ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

19 червня 2019 року № 640/3535/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Клименчук Н.М., розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом

Товариства з обмеженою відповідальністю "Українські новітні технології" (вул. Трьохсвятительська, 5/1-літ "А", Київ 1, 01001, код ЄДРПОУ 30753866)

до

Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (вул.Хрещатик,22, Київ 1, 01001, код ЄДРПОУ 37994258)

про

визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,-

ОСТАВИНИ СПРАВИ:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Українські новітні технології" (далі - позивач) з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасувати рішення від 19.02.2019 №82 «Про анулювання ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України №5241, виданої ТОВ «Українські новітні технології».

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що відповідачем зроблено безпідставний висновок про припинення користування позивачем радіочастотним ресурсом та термін більше ніж один рік, та відсутні правові підстав для анулювання ліцензії, що визначена пунктом 2 частини другої статті 38 Закону України «Про радіочастотний ресурс України».

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 11.03.2019 відкрито провадження у справі та призначено її до розгляду.

Відповідачем надіслано на адресу суду письмовий відзив на адміністративний позов, в якому зазначено, що спірне рішення прийнято у межах компетенції відповідача, згідно з підставами та у порядку, передбаченому Законом та чинним законодавством України, тому відсутні підставі для його скасування.

У судовому засіданні 07 червня 2019 року представником позивача підтримано заявлені позовні вимоги, просив їх задовольнити.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, просив відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

В матеріалах справи міститься клопотання представника позивача щодо виклику свідка, експерта-аналітика ОСОБА_1 ., яким подано службову записку, складено висновки та акт щодо стану обладнання.

Зазначене клопотання підтримано у судовому засіданні представниками сторін.

Судом протокольно постановлено ухвалу про надання позивачем нотаріально посвідчених пояснень ОСОБА_1 .

Заслухавши в судовому засіданні міркування представників сторін та зважаючи на приписи частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України, суд ухвалив розглядати дану адміністративну справу в порядку письмового провадження на підставі наявних в матеріалах справи доказів.

В подальшому, 13 червня 2019 року, на виконання протокольної ухвали суду від 07 червня 2019 року, через канцелярію суду представником позивача подано заяву про долучення нотаріально посвідчень пояснень свідка, які, як вказано представником позивача, підтверджують доводи ТОВ "Українські новітні технології", викладені у позовній заяві.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом м. Києва встановлено наступне.

Позивач є юридичною особою та володіє Ліцензією на користування радіочастотним ресурсом України від 01.11.2006 № 5241 для широкосмугового радіодоступу стандарту IEEE 802.16 (радіозв`язку у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку, цифрової інформації) (далі за тексом - Ліцензія).

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації 19 лютого 2019 року прийнято Рішення № 82 про анулювання ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України № 5241, виданої ТОВ «Українські новітні технології» (далі за текстом - Рішення), яким анулювала позивачу ліцензію на користування радіочастотним ресурсом України від 01.11.2006 № 5241 для широкосмугового радіодоступу стандарту IEEE 802.16 (радіозв`язку у багатоканальних розподільчих системах для передавання та ретрансляції телевізійного зображення, передавання звуку, цифрової інформації) на території України (27 регіонів) у зв`язку з тим, що:

- користувач з власної вини припинив користування радіочастотним ресурсом, визначеним у ліцензії, на термін більше ніж на один рік, а також не в повному обсязі використовує радіочастотний ресурс, визначений в ліцензії, у визначені ліцензією терміни, що згідно з пунктами 2 та 3 частини другої статті 38 Закону передбачає анулювання ліцензії;

- користувач з власної вини не сплачує своєчасно та в повному обсязі рентну плату за користування радіочастотним ресурсом України, що згідно з частиною третьою статті 58 Закону передбачає анулювання ліцензії.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, вважаючи його таким, що порушує законні права та інтереси позивача, останній звернувся до суду з даним позовом.

Вислухавши пояснення сторін, розглянувши подані документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружним адміністративним судом міста Києва встановлено наступне.

