РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа №:755/1388/19

Провадження №: 2/755/1599/19

"10" червня 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі головуючої судді Марфіної Н.В. розглянувши в приміщенні суду в м. Києві у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін, цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд» про припинення трудових відносин, повернення трудової книжки, зобов`язання вчинити дії, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, визнання дій протиправними, -

у с т а н о в и в :

25.01.2019 року позивач звернувся до суду із позовом до відповідача та з урахуванням всіх подальших уточнень, змін і доповнень до позовної заяви просить суд:

- припинити трудові відносини позивача з відповідачем шляхом розірвання трудового договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП України;

- зобов`язати відповідача видати наказ про звільнення позивача з посади кухаря відділу свіжих продуктів магазину №17 31.10.2018 року на підставі п. 3 ст. 38 КЗпП України згідно заяви позивача про звільнення від 31.10.2018 року;

- зобов`язати відповідача внести запис про звільнення до трудової книжки позивача: «звільнена з посади кухаря за власним бажанням відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України», та повернути позивачу трудову книжку;

- визнати незаконним та скасувати наказ відповідача від 15.01.2019 року №2/МЦ17к про звільнення позивача з посади кухаря магазину №17 відділу свіжих продуктів ТОВ «Сільпо-Фуд», внісши відповідний запис в трудову книжку позивача;

- зобов`язати відповідача виплатити позивачу вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку в сумі 37811,94 грн.;

- зобов`язати відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі тримісячного середнього заробітку у сумі 44317,22 грн.

- визнати протиправними дії директора магазину ОСОБА_2 ;

- покласти на відповідача понесені позивачем судові витрати.

Вимоги позовної заяви мотивовано тим, що 14.08.2018 року позивачка була прийнята на роботу на підприємство відповідача кухарем відповідно до наказу №219/МЦ52к від 13.08.2018 року та приступила до роботи кухаря у магазині №52 за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37 /41 . 06.09.2018 року позивача було повідомлено про необхідність переведення до іншого магазину у зв`язку з виробничою необхідністю з умовою збереження попередніх умов праці. 10.09.2018 року за згодою позивача її було переведено до магазину №17 за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 2 у відповідності до наказу №113/МЦ17к від 06.09.2018 року. Позивачка зазначає, що після переведення умови її праці значно погіршились, збільшився обсяг продукції, яку необхідно приготувати. На позивача поклали обов`язки з миття посуду за собою та за продавцями, миття лотків, прибирання вітрин та їх оформлення, переміщення товарів. У зв`язку з додатковим навантаження, що не було оформлене відповідним наказом, позивачка не встигала обідати або зовсім не обідала, або ж обідня перерва скорочувалась до 15-30 хвилин. Згодом таке навантаження стало її прямими обов`язками. Позивачка вказує, що намагалась заперечувати проти такого розкладу роботи, однак директор магазину ОСОБА_2 ігнорувала вимоги та зазначала, що позивачці слід виконувати вимоги адміністрації. В результаті позивачка лише зазнала психологічного тиску з боку ОСОБА_2 та колективу, а умови праці не змінились. 24.10.2018 року позивачка звернулась до директора магазину ОСОБА_2 з доповідною запискою щодо трудового спору, однак директор магазину повідомила, що все чим займається позивачка є її функціональними обов`язками, і у разі якщо позивачка з ними не погоджується, то може звільнитись. На вимогу позивачки директор магазину надруковані функціональні обов`язки без підпису та печатки. При цьому, функціональні обов`язки надруковані російською мовою та стосуються ТОВ «Кримторг-С» із логотипом СІЛЬПО. Все викладене в решті решт призвело до погіршення здоров`я позивачки та її морального стану, тому позивачка вирішила звільнитись. 31.10.2018 року позивачка звернулась до директора магазину із заявою про звільнення з 31.10.2018 року за п. 3 ст. 38 КЗпП України пояснивши, що немає житла в м. Києві, вимушена проживати в хостелі та з врахування ситуації на роботі, свого стану здоров`я, що вимагає повернення до м. Миколаїв для лікування. Директор магазину відмовила у прийнятті заяви наголосивши, що позивачка може звільнитись за власним бажанням та відпрацювати ще два тижні, хоча наступна зміна позивача була 08.11.2018 року і адміністрація магазину мала можливість внести зміни до графіку роботи та прийняти нового кухаря. Після такої розмови позивачка 31.10.2018 року вирушила до м. Миколаїв, але у зв`язку з погіршенням здоров`я була вимушена зупинитись у своєї родички в м. Каховка та там проходити лікування. 05.11.2018 року представник позивача звернулась зі скаргою до Уповноваженого ВРУ з прав людини про усунення порушень. 19.11.2018 року представник позивача звернулась до директора магазину з заявою про видачу документів та повернення трудової книжки, оскільки без документів позивачка не має можливості влаштуватись на роботу. Однак директор магазину відмовилась отримувати заяву та повернути трудову книжку, у зв`язку із чим представник позивача звернулась до правоохоронних органів. 03.12.2018 року була отримана відповідь відповідача про те, що 08.11.2018 року складено Акт службового розслідування та позивачу відмовлено у звільненні. За змістом Акту порушень трудового законодавства не виявлено, хоча у ньому зазначено, що переміщення товарів, миття вітрин, оформлення робочого місця продавця не є обов`язками кухаря. В Акті наводяться пункти посадової інструкції, з якою, за твердженням позивача, вона ознайомлена не була, і жодним чином не досліджуються факти виконання позивачем роботи інших працівників. Посилаючись на положення ст.ст. 38, 114 КЗпП України позивачка зазначає, що у своїй заяві про звільнення нею було вказано обставини, які унеможливлюють продовження роботи (повернення в іншу місцевість з метою лікування), тому адміністрація була зобов`язана вирішити питання про звільнення в день отримання заяви - 07.11.2018 року. В обґрунтування свої вимог позивачка посилається на положення ст.ст. 43, 46 Конституції України, ст.ст. 36, 38, 44, 48, 233 КЗпП України та ст. 13 ЦК України.

