ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

27 червня 2019 року м. Київ № 640/11330/19

Окружний адміністративний суд м.Києва у складі головуючого судді Смолія І.В., розглянувши заяву Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» про забезпечення позову в адміністративній справі за позовом Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» (53200, Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул.Електрометалургів, 310) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м.Київ, вул.Смоленська, 19), третя особа Державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м.Київ, вул.Симона Петлюри, 25) про визнання протиправними та скасування постанов,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва, (надалі також - суд), надійшла заява Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» (надалі також - АТ «НЗФ», заявник) про забезпечення позову до пред`явлення адміністративного позову шляхом зупинення дії постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ідентифікаційний код 39369133, 03057, м.Київ, вул.Смоленська, 19) від 07.06.2019 №954 та зупинення дії постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ідентифікаційний код 39369133, 03057, м.Київ, вул.Смоленська, 19) від 07.06.2019 №955.

На підставі частини першої статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - КАС України) судом вирішено здійснити розгляд заяви без повідомлення учасників справи.

Вирішуючи заяву про забезпечення адміністративного позову, суд виходить з такого.

Відповідно до статті 150 КАС України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову (частина перша). Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

В обґрунтування заяви про забезпечення позову заявник зазначає, що Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 12.12.2018 прийнято постанову №1905 «Про встановлення тарифу на передачу електричної енергії ДП «НЕК «УКРЕНРГО» на 2019 рік, якою встановлено тариф на передачу електричної енергії, включаючи плату за централізоване диспетчерське управління об`єднаною енергосистемою України на 2019 рік на рівні 5, 926 коп./кВт год (без ПДВ).

Однак, 07.06.2019 НКРЕКП прийнято постанову №954 «Про встановлення тарифу на передачу електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго» на ІІ півріччя 2019 року, яким установлено тариф на послуги з передачі електричної енергії на рівні 347, 43 грн./МВт год та структуру тарифу на послуги з передачі електричної енергії згідно з додатком.

Також, 07.06.2019 НКРЕКП прийнято постанову № 955 «Про встановлення тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технічного управління) ДП «НЕК «Укренерго» на ІІ півріччя 2019 року, яким установлено ДП «НЕК «Укренерго» на ІІ півріччя 2019 року тариф на послуги з диспетчерського управління на рівні 8,90 грн./МВт год (без ПДВ) та структуру тарифу на послуги з диспетчерського управління згідно з додатком.

НКРЕКП утворено Указом Президента України «Про національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг» від 27.08.2014 №694 на виконання закону «Про природні монополії», «Про електроенергетику», «Про Державне регулювання у сфері комунальних послуг».

Одним із основних принципів діяльності Комісії є її самостійність і незалежність; під час виконання своїх завдань, функцій, та повноважень відповідно до закону Комісія діє самостійно та незалежно від будь-якого іншого органу державної влади, іншого державного органу, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, суб`єктів господарювання, а також суб`єктів політичних партій, громадських об`єднань, професійних спілок чи їх органів; члени Комісії, інші посадові особи Комісії діють незалежно; Будь-які письмові чи усні вказівки, розпорядження, доручення органу державної влади, іншого державного органу, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, суб`єктів господарювання, політичних партій, громадських об`єднань, професійних спілок чи їх органів, а також інших осіб, що стосуються виконання членами Комісії, її посадовими особами своїх функцій і повноважень відповідно до закону, є незаконним впливом; органам державної влади, органам місцевого самоврядування, їх посадовим і службовим особам, суб`єктам господарювання, політичним партіям, громадським об`єднанням, професійним спілкам та їх органам забороняється втручатися у процеси державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (пункт 2 частини першої статті 4, частина перша, абзаци перший, другий частини другої статті 5 Закону №1540).

Комісія є юридичною особою публічного права, її роботу забезпечують центральний апарат і територіальні органи, на працівників яких поширюється правовий статус державних службовців; Комісія здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг; Комісія здійснює державне регулювання шляхом, зокрема, нормативно-правового регулювання, ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг, державного контролю та застосування заходів впливу (частини друга, третя статті 1, частина перша статті 2, частина друга статті 3, абзац перший частини четвертої статті 8 Закону № 1540).

Законом №1540 Комісія посідає особливе (окреме) місце в системі органів державної влади в Україні. Комісія є незалежною у своїй діяльності, однак подає до Верховної Ради України звіт про діяльність і перебуває у визначеній законом взаємодії із Кабінетом Міністрів України та іншими органами державної влади. За структурою Комісія є державним колегіальним органом, що складається з центрального апарату і територіальних органів.