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правову основу користування радіочастотним ресурсом України, повноваження держави щодо умов користування радіочастотним ресурсом України, права, обов`язки і відповідальність органів державної влади, що здійснюють управління і регулювання в цій сфері, та фізичних і юридичних осіб, які користуються та/або мають намір користуватися радіочастотним ресурсом України визначає Закон України «Про радіочастотний ресурс України» від 01.06.2000 №1770-ІІІ (далі - Закон №1770).

Дія цього Закону поширюється на відносини між органами державної влади України, фізичними та юридичними особами щодо розподілу, виділення смуг радіочастот, присвоєння радіочастот радіоелектронним засобам, користування радіочастотним ресурсом України, забезпечення конверсії радіочастотного ресурсу України, електромагнітної сумісності (стаття 4 Закону №1770).

Відповідно до статті 1 Закону №1770 користувач радіочастотного ресурсу - юридична або фізична особа, діяльність якої безпосередньо пов`язана з користуванням радіочастотним ресурсом відповідно до законодавства.

Ліцензія на користування радіочастотним ресурсом України - документ, який засвідчує право суб`єкта господарювання на користування радіочастотним ресурсом України протягом визначеного терміну в конкретних регіонах та в межах певних смуг, номіналів радіочастот з виконанням ліцензійних умов.

Згідно зі статтею 6 Закону №1770 користувачі радіочастотного ресурсу України мають право на користування радіочастотним ресурсом України відповідно до цього Закону та інших нормативно-правових актів.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 30 Закону №1770 користування радіочастотним ресурсом України здійснюється на підставі ліцензій на користування радіочастотним ресурсом України та дозволів на експлуатацію - суб`єктами господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг.

Ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України видаються національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, суб`єктам господарювання, які користуються радіочастотним ресурсом України для надання телекомунікаційних послуг (частина перша статті 31 Закону №1770).

Відповідно до пункту 2 частини другої статті 38 Закону №1770 ліцензія анулюється у разі якщо користувач з власної вини припинив користування радіочастотним ресурсом, визначеним в ліцензії, на термін більше ніж на один рік та якщо не в повному обсязі використовує радіочастотний ресурс, визначений в ліцензії, у визначені ліцензією терміни. У цьому випадку ліцензія може бути переоформлена на смугу частот, яка фактично використовується.

На підтвердження того, що позивач не користується радіочастотним ресурсом визначеним у Ліцензії, протягом терміну більше ніж один рік відповідач у своєму рішенні зазначає те, що відповідно до результатів здійснення радіочастотного моніторингу, наданих Державним підприємництвом «Український державний центр радіочастот» (лист від 05.02.2019 № 80/10.2/31/1472 та лист від 15.02.2019 № 80/10.2/41/1930) засобами радіочастотного моніторингу не зафіксовано використання позивачем радіочастотного ресурсу за Ліцензією, крім окремих винятків, а саме:

- одноразової роботи одного радіоелектронного засобу (далі за текстом - РЕЗ) на одній частоті у Херсонській області та на двох частотах у Харківській області,

- дворазової роботи одного РЕЗ у Вінницькій області на трьох частотах,

- одноразової роботи двох РЕЗ на трьох частотних каналах у Київській області, а також роботи одного РЕЗ на двох частотних каналах в Запорізький області.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, 07.11.2018 позивачем направлено відповідачу повідомлення про призупинення користування радіочастотним ресурсом (вих.№07-11/18), на виконання пункту 3.6 Ліцензійних умов користування радіочастотним ресурсом України, затверджених рішенням Національної комісії з питань регулювання зв`язку України від 19.08.2005 №53.

Підставою для призупинення користування радіочастотним ресурсом позивач зазначив заміну центральної процесорної плати, що необхідна для відновлення роботи блоку AGW ZTE, областю впливу роботи якого є вся мережа.

