ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

05 червня 2019 року

м. Дніпро

справа № 1140/2872/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Божко Л.А. (доповідач),

суддів: Дурасової Ю.В., Суховарова А.В.,

за участю секретаря судового засідання Комар Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області та ОСОБА_1 на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31.01.2019 р. (суддя Кармазина Т.М.) по справі за позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області, треті особи: Управління містобудування та архітектури міської ради м. Кропивницького, ОСОБА_1 та ОСОБА_3 про визнання протиправним та скасування рішення

в с т а н о в и В:

25.10.2018 р. ФОП ОСОБА_2 звернулася до Кіровоградського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області, де посилаючись на те, що 25.05.2018 р. посадовою особою відповідача прийнято рішення №261, чим скасовано дію паспорту прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності від 07.10.2017 р. № 3428. Оскільки вважає дане рішення незаконним, просить суд визнати протиправним та скасувати рішення відповідача № 261 від 25.05.2018 р.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 29.11.2018 р. залучено до участі в справі в якості третьої особи - Управління містобудування та архітектури міської ради м. Кропивницького.

Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 10.12.2018 р. залучено до участі в справі в якості третіх осіб - ОСОБА_1 та ОСОБА_3 .

Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31.01.2019 р. адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення № 261 від 25.05.2018 р.

Рішення суду обгрунтовано тим, що чинним законодавством України не передбачено можливості скасування Паспорту прив`язки тимчасової споруди.

Не погодившись з рішенням суду, Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області та ОСОБА_1 подали апеляційні скарги, де просили скасувати Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31.01.2019 р., прийняти нову постанову, де відмовити в задоволенні позовних вимог.

Апеляційні скарги обгрунтовані тим, що судом не повністю з`ясовано обставини справи, в зв`язку з чим прийнято помилкове рішення.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, інші особи, які приймають участь у справі, до суду не з`явилися, про дату слухання справи повідомлені належним чином.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення в зв`язку з наступним.

З матеріалів справи вбачається, що рішенням Кіровоградської міської ради чотирнадцятої сесії п`ятого скликання № 4106 від 19.10.2010 р. «Про надання дозволів на розроблення проектів землеустрою щодо відведення в оренду земельних ділянок» вирішено, зокрема, попередньо погодити ФОП ОСОБА_2 місце розміщення малої архітектурної форми у вигляді павільйону по наданню послуг населенню розміром 3х7 м. по вул. Повітрянофлотській для провадження підприємницької діяльності.

Листом Кіровоградської міської ради № 1471-Л від 30.11.2010 р. ОСОБА_2 повідомлено про те, що її звернення про надання дозволу на розміщення малої архітектурної форми у вигляді павільйону по наданню послуг населенню розміром 3х7 по вул. Повітрянофлотській для провадження підприємницької діяльності розглянуто, рішенням ради від 19.10.2010 р. № 4106 попередньо погоджено місце розміщення, для подальшого розгляду питання та укладання договору особистого строкового сервітуту необхідно надати в тримісячний термін, зокрема, паспорт прив`язки малої архітектурної форми, технічну документацію із землеустрою, погоджену з управлінням Держкомзему у місті Кіровограді, а в разі невиконання вимог щодо надання документів у визначений термін рішення ради № 4106 від 19.10.2010р. вважатиметься таким, що втратило чинність.

Рішенням Кіровоградської міської ради шостої сесії шостого скликання № 477 від 28.11.2011 р. «Про надання дозволу на розміщення малої архітектурної форми суб`єкту господарювання ( ОСОБА_2 ) вирішено надати дозвіл на розміщення малої архітектурної форми у місті Кіровограді у вигляді павільйону по наданню послуг населенню розміром 3х7 по вул. Повітрянофлотській терміном на п`ять років суб`єкту господарювання фізичній особі - підприємцю ОСОБА_2 для провадження підприємницької діяльності.

Враховуючи стихійне зростання кількості тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності на території міста Кіровограда, незадовільне їх розміщення, розпорядженням Кіровоградського міського голови від 05.02.2015 р. № 16 «Про тимчасові споруди для провадження підприємницької діяльності» зобов`язано Управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради видавати паспорти прив`язки тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності з урахуванням комплексних схем розміщення тимчасових споруд у місті Кіровограді.

