалом - і канцлера, зокрема, - до націонал-соціалізму і участі колишніх нацистів в управлінні державою. Заявник критикував канцлера Крайського через те, що його підтримував інший австрійський політик, п. Петер (Peter), голова політичної партії, яка, ймовірно, у відповідний час разом з партією п. Крайскі (Соціалістичною) могла сформувати коаліційний уряд. Пан Петер зазнав критики від п. Візенталя (Wiesenthal), президента Єврейського центру документації, як особа, яка була колишнім нацистом і служила в бригаді піхотинців СС.

ЄСПЛ розкритикував тоді національні суди за прагнення визначити, чи підсудний стверджував правду у своєму вислові. Оскаржувані вирази "підлий опортунізм", "аморальний" і "негідний" були оціночними судженнями, а не ствердженням факту. Незважаючи на існування фактів, які може бути доведено, правдивість оціночних суджень неможливо довести.

Разом з тим, суд звертає увагу, що висловлювання, які викликали неоднозначну реакцію телеглядачів, належать ведучому концерту ОСОБА_2, який не перебував у трудових відносинах з ПрАТ «Телеканал «Інтер».

Відповідно до довідки від 08.05.2019 на посаді ведучого телевізійних програм та видовищних заходів з 05.09.2014 по теперішній час працює ОСОБА_12 .

Відповідно до статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» № 3759-ХІІ від 21.12.1993 (в редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3759-ХІІ) ведучий (диктор) передачі - особа, яка у кадрі чи поза кадром або в радіоефірі здійснює координацію та/або загальне керування процесом реалізації творчого задуму іншими учасниками передачі або супроводжує хід передачі поясненнями та/або оголошенням правил. Ведучий (диктор) передачі здійснює діяльність на підставі трудових, цивільно-правових чи інших відносин з телерадіоорганізацією або з іншою особою, яка забезпечує створення або виготовлення передачі, у тому числі на замовлення телерадіоорганізації.

ОСОБА_2 з 02.01.2014 року та на час розгляду справи в суді перебуває в трудових відносинах з ТОВ « 07 Продакш» та був залучений до участі у концерті саме вказаним товариством як виробником програми.

Творчий колектив телерадіоорганізації складається з телерадіожурналістів.

Творчий колектив організації має право відстоювати інтереси телерадіожурналістів та здійснювати контроль за дотриманням їхніх прав, вимог щодо заборони цензури і втручання у творчу діяльність телерадіоорганізації (стаття 58 Закону № 3759-ХІІ).

Виходячи з наведеного, ОСОБА_2 не входить до творчого колективу позивача.

Згідно із статтею 67 Закону № 3759-ХІІ телерадіоорганізація та її працівники не несуть відповідальності за поширення інформації, що не відповідає дійсності, у разі якщо ця інформація розповсюджувалася без попереднього запису та містилася у виступах осіб, які не є працівниками телерадіоорганізації тощо.

Разом з тим, Національна рада може прийняти рішення про стягнення штрафу в зазначених у цій частині розмірах, незалежно від застосування до порушника санкцій у вигляді попередження, виключно в разі вчинення таких порушень:

телерадіоорганізаціями -

25 відсотків розміру ліцензійного збору за:

заклики до насильницької зміни конституційного ладу України;

заклики до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті;

пропаганду винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження.

У разі якщо заклики до насильницької зміни конституційного ладу України, розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, пропаганди винятковості, зверхності або неповноцінності осіб за ознаками їх релігійних переконань, ідеології, належності до тієї чи іншої нації або раси, фізичного або майнового стану, соціального походження транслювалися, поширювалися, розповсюджувалися без попереднього запису та містилися у виступах, репліках особи, яка не є працівником телерадіоорганізації, телерадіоорганізація не несе відповідальності за ці порушення, крім випадків, коли працівниками телерадіоорганізації не було вжито заходів щодо припинення правопорушення у прямому ефірі.

Наведене також спростовує можливість застосування санкції до позивача. Відповідачем під час проведення позапланової виїзної перевірки факти перебування у трудових відносинах ведучих концерту не встановлювались, як не встановлювався й факт трансляції концерту у запису чи у прямому ефірі.