Так, 24.01.2018 отримано службову записку від експерта-аналітика Цибуляка А.В., який здійснює технічну підтримку та обслуговування мережі товариства на підставі договору №04.1-18 від 04.01.2018, про виявлені несправності у блоці AGW ZTE.

24.10.2018 експерт-аналітик ОСОБА_1 направив позивачу акт проведених робіт, яким встановлена несправність центральної процесорної плати. 25.10.2018 складено акт дефектації обладнання, яким зафіксовано те, що блок AGW ZTE є несправним та те, що в процесі діагностики блоку виявлено неробочий блок центральної процесорної плати.

Прогнозованим терміном призупинення користуванням радіочастотним ресурсом позивач зазначив 8-12 календарних місяців.

З матеріалів справи вбачається, що відповідно до Рішення, проведенням радіочастотного моніторингу зафіксовано роботу РЕЗ у п`яти областях України. Отже, не залежно від кількості роботи та кількості частотних каналів, що використовувалися, Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації у своєму Рішенні підтвердила той факт, що позивач користувався радіочастотним ресурсом.

Крім того, як вбачається з листа Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 23.11.2018 №01-7548/142, за результатами радіочастотного моніторингу протягом квітня - вересня 2018 року було одноразово зафіксовано роботу РЕЗ у Херсонській, Харківській областях та постійну роботу одного РЕЗ у 5 номіналах радіочастот в Запорізькій області.

При цьому, позивач не заперечує, що наразі він тимчасово не використовує радіочастотний ресурс, однак заперечує строки його невикористання протягом більше ніж один рік.

Аналізуючи приписи частини другої статті 38 Закону №1770 підставою для анулювання ліцензії користувача є зокрема не використання з власної вини радіочастотного ресурсу, визначеного в ліцензії, терміном більше ніж на один рік.

Таким чином, Законом передбачено можливість переоформлення ліцензії на фактично використовувані смуги радіочастот у разі, якщо користувач з власної вини не в повному обсязі використовує радіочастотний ресурс, визначений в ліцензії.

Зазначена норма дає можливість дотриматись справедливого балансу між несприятливими наслідками для користувача радіочастотного ресурсу України у вигляді позбавлення його будь-якої можливості здійснювати відповідну діяльність та необхідністю забезпечення основних засад державного регулювання у сфері користування цим ресурсом, зокрема, ефективністю використання радіочастотного ресурсу та захисту інтересів держави.

Водночас, надані позивачем докази підтверджують факт припинення використання радіочастотного ресурсу позивачем з 07.11.2018, строк невикористання його на момент винесення спірного рішення не перевищує одного року.

Як вже зазначалося вище, пунктом 3 частини другої статті 38 Закону передбачено, що ліцензія анулюється у разі, якщо користувач з власної вини: не в повному обсязі використовує радіочастотний ресурс, визначений в ліцензії, у визначені ліцензією терміни. У цьому випадку ліцензія може бути переоформлена на смугу частот, яка фактично використовується.

Разом з тим, аналіз чинного законодавства приводить суд до висновку, що ані Закон, ні будь-який інший нормативно-правовий акт не містить поняття «використання радіочастотного ресурсу не в повному обсязі» або критеріїв, за якими було б можливо встановити таке невикористання у певні терміни.

Частиною сьомою статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» передбачено, що у разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акту, виданого відповідно до закону, припускає неоднозначне тлумачення прав і обов`язків суб`єкта господарювання або органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб, рішення приймається на користь суб`єкта господарювання.

Матеріали справи не містять доказів невикористання радіочастотного ресурсу за весь час використання ліцензії.

Разом з тим, чинне законодавство України не містить поняття «використання радіочастотного ресурсу не в повному обсязі», тому будь-які твердження відповідача про не повне використання радіочастотного ресурсу позивачем є лише його припущеннями.

Така ж сама правова позиція викладена в ухвалі Вищого адміністративного суду України від 13 вересня 2016 року у справі №826/1184/16.