Ухвалою суду від 28.01.2019 року відкрито провадження у справі, призначено розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження, без виклику сторін, роз`яснено учасникам справи порядок подання заяв по суті справи та наслідки їх неподання.

11.02.2019 року до суду надійшла заява представника позивача про доповнення та уточнення позовних вимог із посиланням на те, що 15.12.2018 року позивачка втретє звернулась до відповідача з вимогу звільнити її з займаної посади та повернути трудову книжку, однак 22.01.2019 року заява позивача повернулась за закінченням терміну зберігання. Позивачка зазначає, що таким чином керівництво відмовляється особисто отримувати її заяви та не отримує поштові відправлення, при цьому без наявності трудової книжки позивачка позбавлена можливості влаштуватись на роботу. За таких обставин, з урахуванням даних про свої доходи позивачка просить зобов`язати відповідача виплатити їй також середній заробіток за час вимушеного прогулу станом на 25.01.2019 року у сумі 34965,88 грн. і згідно розрахунку позивача тримісячний середній заробіток становить 37811,94 грн.

15.02.2019 року до суду надійшов відзив на позовну заяву зі змісту якого вбачається, що відповідач не визнає заявлених позовних вимог, просить відмовити у задоволенні позову посилаючись на те, що 13.08.2018р. позивач написала заяву про прийняття її на роботу на посаду кухаря, відділ кулінарії, магазину №52. У зазначеній заяві позивач особисто підписалася про те, що з Умовами праці та посадовою інструкцією ознайомлена. Також своїм підписом підтвердила, що їй відомо, що «згідно з Правилами внутрішнього трудового розпорядку, графік роботи працівника визначається графіком змінності, з початком та закінченням робочої зміни в межах режиму роботи магазину (цеху) та його відділів, з дотриманням нормальної тривалості робочого часу». 13.08.2018р. позивачем написана заява про перерахування заробітної плати на зарплатну картку. 13.08.2018р. позивач ознайомилася з посадовою інструкцією. 14.08.2018р. згідно Наказу №219/МЦ52к від 13.08.2018р. «Про прийняття на роботу» позивач була прийняття на роботу в ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» магазин №52_С Київ, вул. Січових Стрільців, 34/41, відділ кулінарії на посаду кухаря. 18.08.2018р. Бланком ввідної орієнтації, де наявні галочки в відповідних клітинках, підтверджується що позивач була додатково ознайомлена заступником керуючого з робочим часом і заробітною платою, початком робочої зміни, перерви під час роботи, кінець зміни, щорічними і додатковими відпустками, лікарняними листками (правилами оформлення і оплати), оплатами за фактично відпрацьований час, заробітною платою, правилами поведінки: правилами внутрішнього трудового розпорядку, відсутності на роботи по хворобі, стандартами обслуговування відвідувачів, чистоти і товару в мережі, посадовою інструкцією, тощо. 04.09.2018р. була написана заява про переведення з посади кухаря, відділ кулінарії, магазин №52 на посаду кухаря, відділ свіжих продуктів, магазин № 17 , Дорогожицька, 2. 06.09.2018р. позивач повторно була ознайомлена з посадовою інструкцією кухаря, про що особисто на ній розписалася. 10.09.2018р. згідно наказу №113/МЦ17к від 06.09.2019 р. «Про переведення на іншу» роботу» позивача було переведено з посади кухаря, відділ кулінарії, магазин №52 на посаду кухаря, відділ свіжих продуктів, магазин № 17 _С Київ, Дорогожицька вул . , 2 з окладом згідно штатного розпису. У магазині за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 2 відсутній відділ кулінарії на відміну від магазину за адресою: м . Київ, вул. Січових Стрільців, 37 / 41, у якому наявні два відділи: відділ кулінарії та відділ свіжих продуктів. Тобто посада кухаря наявна тільки у відділі свіжих продуктів в магазині за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 2 , що підтверджується витягами з штатного розпису. 24.10.2018р. позивач написала доповідну записку керуючій магазину ОСОБА_3 07.11.2018р. за вх. №3904-1/12 ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» було зареєстровано заяву про звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП з 31.10.2018р. 08.11.2018р. було проведено службове розслідування та відповідно складено Акт службового розслідування. 08.11.2018 р. вих. №75 було написано лист-відповідь, який 03.12.2018р. отримала позивач. У листі-відповіді в останньому абзаці нагадано позивачу про дати її робочих днів у листопаді згідно графіка. На підтвердження наявності робочих днів у жовтні, листопаді, грудні відповідач додав до відзиву також відповідні табелі обліку робочого часу. 08.11.2018p. складено Акт про відсутність працівника на робочому місці 08.11.2018р. 30.11.2018р. за вих. №90 було складено повідомлення позивачу про надання пояснення причин відсутності на роботі з 08.11.2018р. по 30.11.2018р., яке отримано позивачем особисто. 14.12.2018p. за вих. №142 було складено повідомлення позивачу про надання пояснення причин відсутності на роботі з 08.11.2018р. по 14.12.2018р., яке отримане позивачем особисто. 20.12.2018р. за вих. №100 було складено повідомлення позивачу про надання пояснення причин відсутності на роботі з 08.1l.2018p. по 20.12.2018р., яке отримане позивачем особисто. 26.12.2018р. за вих. №102 було складено повідомлення позивачу про надання пояснення причин відсутності на роботі з 08.11.2018р. по 26.12.2018р, яке отримане позивачем особисто. 10.01.2019р. було складено Акт про відсутність працівника на робочому місці з 08.11.2018р. по 10.01.2019р. 11.01.2019р. було складено доповідну записку завідувачем відділу свіжих продуктів магазину № 17 ОСОБА_4 про відсутність на роботі з нез`ясованих причин позивача. 15.01.2019p. було видано наказ №2/МЦl7к «Про припинення трудового договору» згідно якого було звільнено позивача за прогул без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України. 