Узагальнюючи наведене, судом встановлено відсутність у словах ведучих концерту «Перемога. Одна на всіх» під час його трансляції 09.05.2018 року на телеканалі «Інтер» закликів до будь-чого, глибокого та детального роз`яснення яких-небудь ідей, політичного або релігійного характеру висловлювань, ознак пропаганди держави-агресора, дискредитацію людей, що боролися проти нацистської та радянської окупацій та за незалежність України за ознаками раси або національності тощо. Також судом встановлено відсутність з`ясування відповідачем під час перевірки факту прямої трансляції концерту чи його трансляції у запису, факту перебування у трудових відносинах ведучих концерту, що має значення при притягненні до відповідальності телерадіоорганізацій, що вказує на неналежне виконання своїх обов`язків відповідачем.

Також суд вбачає за необхідне звернути увагу на наступне.

Функціонування засобів масової інформації України в напрямі процесів демократизації, гласності, плюралізму, реформування економіки та політичної системи нашої держави в цілому визначається не лише національним законодавством, галузевими підзаконними актами і документами, а й міжнародними правовими нормами.

Верховна Рада України, виходячи з пріоритету загальнолюдських цінностей, загальновизнаних принципів міжнародного права, 10 грудня 1991 р. прийняла Закон "Про міжнародні договори", згідно з яким укладені й належним чином ратифіковані Україною міжнародні договори становлять нині невід`ємну частину національного законодавства України. Таким чином, громадянам нашої держави тепер надана можливість захищати свої права, застосовуючи міжнародні норми у такому ж порядку, який передбачений для норм національного законодавства. Це передусім такі документи ООН, як Загальна декларація прав людини, Міжнародний пакт про громадянські і політичні права, Конвенція про свободу асоціацій і захист права па організацію тощо. Ці документи ООН є надзвичайно важливими для забезпечення та захисту основних прав і свобод людини, а також незалежної та плюралістичної преси.

Зокрема, стаття 19 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права визначає наступне.

1. Кожна людина має право безперешкодно дотримуватися своїх поглядів.

2. Кожна людина має право на вільне вираження свого погляду. Це право включає свободу шукати, одержувати і поширювати будь-яку інформацію та ідеї, незалежно від державних кордонів, усно, письмово чи за допомогою друку або художніх форм вираження чи іншими способами на свій вибір.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про телебачення і радіомовлення» телерадіожурналіст - штатний або позаштатний творчий працівник телерадіоорганізації, який професійно збирає, одержує, створює і готує інформацію для розповсюдження;

телерадіопрацівник - штатний або позаштатний працівник телерадіоорганізації, який за характером своєї професійної діяльності та відповідно до посадових обов`язків бере участь у створенні та розповсюдженні телерадіопрограм та передач.

Журналіст - творчий працівник, який професійно збирає, одержує, створює і займається підготовкою інформації для засобів масової інформації, виконує редакційно-посадові службові обов`язки в засобі масової інформації (в штаті або на позаштатних засадах) відповідно до професійних назв посад (роботи) журналіста, які зазначаються в державному класифікаторі професій України (Закон України від 23.09.1997 № 540/97-ВР «Про державну підтримку засобів масової інформації та соціальний захист журналістів»).

Виходячи з наведених понять, суд застосовує за аналогією права міжнародні норми стосовно визначення принципу роботи журналістів та медіакомпаній.

Так, Резолюцією №1003 (1993) Парламентської асамблеї Ради Європи «Про етичні принципи журналістики» зазначено, що основним принципом будь-якої етичної засади журналістики є те, що повідомлення та міркування слід чітко розділяти, змішувати їх недопустимо. Повідомлення - це інформація про факти й події, тоді як міркування - це вираження поглядів, ідей, вірувань або оціночних суджень з боку медіакомпаній, видавців і журналістів.

Право на інформацію одне з основоположних прав, якому надається велике значення в практиці Європейської комісії та Європейського суду з прав людини за статтею 10 Європейської конвенції з прав людини; воно закріплено й у статті 9 Європейської конвенції про транскордонне телебачення, а також в усіх демократичних конституціях. Власником права є громадянин, котрий також має право вимагати, щоб інформація, яку надають журналісти, подавалася правдиво, якщо мова йде про повідомлення, та чесно, якщо йдеться про міркування, без зовнішнього втручання з боку органів державної влади або приватних осіб.

Органам державної влади не слід вважати, що вони є власниками інформації. Представницький характер цих органів забезпечує їм правовий базис для діяльності, спрямованої на гарантування плюралізму в ЗМІ та його поширення, забезпечення необхідних умов для здійснення свободи вираження поглядів і права на інформацію, а також запобігання цензурі.