Комісія за своїм статусом і повноваженнями не належить ні до органів законодавчої, ні до органів судової влади. Зі змісту Закону №1540 випливає, що Комісія також не є міністерством або іншим центральним органом виконавчої влади, які згідно з пунктом 9 1 статті 116 Конституції України можуть бути утворені Кабінетом Міністрів України. Комісія не належить до системи органів виконавчої влади, її роботу не спрямовує і не координує Кабінет Міністрів України, як це встановлено щодо центральних органів виконавчої влади (частина перша статті 113, пункт 9 статті 116 Конституції України). Комісія також не є консультативним, дорадчим або іншим допоміжним органом чи службою при Президентові України, які згідно з пунктом 28 частини першої статті 106 Конституції України він може створити для здійснення своїх повноважень.

Аналіз положень Закону №1540 дає підстави для висновку про те, що за функціональним призначенням, сферою діяльності, компетенцією Комісія має ознаки центрального органу виконавчої влади.

Статтею 3 Закону №1540 встановлено, що до повноважень Комісії належить, зокрема, формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізація відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Комісії законом (пункт 3 частини другої); реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг є одним з основних завдань Комісії (пункт 6 частини третьої). Крім того, Комісія бере участь у формуванні та реалізації державної політики у сфері теплопостачання і централізованого водопостачання та центрального водовідведення (пункт 1 частини першої статті 6 Закону України "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг"), затверджує типовий договір пропостачання та розподіл природного газу споживачу та правила надання послуг з постачання електричної енергії (частина четверта статті 19, частина п`ята статті 20 Закону України "Про житлово-комунальні послуги").

Водночас окремі повноваження, якими Комісію наділено відповідно до Закону №1540, зокрема щодо проведення цінової політики у сфері енергетики, Конституцією України віднесено до компетенції Кабінету Міністрів України (пункт 3 статті 116 Основного Закону України), а згідно з чинним законодавством формування та реалізація державної політики у певній сфері покладаються на центральні органи виконавчої влади. Так, відповідно до Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" міністерства України забезпечують формування та реалізують державну політику в одній чи декількох сферах, інші центральні органи виконавчої влади виконують окремі функції з реалізації державної політики; до основних завдань центральних органів виконавчої влади віднесено також здійснення державного нагляду (контролю) (частина друга статті 1, пункт 2 частини першої статті 17).

Таким чином, створення та функціонування постійно діючого незалежного державного колегіального органу, який за функціональним призначенням, сферою діяльності, повноваженнями має ознаки центрального органу виконавчої влади, але не підпорядковується Кабінету Міністрів України і не належить до системи органів виконавчої влади, не відповідає Конституції України, зокрема, статтям 5, 6, 8, частині другій статті 19, статтям 85, 106.

До такого висновку дійшов і Конституційний суд України у своєму рішенні від 13.06.2019 №5-р/2019.

Відповідно до вимог ст. 8 Конституції України, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно- правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Враховуючи зазначене, заявник вважає, що НКРЕКП не має відповідно повноважень щодо встановлення (зміни) тарифів (цін) на послуги у сфері енергетики, а тому постанови НКРЕКП від 07.06.2019 №954 та 955 є протиправними, оскільки вартість електричної енергії та супутніх послуг, зокрема і послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, передачі електричної енергії, є критичним для АТ «НЗФ», так як в структурі собівартості продукції AT «НЗФ» ці витрати є найбільшими.

Заявник зазначає, що коливання ціни на електричну енергію та супутні послуги критично впливають кінцеву вартість продукції та, як наслідок, на конкурентоспроможність AT НЗФ, в тому числі і на зовнішніх ринках.

Безпідставне та неправомірне, з перевищенням повноважень збільшення НКРЕКП оскаржуваних тарифів більше ніж у 6 разів може призвести до таких негативних наслідків, як зупинка АТ «НЗФ», який є містоутворюючим підприємством, з усіма наслідками цього, як, наприклад, зменшення або навіть припинення сплати відрахувань до бюджетів міста та України, заробітної плати його працівникам тощо.

Відповідно до постанови НКРЕКП від 12.12.2018 №1905, ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» встановлено тариф на передачу електричної енергії включаючи плату за централізоване диспетчерське (оперативно-технологічне) управління об`єднаною енергосистемою України, на 2019 рік на рівні 5,926 коп./кВт год (без урахування ПДВ) з розбивкою по кварталах: І квартал - 4,224 коп./кВт год (без ПДВ); ІІ квартал - 7,103 коп./кВт год (без ПДВ); ІІІ квартал - 5,740 коп./кВт год (без ПДВ); ІV квартал - 6,846 коп./кВт год (без ПДВ).