15.01.2019р. за вих. №07 будо написано повідомлення позивачу про те, що вона звільнена з роботи за п. 4. ст. 40 КЗпП України та прохання з`явитися до відділу кадрів, щоб отримати трудову книжку, яке отримане позивачем 21.01.2019 року. У зв`язку зі звільненням позивача відповідний запис було зроблено в особовій картці працівника та трудовій книжці. В Акті службового розслідування від 08.11.2018. зазначено: «Асортимент на кожному окремому магазині встановлюється та затверджується централізовано в управлінні мережі «Сільпо» та формується в залежності від спеціального АВС аналізу з урахуванням вітрин, кількості гастрономічних потужностей в вітрині. Номенклатура продукції, яка затверджена та дозволена до реалізації, зазначається в спеціальній програмі в магазині. Виходячи з вище зазначеного, працівниця за власним бажанням перевівшись на інший магазин, звичайно помітила різницю в асортименті продукції. Але фактично на період роботи ОСОБА_1 в магазині за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37/41 меню складалося з 21 позицій (блюд) працювало 2 кухаря на зміні, але по факту згідно статистики обсяг виробітку по навантаженню на одну людину в кілограмах був більшим, а в магазині за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька 2 асортимент складається з 9 позицій, на зміні 1 кухар, але по факту в кілограмах виробіток є менший, тобто навантаження на кухаря стало меншим. Тож, зміна асортименту не означає збільшення фактичного виходу продукції та затрати на її приготування. Адміністрація магазину не може самостійно збільшувати в три рази меню та змінювати кількість салатів, які виготовляє кухар, так як меню затверджується централізовано керівництвом та формується на підставі відповідного статистичного аналізу (аналізу продаж, залишків продукції, тощо)». У довідці вих. №22 від 08.02.2019р. зазначається та ж сама інформація, що в Акті службового розслідування від 08.11.2018р, а також те, що станом на «15» вересня 2018р. навантаження на 1 кухаря по виготовленню салатів було 39 кг. за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37/41 , а за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 2 навантаження на 1 кухаря по виготовленню салатів було 24 кг. Окрім того, згідно довідки вих. №23 від 08.02.2019р. в період з 10.09.2018р. пo 30.11.2018р. вільних вакансій кухаря на магазині за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька , 2 не було. Також відповідач зазначає, що про те, що в магазині менше обсягу продукції, які необхідно приготувати, менше відвідувачів свідчить і наявність тільки одного відділу свіжих продуктів в магазині за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 2 в порівнянні з магазином за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37/41 . Згідно посадової інструкції кухаря він: « 2.2.1 . добросовісно виконує стандарти Товариства, дотримується діючих технологій», «2.2.5 дотримується правил виробничої санітарії і особистої гігієни, підтримує чистоту і порядок на робочому місці, потрібний рівень санітарно-гігієнічного стану обладнання і приміщень». Як зазначено в Акті службового розслідування від 08.11.2018р.: «Відповідно до стандарту санітарії точкове прибирання проводиться протягом зміни у випадку забруднення робочого місця, робочих поверхонь, підлоги, обладнання тощо в процесі виконання виробничо-технологічного процесу. Точкове прибирання проводить самостійно співробітник виробничого підрозділу безпосередньо свого робочого місця/зони. У відділі свіжих продуктів працює 2 продавця продовольчих товарів, які згідно посадових інструкції та інших стандартів санітарії прибирають вітрину, виставляють цінники на товари та продукцію. Тож, зазначені обов`язки кухар не виконує, так як це не відноситься до його посадових обов`язків». Щодо скорочення обідньої перерви до 15-30 хвилин відповідач зазначає, що як вказано в Акті службового розслідування від 08.11.2018р. згідно чинного законодавства України та правил внутрішнього трудового розпорядку перерва для відпочинку і харчування працівниці надавалася через чотири години після початку роботи і тривав 1 годину (згідно письмових пояснень ОСОБА_2 ). Даний час позивачка мала право використовувати на власний розсуд. Посилаючись на положення ст. 66 КЗпП України відповідач вказує, що в процесі робочого дня позивачу надавалися також і технічні оплачувані перерви, які позивач напевне переплутала з обідньою перервою. Так, згідно п. 3.2.1, 3.2.6., 3.2.7. Колективного договору на 2016-2018р. ТОВ «СІЛЬПО-ФУД»: «Графік обідніх та технологічних перерв визначається цими Правилами. Якщо через особливості виробництва час початку і закінчення перерви встановити не можливо, такий графік встановлюється керівництвом структурного підрозділу згідно з вимогами чинного законодавства. Крім перерви на обід та для відпочинку, працівники мають право на короткотермінові оплачувані перерви санітарно-гігієнічного призначення. Будь-які перерви працівник використовує на власний розсуд» Як зазначено в Акті службового розслідування від 08.11.2018р.: «Інгредієнти приготовлення продукції завідувач відділу замовляє самостійно в залежності від розрахунку оптимального товарного запасу, строків придатності (термінів реалізації), тощо. Кухар самостійно не здійснює переміщення продуктів. Переміщення продукції може здійснюватися тільки завідувачем відділу, заступником керуючого, фахівцем з приймання та обліку товарів, завідувачем відділу товарного обліку, керуючим магазином. Тільки у зазначених посад згідно відповідних інструкцій є право на здійснення внутрішнього переміщення на мобільному пристрої. На правах кухаря відповідний мобільний пристрій не буде проводитись програмно». Відповідач вказує, що наявність вказаних посад на магазині підтверджується витягом з штатного розпису по магазину за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 2. Згідно посадової інструкції кухаря він: « 2.2.1 . добросовісно виконує стандарти Товариства, дотримується діючих технологій, 2.2.5 дотримується правил виробничої санітарії і особистої гігієни, підтримує чистоту і порядок на робочому місці, потрібний рівень санітарно-гігієнічного стану обладнання і приміщень». Як зазначено в Акті службового розслідування від 08.11.2018р.: «Відповідно до стандарту санітарії точкове прибирання проводиться протягом зміни у випадку забруднення робочого місця, робочих поверхонь, підлоги, обладнання тощо в процессі виконання виробничо-технологічного процесу. Точкове прибирання проводить самостійно співробітник виробничого підрозділу безпосередньо свого робочого місця/зони. У відділі свіжих продуктів працює 2 продавця продовольчих товарів, які згідно посадових інструкції та інших стандартів санітарії прибирають вітрину, виставляють цінники на товари та продукцію. Тож, зазначені обов`язки кухар не виконує, так як це не відноситься до його посадових обов`язків». Відповідач вказує, що службове розслідування, яке проводилося 08.11.2018р. здійснено у зв`язку з поступленням доповідної записки від 24.10.2018р. від ОСОБА_1 та заяви кухаря ОСОБА_1 від 31.10.2018р., отриманої ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» 07.11.2018р. вх. №3904-01/12. Отже, відповідно результат комісійного розгляду доповідної записки не міг бути повідомлений працівниці керуючою раніше. В день подачі доповідної записки позивачем ОСОБА_2 була проведена роз`яснювальна робота згідно її письмових пояснень. 