Рішенням Кіровоградської міської ради сорок восьмої сесії шостого скликання № 4071 від 31.03.2015 р. «Про надання дозволу на розроблення Комплексної схеми розміщення архітектурних типів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Кіровограді» вирішено дати дозвіл Управлінню містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради на розроблення Комплексної схеми розміщення архітектурних типів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Також судом встановлено, що Комплексна схема розміщення тимчасових споруд та архітипів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Кіровограді затверджена рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради № 488 від 10.09.2015 р. «Про затвердження Комплексна схема розміщення тимчасових споруд та архітипів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Кіровограді.

Судом встановлено, що 14.05.2015 р. ФОП ОСОБА_2 звернулася до начальника Управління та архітектури Кіровоградської міської ради з проханням оформити паспорт прив`язки тимчасової споруди площею 21 кв.м (торгівельний павільйон) на розі вул. Роднікової та пер. Інженерів для провадження підприємницької діяльності, та надала додатки до заяви.

Крім того, 30.09.2015 р. позивач зверталася до начальника Управління та архітектури Кіровоградської міської ради з проханням погодити місце розміщення тимчасової споруди площею 21 кв.м. торгівельного павільйону на розі вул. Роднікової та пер. Інженерів для провадження підприємницької діяльності.

Листом Управління та архітектури Кіровоградської міської ради № 3356 від 05.10.2015 р. позивача повідомлено, про те, що, керуючись рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 10.09.2015 р. № 488 «Про затвердження Комплексна схема розміщення тимчасових споруд та архітипів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Кіровограді», Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", Управління та архітектури Кіровоградської міської ради вважає можливим розміщення вищезазначеного торговельного павільйону за вказаною адресою ( м. Кіровоград на розі вул. Роднікової та пер. Інженерів) для провадження підприємницької діяльності.

Судом встановлено, що 07.10.2015 Управлінням містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради видано паспорт прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_2 за № 3428 на об`єкт «Стаціонарна тимчасова споруда» (павільйон (поз. 1) по наданню послуг населенню розміром 3х7 м (площею 21.0 кв.м.) на розі вулиці Родникової (Джерельної) та просп. Інженерів, терміном до 07.10.2020 р.

12.10.2015 року позивач повідомила Управлінню містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради про те, що вимоги паспорту прив`язки виконала повністю.

Однак, суд встановив, що рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради № 584 від 20.10.2015 р. «Про надання дозволу на внесення змін до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд та архітипів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Кіровограді» внесені зміни до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд та архітипів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Кіровограді», а рішенням Кіровоградської міської ради від 15.12.2015 р. № 27 «Про скасування рішень», у зв`язку з проведенням інвентаризації тимчасових споруд та доопрацюванням Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд та архітипів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Кіровограді, розробником якої є ПрПТ «Інститут Кіровоградагропроект» скасовано рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 10.09.2015 р. № 488 «Про затвердження Комплексна схема розміщення тимчасових споруд та архітипів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в місті Кіровограді» та рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради № 584 від 20.10.2015 р. «Про надання дозволу на внесення змін до Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд та архітипів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Кіровограді».

Також з матеріалів справи слідує, що 02.05.2018 р. на адресу Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області від ОСОБА_3 та ОСОБА_1 надійшла скарга, згідно чого встановлено, що відповідно договору дарування нежитлової будівлі від 11.02.2005 р. ОСОБА_3 набула у власність нежитлову будівлю за адресою АДРЕСА_1 , розташовану на не приватизованій земельній ділянці, площею 500 кв.м. Дана земельна ділянка, площею 500 кв.м., розташована по АДРЕСА_1 та на підставі договору оренди № 78 від 27.04.2010 р. Кіровоградською міською радою передана в оренду ОСОБА_3 на 5 років, після чого за договором оренди № 1 від 15.10.2012 р, і збільшеною площею до 700 кв.м., передана в оренду ОСОБА_3 на 25 років. Крім того, судом встановлено, що 05.02.2017 р. ОСОБА_3 зазначену земельну ділянку передала в суборенду ОСОБА_1 Оскільки вважають, що на зазначеній земельній ділянці розміщено стаціонарну тимчасову споруду ФОП ОСОБА_2 , просили вжити заходів щодо проведення позапланової перевірки з питань дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, а саме, видачі паспорту прив`язки тимчасової споруди від 07.10.2015ь р. № 3428.