Висловлення міркувань може включати думки або коментарі стосовно загальних ідей чи зауваження відносно повідомлень, що стосуються поточних подій. Хоча міркування обов`язково є суб`єктивними, а тому не можуть і не повинні відповідати критерію вірогідності, слід вимагати, щоб міркування висловлювалися чесно й відповідно до етичних засад.

У міркуваннях, що набувають форми коментарів подій або дій окремих осіб чи установ, не варто намагатися заперечувати реальні факти або події чи приховувати їх.

З огляду на наведене, суд зазначає, що відповідачем створюються умови для поширення цензури та привласнення інформації стосовно висвітлення історичних подій в Україні.

Принцип 7 Рекомендації № R (97) 20 Комітету Міністрів Ради Європи «Про наклепницькі висловлювання» (ухвалена Комітетом міністрів 30 жовтня 1997 року на 607-му засіданні заступників міністрів) встановлює повагу до свобод журналістів, яка передбачає також, що ні суди, ні органи державної влади не можуть нав`язувати ЗМІ своїх поглядів щодо видів інформаційних технологій, які вони вважають прийнятними для журналістів.

Згідно з Рекомендацією № R (99) 1 Комітету Міністрів Ради Європи «Про заходи щодо сприяння плюралізму в ЗМІ» (ухвалена Комітетом міністрів 19 січня 1999 року на 656'му засіданні заступників міністрів) держави-члени мають розглянути можливі заходи, які забезпечать громадськості доступ до різноманітного змістового наповнення ЗМІ, що відображає різні політичні та культурні погляди, пам`ятаючи при цьому про важливість гарантувати ЗМІ редакційну незалежність, а також про важливість, яку можуть мати заходи, що добровільно вживаються самими засобами масової інформації.

Враховуючи вищенаведені принципи Ради Європи щодо діяльності ЗМІ суд приходить до висновку, що відповідачем під час перевірки надано оцінку висловлюванням ведучих не об`єктивно та без врахування всіх чинників, різноманітності думок громадськості тощо.

Разом з тим, суд зазначає, що посилання відповідача на дискреційні повноваження не можуть бути підставою для відмови у позові, оскільки дискреція (лат. discretio; англ. discretion) - рішення, прийняте в порядку реалізації дискреційних повноважень.

В Рекомендаціях від 11.03.1980 № R(80)2 Комітету Міністрів Ради Європи поняття «дискреційне повноваження» визначене як повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найбільш відповідним за даних обставин.

В законодавстві України визначення поняття «дискреційне повноваження» надано тільки в Методології проведення антикорупційної експертизи проектів нормативно-правових актів, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.12.2009 № 1346, згідно якого дискреційні повноваження - сукупність прав і обов`язків державних органів, їх посадових та службових осіб, що дають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково зміст рішення або вибрати один з кількох варіантів прийняття рішень, передбачених проектом акта.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 02.11.2006 р. у справі «Волохи проти України» (Заява № 23543/02) при наданні оцінки повноваженням державним органам суд виходив з декількох ознак, зокрема щодо наявності дискреції. Так суд вказав, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації - регулювати свою поведінку. Європейський Суд дійшов до висновку, що втручання не може розглядатися як таке, що було здійснене «згідно із законом», оскільки законодавство України не визначає з достатньою чіткістю межі та умови здійснення органами влади своїх дискреційних повноважень у певній сфері та не передбачає достатніх гарантій захисту від свавілля з боку правоохоронних органів.

Тому норми щодо відповідальності осіб за порушення законів України «Про телебачення і радіомовлення» та «Про інформацію» мають чітко застосовуватися, ознаки таких порушень закріплені законодавчо саме з метою запобігання трактування їх на розсуд суб`єктом владних повноважень у сфері радіомовлення та телебачення, надання інформаційних послуг тощо.

Так, зміст компетенції органу виконавчої влади складають його повноваження - певні права та обов`язки органу діяти, вирішуючи коло справ, визначених цією компетенцією. В одних випадках це зміст прав та обов`язків (право діяти чи утримуватись від певних дій). В інших випадках органу виконавчої влади надається свобода діяти на свій розсуд, тобто оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів дій (або утримуватись від дій) чи один з варіантів можливих рішень.