31.10.2018p., позивачка озвучила керуючій ОСОБА_2 , що має тільки намір подати заяву про звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, що підтверджується письмовими поясненнями. В той день на вимогу працівниці керуюча надала ОСОБА_1 копію посадової інструкції саме для кухаря та по підприємству «СІЛЬПО-ФУД». Окрім того, зі своєю посадовою інструкцією ОСОБА_1 була ознайомлена при прийнятті на роботу 13.08.2018р. та при переведенні на роботу 06.09.2018р., про що й на них розписалася. Також підписом на бланку ввідної орієнтації 18.08.2019р. підтвердила, що з посадовою інструкцією ознайомлена. Тож, з своїми функціональними обов`язками ОСОБА_1 неодноразово була ознайомлена. Так як, позивач 31.10.2018р. не залишила свою заяву керуючій чи не відправила її на юридичну адресу підприємства, тобто не здійснила фактичних дій, які б свідчили про намір подати заяву про звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, на думку відповідача, у роботодавця є всі підстави вважати, що така заява в той день не була подана. У зв`язку з отриманням у листопаді 2018р. від позивача письмової заяви про звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України з 31.10.2018р., 08.11.2018р. було проведене відповідне службове розслідування та складено відповідний Акт від 08.11.20l8р. У зв`язку з відсутністю факту порушення роботодавцем законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору, роботодавцем було відмовлено у звільненні за ч. 3 ст. 38 КЗпП України. У цей же день було написано лист-відповідь за вих. №75 від 08.11.2018р., який позивачка отримала 03.12.2018р. Відповідач вказує, що у позовній заяві ОСОБА_1 стверджує, що роботодавець міг би звільнити її не за ч. 3, а за ч. 1 ст. 38 КЗпП України, проте, на думку відповідача, це б суперечило чинному законодавству України, так як працівник саме цю підставу в заяві на звільнення не зазначив. Посилаючись на положення ст. 38 КЗпП України відповідач зазначає, що виходячи з аналізу вказаної статті, якщо роботодавець виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору, то і відповідно він не зобов`язаний розривати трудовий договір з працівником у визначений строк. Щодо ситуації з поліцією 19.11.2918р. відповідач зазначає, що керуючою не було надано представнику ОСОБА_1 на її вимогу належно завірених копій документів та трудової книжки, так як у представника були відсутні повноваження на отримання озвучених документів, тому відповідач вважає, що керуючою було правомірно відмовлено у наданні належно завірених документів. У листі-відповіді вих. №75 від 08.11.2018р. зазначено про дати робочих днів позивача у листопаді згідно графіка та табелю обліку робочого часу за листопад 2018р. ОСОБА_1 знала, що мала вийти на роботу у листопаді 08.11.2018р., тож позивач у будь-якому разі, незалежно від наслідків розгляду її заяви про звільнення, мала стати до роботи у листопаді 2018 р. У зв`язку з тим, що ОСОБА_1 тільки озвучувала, що має намір лікуватися, але по факту до 15.01.2019р. жодного листка непрацездатності на підтвердження поважності причини прогулу не надала, на телефонні дзвінки та листи про з`ясування причин відсутності від 30.11.2018p., 14.12.2018р., 20.12.2018 та 26.12.2018 не відповіла, її було звільнено згідно наказу №2/МЦ17к «Про припинення трудового договору» від 15.01.2019р. за прогул без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України. Відповідач вказує, що звільнення на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП є заходом дисциплінарного стягнення, і тому роботодавцем дотримані вимоги, передбачені, зокрема, статтями 147, 148 та 149 КЗпП. 11.01.2019р. було складено доповідну записку завідувачем відділу свіжих продуктів магазину №17 ОСОБА_4 про відсутність на роботі з нез`ясованих причин ОСОБА_1 . Тобто, сам проступок позивача було виявлено тільки 11.01.2019 р., коли фактично було здійснено всі можливі дії роботодавцем для розшуку працівника та з`ясування причин відсутності на роботі. Так як, зв`язатися з ОСОБА_1 не було можливим, то й відповідно жодних пояснень про причині прогулу отримано не було. Виборний орган (профспілковий представник) та первинна профспілкова організація на підприємстві відсутні. На думку відповідача, надану довідку Амбулаторії загальної практики сімейної медицини №2 см. Каховака видану 02.11.2018р. не слід вважати належним та допустимим доказом, так як ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» з нею ознайомився тільки при отриманні позовної заяви, жодних підтверджуючих документів, довідок про причини відсутності у всі робочі дні в листопаді, грудні 2018p. позивачем роботодавцю не надавалося. 15.01.2019р. за вих. №07 бyло написано повідомлення ОСОБА_1 про те, що вона звільнена з роботи за п.4. ст. 40 КЗпП України та прохання з`явитися до відділу кадрів щоб отримати трудову книжку, яке позивач отримала 21.01.2019р. Згідно п. 4.2. Наказу Міністерства праці, Міністерства Юстиції, Міністерства соціального захисту населення України «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» №58 від 29.07.199 Зр .: «Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника». До теперішнього дня ОСОБА_1 не з`явилася для отримання трудової книжки, а її представник по довіреності наданій до позовної заяви не може її отримати, так як такі повноваження в довіреності чітко не зазначені. Відповідач вказує, що за письмовою заявою позивача трудова книжка може бути направлена поштою з доставкою на зазначену адресу. Згідно ст. 44 КЗпП України вихідна допомога виплачується у випадку звільнення працівника з його ініціативи внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору. Якщо працівник не звільняється за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, то відповідно і обов`язку виплати вихідної допомоги в роботодавця немає. За наведених обставин відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Ухвалою суду від 19.02.2019 року відмовлено у задоволенні клопотань представника відповідача про розгляд справи з повідомленням (викликом) сторін, а також щодо виклику свідка.