Відповідно службової записки головного інспектора будівельного нагляду «Про проведення документальної перевірки» від 15.05.2018 р. встановлено, що в рамках проведення документальної перевірки виявлені наступні ознаки порушень під час видачі паспорту прив`язки тимчасової споруди на об`єкт «Стаціонарна тимчасова споруда» (павільйон по наданню послуг населенню розмірім 3х7 (площею 21,0 кв.м) на розі вул. Родникової (Джерельна) та просп. Інженерів згідно Комплексної схеми розміщення тимчасових споруд та архітипів тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності у м. Кіровограді», затвердженої рішенням ради № 488 від 10.09.2015 р., а саме, всупереч Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", документи, що подаються для отримання паспорту прив`язки, мають містити дані щодо розміру земельних ділянок, що вносяться на підставі отриманих суб`єктом господарювання документів на право користування земельною ділянкою, але такі дані не внесені до схеми розміщення ТС, наданої замовником, а також схема розміщення ТС не містить елементів, передбачених Додатком 1 до Порядку, а у складі паспорту прив`язки ТС наявні два різні ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50, розроблені ПП «СервісІнвест» ТА ПрАТ «Інститут Кіровоградагропроект», що не передбачено Порядком, в зв`язку з чим складена довідка.

Згідно довідки про результати документальної перевірки від 17.05.2018 р. встановлено, що в ході перевірки виданого паспорту прив`язки ТС встановлено відомості про ознаки вчинення порушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: до схеми розміщення ТС не внесені дані щодо площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування у гектарах; на схемі розміщення ТС не нанесено червоні лінії, лінії регулювання забудови та місця підключення до інженерних мереж, а також такі дані, що відображені в експлікації; на схемі розміщення ТС не нанесено умовні позначення та в складі паспорту ТС наявні два різні ескізи фасадів ТС у кольорі М 1:50, розроблені ПП «СервісІнвест» та ПрАТ «Інститут Кіровоградагропроект», в заявку з чим запропоновано призначити позапланову перевірку Управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, під час видачі ФОП ОСОБА_2 . паспорту прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності № 3428 від 07.10.2017 р. на об`єкт «Стаціонарна тимчасова споруда» (павільйон (поз. 1) по наданню послуг населенню розміром 3х7 м (площею 21.0 кв.м.) на розі вулиці Родникової (Джерельної) та просп. Інженерів.

25.05.2018 р. посадовою особою відповідача на підставі наказу №621 від 21.05.2018 та направлення на проведення перевірки №14 від 21.05.2018р., проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил Управлінням містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради у період з 22.05.2018 по 25.05.2018, про що складено відповідний акт від 25.05.2018 р., згідно чого встановлено, що 07.10.2015 управлінням містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради видано позивачу паспорт прив`язки тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності №3428 на об`єкт «Стаціонарна тимчасова споруда» (павільйон (поз. 1) по наданню послуг населенню розміром 3х7 м (площею 21.0 кв.м.) на розі вулиці Родникової (Джерельної) та просп. Інженерів, терміном до 07.10.2020 р. з порушенням вимог пунктів 2.6., 2.11 та Додатку 1 до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 №244 "Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності", а саме: до схеми розміщення тимчасової споруди не внесені дані щодо площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування у гектарах, що передбачено додатком 1 до Порядку; на схемі розміщення тимчасової споруди не нанесено червоні лінії, лінії регулювання забудови та місця підключення до інженерних мереж, а також дані не відображені в експлікації, що передбачено додатком 1 до Порядку; на схемі розміщення тимчасової споруди не нанесено умовні позначення, що передбачено додатком 1 до Порядку; у складі паспорту прив`язки тимчасової споруди наявні два ескізи фасадів тимчасової споруди у кольорі М 1:50, розроблені ПП «СервісІнвест» та ПрАТ «Інститут «Кіровоградагропроект», що не передбачено п.2.6 та п.2.11 Порядку.

Крім того, встановлено, що за висновками акту 25.05.2018р. посадовою особою відповідача прийнято рішення №261, чим скасовано дію паспорту прив`язки тимчасової споруди від 07.10.2017 р. № 3428.

Статтею 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що « 2. Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

3. Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів" .

4. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування».