На думку суду, відповідач, приймаючи оскаржуване рішення, на свій власний розсуд визначив певні критерії ефективності використання радіочастотного ресурсу, та прийшов необґрунтованого висновку про неповне їх використання позивачем у період до повідомлення відповідача про призупинення використання радіочастотного ресурсу.

При цьому не зважаючи на те, що повне використання радіочастотного ресурсу відбулося лише 07.11.2018, після повідомлення відповідача про призупинення користування радіочастотним ресурсом (лист вих.№07-11/18).

Щодо доводів відповідача про наявність підстав для анулювання ліцензії позивача на підставі приписів частини третьої статті 58 Закону №1770, слід зазначити наступне.

Відповідно до зазначеної норми, у разі несплати щомісячного збору протягом шести місяців відповідна ліцензія на користування радіочастотним ресурсом України, а також дозволи на експлуатацію анулюються без компенсації збитків користувачу радіочастотного ресурсу України зі стягненням суми заборгованості в судовому порядку.

Користування радіочастотним ресурсом в Україні здійснюється на платній основі (частина перша статті 57 Закону №1770). Рентна плата за користування радіочастотним ресурсом України встановлюється Податковим кодексом України (частина друга статті 57 Закону №1770).

Положеннями підпункту 254.1.4 пункту 254.1 статті 254 Податкового кодексу України, платниками рентної плати за користування радіочастотним ресурсом України є загальні користувачі радіочастотного ресурсу України, визначені законодавством про радіочастотний ресурс, яким надано право користуватися радіочастотним ресурсом України в межах виділеної частини смуг радіочастот загального користування на підставі дозволу на експлуатацію радіоелектронного засобу та випромінювального пристрою.

Відповідно до підпункту 258.2.4 пункту 258.2 статті 258 Податкового кодексу України у разі несплати рентної плати за користування радіочастотним ресурсом України або сплати її в неповному обсязі платниками рентної плати протягом шести місяців контролюючі органи подають інформацію про таких платників до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, для вжиття до них заходів згідно із законодавством.

Відповідно до підпункту 10 пункту 6 Положення про НКРЗІ, затвердженого Указом Президента України від 23.11.2011 року № 1067, НКРЗІ для забезпечення виконання покладених на неї завдань та функцій має право звертатися до суду з відповідними позовними заявами в разі порушення суб`єктами господарювання, що провадять діяльність на ринку телекомунікаційних послуг та послуг поштового зв`язку, законів про телекомунікації, інформатизацію, користування радіочастотним ресурсом та поштовий зв`язок, а також з позовами про скасування державної реєстрації у випадках, передбачених законом.

Аналізуючи зазначені норми, слід дійти висновку, що несплата користувачем радіочастотними ресурсами щомісячного збору є підставою для анулювання ліцензії та стягнення суми заборгованості в судовому порядку.

Відповідно до висновків спірного рішення факт несплати рентних платежів за користування радіочастотним ресурсом встановлено листом Головного управління Державної фіскальної служби у м. Києві від 28.01.2019 №2296/9/26-15-12-06-13 (вх. НКРЗІ від 30.01.2014 №2114).

Водночас, жодних доказів звернення до суду з позовними вимогами про стягнення компенсації збитків з позивача відповідачем суду не надано, як і не містять матеріли справи доказів направлення позивачу податкових вимог Головним управлінням Державної фіскальної служби у м. Києві про сплату податкового боргу зі сплати рентних платежів за користування радіочастотним ресурсом.

При цьому слід зазначити, що отримання від податкового органу інформації про несплату відповідачем збору за користування РЧР є доказом порушення останнім законодавства у сфері користування РЧР, зокрема, Закону №1770, що є підставою для здійснення позивачем державного нагляду шляхом проведення позапланової перевірки відповідача.

Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11 грудня 2018 року у справі № 809/340/14 (провадження №К/9901/3484/18).