27.02.2019 року до суду надійшла заява представника позивача про уточнення позовних вимог у якій представник зазначає, що у своєму відзиві відповідач надає пояснення щодо обідньої перерви, тривалість якої встановлена 1 годину і що, мабуть, позивач переплутав її з оплачуваними технічними перервами. Це твердження не відповідає дійсності, оскільки зазначені технічні перерви були скасовані та заборонені завідувачем відділу свіжих продуктів магазину №17 ОСОБА_4 . Продавці навіть скаржились, що не можуть піти до туалету до 17.00 години, до зменшення потоку людей. Позивач зазначає, що цих перерв не було в принципі, за всю денну робочу зміну позивач мала тільки обідню перерву, яку у зв`язку із великим навантаженням повинна була скорочувати до 15 хвилин, а іноді коли вдавалося до 30 хвилин, про обідню перерву тривалістю 1 година не могло бути й мови. Дозволити собі обід позивач могла тільки після 15.00 - 16.00 години, так як ранок та години обідньої перерви є самими навантаженими. Відповідач стверджує, що під час прийому на роботу кухарем, ОСОБА_1 в своїй заяві про прийом на роботу від 13.08.2018 року особисто підписала про ознайомлення з умовами праці та посадовою інструкцією. Однак позивач зазначає, що нею було дійсно особисто підписана заява про прийом на роботу кухарем та одночасно підписано твердження про ознайомлення з умовами роботи та посадовою інструкцією, однак фактичного ознайомлення із зазначеними документами не було. Вся процедура прийняття на роботу тривала не більше 15 хв., працівник відділу кадрів роз`яснила основні умови та графік роботи та попросила підписати де проставлені галочки. Всі документи стандартної форми. Людині, яка приймається на роботу просто видається пакет документів, який заповнюється в присутності працівника відділу кадрів та повертається вже підписаний їй. Надання другого примірника працівнику не передбачено. Крім того, заява про переведення від 04.09.2018 року також стандартної форми та підписувалась позивачем в день виходу на роботу (10.09.2018 року) і позивач не пам`ятає щоб вона підписувала нову посадову інструкцію 06.09.2.018 року, оскільки оформлення переведення на новий магазин оформлялось заднім числом 10.09.2018 року. Відповідач стверджує, що службове розслідування проводилось 08.11.2018р. у зв`язку із надходженням службової записки від 24.10.2018 та заяви про 07.11.2018 року, що, за твердженням позивача, не відповідає дійсності та матеріалам справи. Так, службова записка від 24.10.2018 року про покладення обов`язків, які за нею не закріплені в №17 на Дорогожицьку, 2, тобто 10 вересня 2018 року магазин закріплені та усунення порушень трудового законодавства була подана ОСОБА_1 в той же день особисто ОСОБА_2 , про що остання поставила відмітку на її примірнику заяви. Крім того, у своїх письмових поясненнях від 14.02.2019 року, ОСОБА_2 підтверджує, що вона отримала доповідну записку саме 24.10.2018 року, а не пізніше, причому вона стверджує, що розглянула її того ж дня та вони з позивачем розглянули кожен пункт і вона надала ОСОБА_1 усні рекомендації, запропонувала свою допомогу, а ОСОБА_1 щиро їй подякувала і навіть попросила про допомогу у наступну зміну. Позивач зазначає, що це неправда і усна відмова ОСОБА_5 у розгляді письмової доповідної записки не може вважатися вирішенням питань, поставлених у доповідній. Позивач також зазначає, що твердження ОСОБА_2 про те, що 31.01.2018 року ОСОБА_1 просто зачитала їй свою заяву про звільнення не відповідає дійсності, поскільки позивач не тільки мала намір подати заяву про звільнення у зв`язку з відмовою керуючої фактично виконувати обов`язки до вимог чинного законодавства, але й подала заяву про звільнення керуючій ОСОБА_2 , однак ОСОБА_2 , в присутності керуючого магазином ОСОБА_6 , відмовилась прийняти заяву про звільнення та поставити відмітку на примірнику заяви позивача, у зв`язку з чим позивач вимушена була направити заяву про звільнення поштою. Позивач вважає, що проведене службове розслідування та його результати, викладені в Акті від 08.11.2018 року підтверджують невиконання роботодавцем законодавства про працю, умови колективного договору. Так, зазначеним Актом встановлено, що обов`язки з переміщення виконуються не кухарем, а завідувачем відділу, миття та прибирання вітрин - продавцями, а не кухарем. Однак, висновки комісії, що цитування посадових інструкцій означає, що порушень з боку роботодавця не було, є хибними. Так, Актом не встановлено й не зазначено, хто фактично виконував зазначені функції в період з 10.09.2018 року до 31.10.2018 року, оскільки ці функції, за твердженням позивача, виконувала саме вона. Ні в Акті від 08.11.2018р., ні у відзиві від 15.02.2019 року, ні в поясненнях ОСОБА_2 , немає пояснень чому саме на позивача ОСОБА_2 без жодного наказу та виробничої необхідності були покладені обов`язки інших працівників, в той час, як їй було добре відомо про те, хто саме повинен їх виконувати. Переміщення - це процедура переоформлення продуктів з одного відділу до іншого. Ця процедура включає в себе два види робіт - фізична (доставка з полок магазину або зі складу продуктів, необхідних для приготування готових блюд, до приміщення кухні) та документальна (оформлення накладної на переміщення продуктів). Позивач стверджує, що фактично обов`язки щодо переміщення були покладені на неї ОСОБА_2 та ОСОБА_4 , оскільки ОСОБА_4 - завідувачу відділу свіжих продуктів магазину №17, було фізично важко доставляти всі необхідні продукти до кухні. Після отримання заборного листа зранку, позивач виписувала у менеджера накладну, йшла в уніформі кухаря до торгової зали та набирала всі необхідні продукти. Потім викликала охоронця та він відповідно до накладної давав позивачу стікери на всі продукти. На підтвердження даного факту у відповідача є в