Відповідно Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку; будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 встановлено, що « п.2.1 підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС (додаток 1)…. п.2.10 паспорт прив`язки ТС оформлюється органом з питань містобудування та архітектури за формою, наведеною у додатку 1 до цього Порядку. п.2.11 паспорт прив`язки включає: схему розміщення ТС, виконану на топографо-геодезичній основі у масштабі 1:500, а також схему благоустрою прилеглої території; ескізи фасадів тимчасової споруди у кольорі М 1:50 (для стаціонарних тимчасових споруд); технічні умови щодо інженерного забезпечення тимчасової споруди, отримані замовником у балансоутримувача відповідних мереж; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним. Паспорт прив`язки тимчасової споруди не надається за умов: подання неповного пакета документів, визначених пунктом 2.6 цього Порядку; подання недостовірних відомостей, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку. Ненадання паспорту прив`язки з інших підстав не допускається (п. 2.14)…. п.2.23 після розміщення тимчасової споруди замовник подає до виконавчого органу сільської, селищної, міської ради або відповідної районної державної адміністрації письмову заяву за формою, наведеною у додатку 2 до цього Порядку, у якій зазначає, що він виконав вимоги паспорту прив`язки. … п.2.27 дія паспорту прив`язки ТС анулюється за таких умов: недотримання вимог паспорту прив`язки при її встановленні; не встановлення ТС протягом 6 місяців з дати отримання паспорта прив`язки; надання недостовірних відомостей у документах, зазначених у пункті 2.6 цього Порядку під час підготовки паспорту прив`язки».

Як вбачається з матеріалів справи, підставою прийняття оскаржуваного рішення стало порушення вимог п.п.2.6, 2.11 та Додатку 1 до Порядку №244, але конкретно підстави, перелічені в п. 2.27 вищезазначеного Порядку, коли дія паспорту прив`язки ТС анулюється - не зазначено.

Крім того, судом встановлено, що відповідачем скасовано паспорт прив`язки тимчасової споруди № 3428 від 07.10.2017 р. на «Стаціонарна тимчасова споруда» (павільйон (поз. 1) по наданню послуг населенню розміром 3х7 м (площею 21.0 кв.м.) на розі вулиці Родникової (Джерельної) та просп. Інженерів, для провадження підприємницької діяльності в м. Кіровограді, затвердженої рішенням виконкому Кіровоградської міської ради від 10.09.2015 р. № 488, тобто, неіснуючий паспорт прив`язки ТС, тоді як вищезазначений паспорт прив`язки тимчасової споруди № 3428 позивачем отримано 07.10.2015 р., в зв`язку з чим рішення відповідача є неправомірним та підлягає скасуванню.

Статтею 2 КАС України передбачено, що « 1. Завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень».

А відповідно статті 3 Конституції України, держава відповідає перед людиною за свою діяльність.

Судом встановлено, що Управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради, видавши паспорт прив`язки тимчасової споруди ФОП ОСОБА_2 № 3428 від 07.10.2015 р., як суб`єкт владних повноважень, публічно засвідчило належний рівень знань, кваліфікації, спеціальної підготовки, і за допущені порушення Порядку №244, позивач не повинен нести відповідальність, оскільки, ФОП ОСОБА_2 , виконуючи належним чином вимоги Управління містобудування та архітектури Кіровоградської міської ради, добросовісно отримала в передбаченому чинним законодавством порядку паспорт прив`язки тимчасової споруди, і протилежного не доведено в суді.

Відповідно рішення Європейського Суду по справі «Лелас проти Хорватії» Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Потреба виправити колишню «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки»). Іншими словами, ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення по справах «Ґаші проти Хорватії» «Трґо проти Хорватії»).

Отже йдеться про дотримання принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб ( рішення по справі «Беєлер проти Італії»).

Крім того, з матеріалів справи слідує, що відповідно матеріалів виносу в натурі (на місцевості) до складу земельної ділянки площею 0,0700 га, кадастровий № НОМЕР_2 , що належить на праві оренди ОСОБА_3 та суборенди ОСОБА_1 , розташованої за адресою АДРЕСА_1 , входить земельна ділянка, площею 21 кв.м, на якій розташована ТС позивача.

Однак, судом встановлено, що паспорт прив`язки ТС виданий 07.10.2015 р., а скарга до відповідача надійшла, лише, 02.05.2018 р., тобто, майже через три з половиною роки після видачі паспорту прив`язки, при терміні його дії п`ять років та до суду щодо порушення своїх прав, ОСОБА_3 та ОСОБА_1 не зверталися.

У відповідності до ч.1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому в силу ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, оскільки відповідач, в супереч ст. 77 КАС України не довів правомірність свого рішення, в зв`язку з чим вважає за необхідне апеляційні скарги залишити без задоволення, рішення суду - залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 315,316,321,322 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Управління Державної архітектурно - будівельної інспекції у Кіровоградській області та ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 31.01.2019 р. - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути оскаржена до касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня викладення повного тексту постанови.

Головуючий - суддя Л.А. Божко

суддя Ю.В. Дурасова

суддя А.В. Суховаров