Дискреційні повноваження, як встановлене право вибору варіанта поведінки (рішення) або наслідку правової норми, найбільш яскраво проявляються через так званий вільний, або адміністративний, розсуд. В процесі застосування норми права до конкретної ситуації на остаточне прийняття рішення значний вплив справляє орган, який цю норму застосовує. При цьому він повинен брати до уваги загальний погляд на значення певних понять, мету, якої він повинен досягти, і, зрештою, на засади здорового глузду.

Посилання відповідача на дискрецію не можуть бути прийняті судом як належні, оскільки надання суб`єкту владних повноважень права на вільний розсуд означає вилучення з-під судового контролю певної категорії справ. Разом з тим, приймаючи рішення, які є предметом оскарження в суді, суб`єкт владних повноважень вже використав своє право на дискреційне рішення.

Для правомірного втручання держави у сферу свободи вираження думок повинна бути законодавча база. Як проаналізовано судом, законодавчо визначеного складу правопорушення під час трансляції концерту «Перемога. Одна на всіх», не встановлено. Відповідачем вказані загальні ознаки складу правопорушення, як-то, наявність заклику, розпалення ворожнечі та ненависті тощо.

Основою для втручання органу державної влади у право свободи вираження поглядів можуть бути лише ті підстави, які перераховані в п. 2 ст. 10 Конвенції про захист прав і основоположних свобод. Зокрема, йдеться про обмеження свободи вираження думок, що може бути предметом таких формальностей, умов, обмежень або покарання, які встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності чи громадського порядку з метою запобігання заворушенням або злочинам, для захисту здоров`я і моралі, репутації або прав інших людей, для запобігання розголошенню інформації, одержаної конфіденційно, або для підтримання авторитету і неупередженості правосуддя.

І найголовніше - втручання з боку держави повинне бути відповідним до потреб саме демократичного, а не авторитарного чи тоталітарного суспільства, забезпечувати громадськості доступ до різноманітного змістового наповнення ЗМІ, плюралізму думок тощо.

Враховуючи, що ведучими концерту не було проголошено заклики до розв`язування агресивної війни або її пропаганди та/або розпалювання національної, расової чи релігійної ворожнечі та ненависті, не подано інформацію до повалення конституційного ладу, порушення територіальної цілісності України, пропаганди війни, насильства, жорстокості, розпалювання міжетнічної, расової, релігійної ворожнечі, вчинення терористичних актів, посягання на права і свободи людини, з урахуванням багатоаспектності історичних подій участі українців у Другій світовій війні, застосування санкцій до телеканалу, який транслював концерт, передбачених абзацом 4 пункту 2 статті 6 Закону України № 3759-ХІІ від 21.12.1993 «Про телебачення і радіомовлення» та пунктом 1 статті 28 Закону України «Про інформацію» № 2657-ХІІ від 02.10.1992 є неправомірними та такими, що прийняті без додержання законної мети.

Відповідно до частини 2 статті 73 КАС України предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із частиною 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч. 1 ст. 77 КАС України)

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, повно та всебічно проаналізувавши матеріали справи та надані докази, суд дійшов до висновку, що в ході розгляду справи відповідачем не наведено обставин, які б свідчили про необґрунтованість позовних вимог.

За таких обставин суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Частиною 1 статті 143 КАС України встановлено, що суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Приймаючи до уваги те, що адміністративний позов підлягає задоволенню, то судові витрати слід присудити на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 139, 241-243, 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. Позов Приватного акціонерного товариства «Телеканал «Інтер» (01054, м. Київ, вул. Дмитрівська, 30, ідентифікаційний код 23507865) до Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (01001, м. Київ, вул. Прорізна, 2, код ЄДРПОУ 00063928) задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення № 774 від 11.07.2018 про результати позапланової виїзної перевірки ПрАТ «Телеканал «Інтер».

3. Визнати протиправним та скасувати розпорядження Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення від 17.07.2018 № 17/920 «Про усунення порушень законодавства та сплату штрафу».

4. Стягнути на користь Приватного акціонерного товариства «Телеканал «Інтер» (01054, м. Київ, вул. Дмитрівська, 30, ідентифікаційний код 23507865) судовий збір у розмірі 1762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. за рахунок бюджетних асигнувань Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення (01001, м. Київ, вул. Прорізна, 2, код ЄДРПОУ 00063928).

Відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до статті 293 Кодексу адміністративного судочинства України учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу (стаття 295 Кодексу адміністративного судочинства України).

Суддя М.А. Бояринцева

Повний текст рішення складений 01.07.2019.