наявності накладні за підписом позивача та підписом працівника охорони, який був на зміні. Твердження відповідача про те, що обсяг роботи на Дорогожицькій, 2 був меншим ніж в магазині на вул. Січових Стрільців, 37 /4l та складав всього лише пo 24 кг на 1 повара не відповідають дійсності, адже відповідачем свідомо приховується той факт, що додатково до 24 кг різнях салатів, 1 поваром кожного дня до 11.00 - 11.30 години повинно було виготовлено наступні блюда: багет французький з куркою; борщ український; буріто Мексиканське курча; вареники з картоплею спец.; гамбургер Апетитний; картопля смажена з часником; картопля фрі; курка гриль; стегно куряче гриль. В той час як в магазині на Січових Стрільців позивачка виготовляла тільки салати, було 2 повара, а також була посудомийниця, переміщення робила завідувач. Позивач зазначає, що враховуючи вищевикладене, обсяг її роботи після переведення значно виріс. На підтвердження цього факту, в позивача є фото заборних листів, які вона зняла на телефон, коли працювала. Оригінали заборних листів знаходяться у відповідача. Також слова позивача може підтвердити другий повар - ОСОБА_7 . Відповідачем зазначається, що 15.01.2019 року було складено листа про звільнення з роботи ОСОБА_1 за п. 4 ст. 40 КЗпП України та прохання отримати трудову книжку. Зазначений лист був направлений поштою та надано копію рекомендованого повідомлення про вручення особисто ОСОБА_1 21.01.2019р. За твердженням позивача, вказане не відповідає дійсності. Всі листи пересилаються представнику позивача ОСОБА_8 , які вона отримує за довіреністю, на адресу: АДРЕСА_7 . Так, нею дійсно було отримано рекомендованого листа за поштовим кодом на конверті 0209208549398, але вкладення у цьому листі було зовсім іншого змісту. У цьому конверті було надіслано повідомлення вих. №81 від 20.11.2018 року, а зовсім не повідомлення із зазначенням наказу про звільнення, як стверджує відповідач. Про існування наказу про звільнення позивачка дізналась тільки із заперечень, які отримала 19.02.2019 року, і у разі якщо б вона, або її представник дізнались про наказ про звільнення раніше, то раніше б змінили позовні вимоги, оскільки для позивача важливо не затягувати судовий розгляд справи, отримати трудову книжку та розпочати трудову діяльність для забезпечення себе всім необхідним. У Доповідній записці завідувача відділу свіжих продуктів магазину №17 від 11.01.2019 року стверджується, що ОСОБА_1 не з`являється на роботі з нез`ясованих обставин з 08.11.2018р., на телефонні дзвінки не відповідає, на листи про з`ясування причин не відповідає, хоча отримала. Зазначена доповідна записка також підписана ОСОБА_2 та ОСОБА_9 , які обидві були присутніми коли позивач подавала 31.10.2018р. заяву про звільнення особисто, також вони обидві були учасниками інциденту 19.11.2018 року, коли відмовились у черговий раз прийняти заяву про надання документів відповідно до заяви позивача про звільнення та надати інформацію щодо стадії розгляду звільнення від представника позивача, яка діяла на підставі довіреності №600 від 01.11.2018 року. У зв`язку з чим ОСОБА_8 була вимушена звернутись до правоохоронних органів. Жодних дзвінків від відповідача позивач не отримувала. Крім того, позивачем було направлено два рекомендовані листи із поясненнями її позиції та наполяганням на звільненні й поверненні трудової книжки. Перший лист було направлено 15.12.2018 року і він повернувся за закінченням строку зберігання. Другий лист направлений 26.01.2019 року, який відповідач отримав 29.01.2019 року. Тож, на думку позивача, твердження відповідача, що він здійснив всі заходи щодо встановлення причини відсутності позивача є хибними. Навпаки, Відповідачем чинилися усілякі перепони щодо приймання документів для розгляду та вирішення трудового спору, не приймалися заяви, інші документи особисто, не отримували кореспонденція направлена поштовим зв`язком. 19.11.2018 року представником ОСОБА_8 на прохання позивача та на підставі довіреності № 600 від 01.11.2018 року, була спроба подати заяву про надання копій документів, які позивач просила надати у своїй заяві про звільнення та так й не отримала (копію посадової інструкції позивач побачила тільки як додаток, доданий до відзиву відповідача від 15.02.2019 року, а також дізнатися про стан розгляду своєї заяви). У зазначеній довіреності представнику надано такі повноваження: «бути представником в будь-яких установах, підприємствах і організаціях, незалежно від їх підпорядкування і форм власності… За цією довіреністю представник вправі подавати та підписувати від імені позивача всі документи, в тому числі заяви, клопотання, тощо». Підставою для звернення до правоохоронних органів було не відмова видати копії документів, а відмова прийняти заяву про надання копій документів та відмову пояснити в якому стані знаходиться розгляд заяви про звільненні від 31.10.2018р. Позивач зазначає, що оскільки посадовою особою ОСОБА_2 неодноразово порушувались вимоги Закону України «Про звернення громадян» та чинного трудового законодавства, всіляко будувались перепони на шляху законного звільнення, позивач вважає, що це відбувалось з метою помсти. Керівництвом ТОВ «Сільпо-фуд» двічі було відмовлено у прийнятті заяви про звільнення з вимогою видати трудову книжку. У зв`язку із збільшення строку неповернення трудової книжки, період вимушеного прогулу становить з 01.11.2018р. пo 25.02.2019р. та дорівнює 44317,22 грн. Отже, станом на 25.02.2019 року середній заробіток за весь час вимушеного прогулу 44317,22 грн. Відповідно до ст. 44 КЗпП Украйни при припиненні трудового договору з підстав п. 3 cт.·38 КЗпП України, власник зобов`язаний сплатити на користь працівника вихідну допомогу у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку, що дорівнює 37811,94 грн.