Постановою НКРЕКП від 07.06.2019 №954 із структури тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго» було виключено послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління ДП «НЕК «Укренерго» (цей тариф встановлений окремою постановою НКРЕКП від 07.06.2019 №955), однак при цьому сам тариф на послуги з передачі електричної енергії був збільшений до 347,43 грн./МВт год або до 34,743 коп./кВт год (без ПДВ),

Прийняття окремого тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління згідно постанови НКРЕКП від 07.06.2019 №955 на рівні 8,90 грн./МВт год або на рівні 0,89 коп./кВт год (без ПДВ), загальний тариф (порівняно з постановою НКРЕКП від 12.12.2018 №1905) збільшився до 35,633 коп./кВт год (без ПДВ) (34,743 коп./кВт год (без ПДВ) + 0,89 коп./кВт год (без ПДВ)).

Таким чином, загальне збільшення витрат споживачів послуг ДП «НЕК «Укренерго» відбулося у 6,013 разів, а саме: 35,633 коп./кВт год (загальна сума тарифів відповідно до постанов НКРЕКП від 07.06.2019 №954 та 955) / 5,926 коп./кВт год (тариф відповідно до постанови НКРЕКП від 12.12.2018 №1905).

Крім того, з грудня 2018 року інших додаткових витрат, які б могли призвести до збільшення вищевказаного тарифу у ДП «НЕК «Укренерго» у більш ніж 6 разів не з`явилося.

Отже, збільшення тарифу на послуги з передачі електричної енергії ДП «НЕК «Укренерго» більш ніж у 6 разів є необґрунтованим.

АТ «НЗФ» є споживачем послуг ДП «НЕК «Укренерго» з передачі електричної енергії та відповідного диспетчерського (оперативно-технологічного) управління (відповідні копії договорів додані до позовної заяви), а тому, встановлення оскаржуваними постановами НКРЕКП безпідставних тарифів на ці послуги безпосередньо зачіпає майнові права AT «НЗФ», як споживача цих послуг.

Таким чином, збільшення плати за послуги ДП «НЕК «Укренего», на прикладі споживання послуг протягом січня-травня 2019 року, складе 469 406 107 грн. (552 920 747 грн.- 83514 640 грн.).

Збільшення тарифів на послуги ДП «НЕК «Укренерго» з передачі електричної енергії та диспетчерського (оперативно-технологічного) управління призведе до безпідставного збільшення собівартості готової продукції AT «НЗФ» і, як наслідок, враховуючи існуючі ринкові умови, до зменшення або навіть до відсутності попиту на готову продукцію підприємства, з огляду на значне перевищення ціни продукції AT «НЗФ» над ціною конкурентів, як у межах України, так за її межами.

Зазначене призведе до суттєвого зменшення обсягу продажу готової продукції AT «НЗФ» на ринку України та на міжнародному ринку, також може призвести і до повної зупинки підприємства (у випадку відсутності попиту на продукцію підприємства за значно збільшеною ціною), що в свою чергу призведе до великих збитків, як для самого AT «НЗФ», так і для його партнерів - підприємств споживачів феросплавної продукції в Україні та за її межами, які майже неможливо буде відшкодувати.

Отже, невжиття заходів забезпечення позову призвести до ускладнення та унеможливить ефективний захист або поновлення порушених та оспорюваних прав та інтересів AT «НЗФ» у спірних правовідносинах, що відповідно до ст. 150 КАС України є однією із підстав для забезпечення позову.

Суд так зазначає, що у відповідності до ч.3 ст.7 Закону України «Про ринок електричної енергії», ціни та тарифи на ринку електричної енергії, що регулюються державою, не повинні: допускати перехресного субсидіювання між користувачами системи; обмежувати ліквідність ринку електричної енергії; перешкоджати міждержавній торгівлі електричною енергією.

Однак, постановами від 07.06.2019 №954 та від 07.06.2019 №955 НКРЕКП збільшила більш ніж у 6 разів тариф на послуги з передачі електричної енергії у порівнянні з постановою НКРЕКП від 12.12.2018 №1905, та додатково постановою від 07.06.2019 №955 НКРЕКП окремо встановила тариф на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління на рівні 8,90 грн/МВт год, які раніше входили до складу тарифу на послуги з передачі електричної енергії та сплачувалися споживачами у складі вартості ціни електричної енергії.