Враховуючи вищенаведене, а також беручи до уваги відсутність законодавчо визначених критеріїв, за якими було б можливо встановити невикористання радіочастотного ресурсу у певні терміни, суд приходить до висновку про те, що відповідач не мав правових підстав для анулювання ліцензії позивача з підстав, вказаних в оскаржуваному рішенні суб`єкта владних повноважень.

Крім того, слід зазначити, що відповідач прийняв спірне рішення на підставі радіочастотного моніторингу.

Водночас відповідно до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом (абзац третій статті 1).

Порядком здійснення державного нагляду за користуванням радіочастотним ресурсом України в смугах радіочастот загального користування та визнання такими, що втратили чинність, деяких рішень НКРЗ, затвердженим рішенням Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації 27.12.2012 № 684 (далі - Порядок) державний нагляд включає зокрема:

контроль за наявністю передбачених законом ліцензій, інших дозвільних документів у сфері користування РЧР;

перевірку дотримання вимог законодавства щодо користування РЧР фізичними особами, юридичними особами, їх відокремленими підрозділами;

перевірку дотримання користувачем радіочастотного ресурсу (далі - РЧР) встановленого терміну початку використання та повного освоєння визначеного РЧР.

Відповідно до вимог частин першої, п`ятої статті 19 Закону №1770 радіочастотний моніторинг здійснюється з метою захисту присвоєнь радіочастот, визначення наявного для використання радіочастотного ресурсу України, ефективності використання розподілених смуг радіочастот та розроблення науково обґрунтованих рекомендацій для прийняття відповідних рішень щодо підвищення ефективності використання та задоволення потреб користувачів радіочастотного ресурсу України.

УДЦР подає до національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації, за наслідками проведення радіочастотного моніторингу відповідні пропозиції стосовно ефективності використання розподілених смуг радіочастот і внесення змін до Плану використання радіочастотного ресурсу України та Національної таблиці розподілу смуг радіочастот України.

Згідно пункту 2.1 Порядку державний нагляд за користуванням РЧР здійснюється шляхом проведення планових і позапланових перевірок, здійснення інших заходів відповідно до законодавства, спрямованих на запобігання, виявлення та усунення порушень законодавства про радіочастотний ресурс.

Під час здійснення державного нагляду за зверненням Департаменту державного нагляду НКРЗІ (у разі потреби) УДЦР у визначені строки проведення перевірки здійснює радіочастотний моніторинг та надає його результати, які використовуються уповноваженими НКРЗІ посадовими особами (пункту 2.3 Порядку).

Оскільки радіочастотний моніторинг позивача був проведений не під час проведення перевірки, відповідач за результатом його проведення у відповідності до зазначених положень міг звернутися до Українського державного центру радіочастот для проведення радіочастотного моніторингу у строки проведення перевірки, водночас він передчасно прийняв рішення про анулювання ліцензії позивача.

Згідно зі статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач в порядку частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України не довів законності своїх дій щодо прийняття рішення про анулювання ліцензії позивача.

Беручи до уваги вищенаведене в сукупності, проаналізувавши матеріали справи та надані сторонами докази, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є обґрунтованими, та такими, що підлягають задоволенню повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 77, 139, 245, 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Українські новітні технології» задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації від 19.02.2019 №82 «Про анулювання ліцензії на користування радіочастотним ресурсом України №5241, виданої ТОВ «Українські новітні технології».

3. Стягнути на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Українські новітні технології» (вул. Трьохсвятительська, 5/1-літ "А", Київ 1,01001, код ЄДРПОУ 30753866) сплачений судовий збір у розмірі 1921,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (вул.Хрещатик,22, Київ 1,01001, код ЄДРПОУ 37994258).

Рішення набирає законної сили в порядку, визначеному статтею 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повне найменування сторін:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Українські новітні технології» (вул. Трьохсвятительська, 5/1-літ "А", Київ 1,01001, код ЄДРПОУ 30753866)

Відповідач - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сфері зв`язку та інформатизації (вул.Хрещатик,22, Київ 1,01001, код ЄДРПОУ 37994258)

Суддя Н.М. Клименчук