Ухвалою суду від 01.03.2019 року клопотання позивача про забезпечення доказів повернуто позивачу.

Ухвалою суду від 01.03.2019 року відмовлено у задоволенні клопотання позивача про виклик та допит свідків.

Ухвалою суду від 01.03.2019 року відмовлено у задоволенні клопотання представника відповідача про відмову у прийнятті та повернення заяви позивача про уточнення та доповнення позовних вимог, а позовну заяву залишено без руху.

12.03.2019 року на адресу суду надійшла заява представника позивача про виправлення виявлених недоліків змісту та форми позовної заяви.

Листом від 19.03.2019 року відповідача повідомлено про виправлення позивачем недоліків позовної заяви і про те, що судовий розгляд справи продовжено.

21.03.2019 року до суду надійшов відзив відповідача на заяви позивача про уточнення позовних вимог зі змісту якого вбачається, що відповідач не визнає позовних вимог та просить відмовити у задоволенні позову. Зміст відзиву є практично ідентичним відзиву відповідача, що надійшов до суду 15.02.2019 року і додатково відповідач пояснює наступне. 20.11.2018р. фахівцем з персоналу ОСОБА_10 булo передано на відправку «Лист про з`ясування причин відсутності на роботі» вих. №81 від 20.11.2018р., проте з відділу комунікацій чеки та повідомлення про вручення не було передано в магазин № 17 , що підтверджується письмовими поясненнями ОСОБА_11 . Відповідач стверджує, що перерви не скасовувались і таке підтверджується письмовими поясненнями ОСОБА_2 від 14.02.2019р. Даний час ОСОБА_1 мала право використовувати на власний розсуд. На сторінці 2 заяви про Уточнення позовних вимог від 25.02.19р. позивач сама підтверджує, що «дійсно особисто підписала заяву про прийом на роботу кухарем та одночасно підписала твердження про ознайомлення з умовами роботи та посадовою інструкцією». Тож, своїм підписом вона фактично підтвердила, що з умовами роботи та з своїми функціональними обов`язками ознайомилася. Окрім того, при прийнятті на роботу працівник відділу кадрів роз`яснює основні умови праці, графік роботи, а також це здійснює керуюча, заступник керуючого, завідувач відділу, як керівники та в допомогу в графік роботи ставиться напарник - кухар, щоб поділився своїм досвідом роботи. При переведенні на роботу 06.09.2018р. позивач теж ознайомилася з посадовою інструкцією, що підтверджується її підписом. Законодавство України не передбачає надання дублікату копії пакету документів працівнику, з якими він ознайомлюється при прийнятті на роботу. Окрім того, працівник в будь-який час може попросити надати для ознайомлення внутрішні, посадові інструкції, положення, тощо, фахівця з персоналу, керуючу, заступника керуючої, завідувача відділ, а також може самостійно ознайомитися з ними на внутрішньому ресурсі на комп`ютері, де знаходяться всі положення, стандарти, інструкції мережі «Сільпо». У своїх письмових поясненнях від 13.03.2019 року ОСОБА_6 зазначила, не була присутня при всій розмові керуючої з позивачкою та відповідно не чула про нібито відмову керуючої у прийнятті заяви про звільнення від ОСОБА_1 . Відповідач вважає, що якщо нема порушення роботодавцем законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору, то відповідно відповідач не зобов`язаний звільняти ОСОБА_1 у вказаний нею день за ч. 3 ст. 38 КЗпП України. Відповідач вказує, що твердження позивача про нібито збільшення обсягу продукції, яку необхідно приготувати, покладення обов`язків з миття посуду, як за собою, так і за продавцями (їх) лотки, а також прибирання вітрин та їх оформлення, переміщення продуктів не відповідає дійсності. Як зазначено в поясненнях керуючої від 10.03.2019р., кожен співробітник має бейдж із відповідними правами доступу, в кухарів таких прав на переміщення нема. В період з 10.09.2018р. до 31.10.2018р. переміщення проводили завідувач відділу ОСОБА_4 , завідувач відділу товарного обліку ОСОБА_12 . Забірний лист - це документ, в якому кухар вписує кількість та час виготовлення продукції, інформацію про продукцію, яка виготовлена та видана в торговий зал для реалізації з вагової вітрини. Забірний лист не має ніякого відношення до здійснення переміщення товару. Продукція для виготовлення салатів приходить з РЦ (розподільчий центр), частково продукцію беруть в магазині (горошок, кукурудза, консерва, ковбаса), яку завідувач відділу відбирає, програмно робить переміщення з складу Торгівельний зал на склад кулінарія та віддає цю продукцію кухарю. Тож, забірний лист містить записи, що підтверджують проведення контролю кількості та якості продукції власного виробництва та контролю руху саме виготовленої продукції при її реалізації в магазин, а не переміщення. Переміщення ( в т.ч. з торгового залу) здійснюється програмно не кухарем, так як в нього нема прав доступу і відповідний мобільний пристрій не буде працювати. Фізично з торгового залу кухар теж не здійснює переміщення продуктів для приготування страв. Тож, твердження позивача щодо виконання не своїх обов`язків не відповідає дійсності. Також відповідач зазначає, що комісією було досліджено навантаження по всій продукції, але акцентовано увагу на салати для прикладу, так як в доповідній записці ОСОБА_1 стверджувала про збільшення кількості салатів. Відповідач вказує, що ніхто не заперечує про виготовлення й іншої продукції, але як зазначено в довідці: «Згідно статистичного аналізу, який проводився з 10.09.2018р. пo 08.11.2018р., навантаження на кухаря за одну зміну в магазині за адресою: м. Київ, вул. Дорогожицька, 2 було меншим, ніж в магазині за адресою: м. Київ, вул. Січових Стрільців, 37/41 ». За твердженням відповідача, представник ОСОБА_1 пред`являла довіреність таку ж як наявна в матеріалах судової справи на підтвердження своїх повноважень. У ній зазначено, що повірений має паво «отримувати витяги та копії судових рішень та інших документів, що є в матеріалах справи та отримання яких дозволяється законом.», тобто мається на увазі отримання документів, що є саме в матеріалах судової справи, а не в особовій справі позивача. В довіреності також не зазначається про повноваження на отримання трудової книжки довірителя повіреним. Окрім того, повноваження «подавати та підписувати… всі документи, в тому числі заяви, клопотання, тощо… » стосуються тільки ведення судової справи, а не подання звернення до ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» для отримання трудової книжки, тощо, тобто подання такого звернення до відповідача від 26.01.2019р., яке наявне в матеріалах справи. Відповідач вважає, що позивач вводить суд в оману щодо того, що у конверті за поштовим кодом 0209208549398 містився лист з повідомленням вих. №81 від 20.11.2018р. Дане повідомлення було відправлено фахівцем з персоналу ще у листопаді, просто з відділу комунікацій чеки про відправку не були передані ОСОБА_13 Окрім того, у своїх письмових поясненнях від 11.03.2019 р. ОСОБА_13 підтверджує фактичні обставини, щодо особистої відправки всіх інших листів позивачу. Згідно ч. 5 ст. 235 КЗпП України у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогул. Щодо повернутого листа 22.01.2019р. у зв`язку із закінченням строку зберігання, то про відправку такого листа відповідач не був повідомлений, жодної інформації про необхідність отримання на пошті такого листа у ТОВ «СІЛЬПО-ФУД» не було. Причина повернення зазначено: «закінчення строку зберігання», а не «відмова адресата від одержання». Тобто, повернення листа із вказаною причиною не свідчить про відмову від одержання зави від Позивача. Окрім того, не відомо, якого саме змісту був лист в конверті.