Зі структури тарифу на послуги з передачі електричної енергії, яка є додатком до постанови НКРЕКП від 07.06.2019 №954, вбачається, що структурі витрат ДП «НЕК «УКРЕНЕРГО» з передачі електричної енергії становлять витрати на виконання спеціальних обов`язків для забезпечення загальносуспільних інтересів - 12 396 852 тис. грн., у тому числі (рядок 4 Структури тарифу): із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел для приватних домогосподарств - 114 295 тис. грн.; із забезпечення збільшення частки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, крім приватних домогосподарств - 12 282 557 тис. грн.

Наведена складова тарифу була відсутня у структурі тарифу, який був затверджений постановою НКРЕКП від 12.12.2018 №1905.

Таким чином, за рахунок завищеного тарифу на передачу електричної енергії, встановленого постановою НКРЕКП від 07.06.2019 №954, відбувається перехресне субсидіювання між користувачами системи: за рахунок коштів споживачів електроенергії здійснюється компенсація суми перевищення вартості електричної енергії з альтернативних джерел над ринковими цінами (над ціною на ринку «на добу наперед»), що є неприпустимою, дискримінаційною обставиною, яка створює нерівні умови для користувачів системи, включаючи як інших виробників електричної енергії, так і споживачів.

Наведена складова тарифу свідчить про грубе порушення НКРЕКП при прийнятті постанови від 07.06.2019 №954 норми ч.3 ст.7 Закону України «Про ринок електричної енергії» щодо заборони перехресного субсидіювання між користувачами системи при встановленні цін та тарифів на ринку електричної енергії.

Порядок встановлення (формування) тарифу на послуги з передачі електричної енергії, затверджений постановою НКРЕКП від 22.04.2019 №585, та Порядок формування тарифу на послуги з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління, затверджений постановою НКРЕКП від 22.04.2019 №586, встановлюють період, на який здійснюється розрахунок тарифу, тривалістю у календарний рік.

Однак, в порушення вищевказаних вимог, оскаржуваними постановами затверджений не на календарний рік, а лише на II півріччя 2019 року.

З огляду на вищевикладене, спірні постанови НКРЕКП від 07.06.2019 №954 та від 07.06.2019 №955 прийнято з порушенням порядку розрахунку тарифів, що є підставою для їх скасування.

Відповідно до частини першої статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Згідно частини другої вказаної статті забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Відповідно частини першої статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

При розгляді та вирішенні даного клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову суд надає оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників процесу; наявності зв`язку між конкретним видом, що застосовується для забезпечення позову, і предметом позовних вимог, зокрема, чи спроможний такий вид забезпечення позову забезпечити фактичне виконання рішення суду у разі його задоволення; імовірності виникнення утруднень для виконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; наявності зв`язку із вжиттям заходів запобігти порушенню прав та інтересів інших осіб, в тому числі, й осіб, які не приймають участь у розгляді справи.

Згідно з Рекомендаціями №R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийнятій Комітетом Міністрів Ради Європи від 13.09.1989, рішення про вжиття заходів тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» (Заява № 11901/02) зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Iрланді1» (Заява №50389/99) Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як нагопошується у рішенні Європейський суд з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів» (заява № 21948/04), ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Конституційний Суд України у п.9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп-2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своє суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення у правах.

Розглянувши зазначене клопотання, суд приходить до висновку про його обґрунтованість, виходячи з того, що існують очевидні ознаки протиправності оскаржуваних постанов від 07.06.2019 №954 та від 07.06.2019 №955, а у випадку задоволення позову AT «НЗФ», для відновлення прав, свобод та інтересів заявника необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а у випадку зупинення виробництва або втрати ринків збуту та споживачів продукції АТ «НЗФ», внаслідок безпідставного та неправомірного збільшення тарифів, заявник не зможе компенсувати завдані збитки, тому клопотання про забезпечення позову підлягає задоволенню.

Керуючись положеннями статей 150, 154 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд м. Києва, -

У Х В А Л И В:

Заяву Акціонерного товариства «Нікопольський завод феросплавів» (53200, Дніпропетровська область, м.Нікополь, вул.Електрометалургів, 310, код ЄДРПОУ 00186520) про забезпечення позову, задовольнити.

Зупинити дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ідентифікаційний код 39369133, 03057, м.Київ, вул.Смоленська, 19) від 07.06.2019 №954.

Зупинити дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (ідентифікаційний код 39369133, 03057, м.Київ, вул.Смоленська, 19) від 07.06.2019 №955.

Відповідно до частини 8 статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Суддя І.В. Смолій