Згідно ст. 279 ЦПК України, розгляд справи по суті в порядку спрощеного провадження починається з відкриття першого судового засідання або через тридцять днів з дня відкриття провадження у справі, якщо судове засідання не проводиться. Якщо для розгляду справи у порядку спрощеного позовного провадження відповідно до цього Кодексу судове засідання не проводиться, процесуальні дії, строк вчинення яких відповідно до цього Кодексу обмежений першим судовим засіданням у справі, можуть вчинятися протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження у справі. При розгляді справи у порядку спрощеного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Суд, вивчивши матеріали справи, дослідивши письмові докази, оцінивши докази кожен окремо та в їх сукупності, повно, об`єктивно та всебічно з`ясувавши обставини справи, приходить до наступного висновку.

Судом встановлено, що за змістом заяви позивача від 13.08.2018 року позивач просила прийняти її на посаду кухаря, відділ кулінарії, магазин №52 з 14.08.2018 року. Вказана заява містить відмітки про те, що з позивачем проведено інструктаж з охорони праці, вона ознайомлена з умовами праці та посадовою інструкцією, а також з режимом роботи на який погоджується (Згідно з правилами внутрішнього трудового розпорядку, графік роботи працівника визначається графіком змінності, з початком та закінченням робочої зміни в межах режиму роботи магазину (цеху) та його відділів, з дотриманням нормальної тривалості робочого часу) (а.с. 67).

Наказом від 13.08.2018 року №219/МО52 позивача було прийнято на роботу на підприємство відповідача з 14.08.2018 року на посаду кухаря відділу кулінарії магазину №52-С по вул. Січових Стрільців, 37/41 у м. Києві (а.с. 8).

Відповідно до наявної в матеріалах справи копії робочої інструкції кухаря, затвердженої директором ТОВ «Сільпо-Фуд» 12.01.2018 року, позивачка ознайомилась з інструкцією 13.08.2018 року (а.с. 69-70).

Також за змістом копії бланку ввідної орієнтації робітника магазину, цеху мережі «Сільпо», позивачка своїм підписом підтвердила, що усі питання викладені у бланку обговорені і роз`яснені їй заступником керуючого, з умовами праці та колективним договором ознайомлена, інструктаж з охорони праці і протипожежної безпеки проведений (а.с. 71).

04.09.2018 року позивачка підписала заяву з проханням перевести її до магазину №17 по вул. Дорогожицька , 2 в м. Києві з 10.09.2018 року. Підпис позивача на вказаній заяві свідчить про те, що вона ознайомлена з умовами праці на посаді (за професією) кухар 10.09.2018 року і в цей же день із позивачем проведено інструктаж з охорони праці (а.с. 72)

Наказом №113/МЦ17к від 06.09.2018 року «Про переведення на іншу роботу», позивача переведено з посади кухаря відділу кулінарії магазину № 52_С в м . Києві по вул. Січових Стрільців, 37/41 на посаду кухаря відділу свіжих продуктів магазину №17_С в м. Києві по вул. Дорогожицька, 2 з 10.09.2018 року з окладом згідно штатного розпису. З вказаним наказом позивачка ознайомлена під підпис 06.09.2018 року (з.б.а.с. 8).

06.09.2018 року позивачка підписала робочу інструкцію кухаря, затверджену директором ТОВ «Сільпо-Фуд», засвідчивши, що з робочою інструкцією вона ознайомлена (а.с. 75-76).

Відповідно до положень ст. 21 КЗпП України, трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За змістом ст.ст. 29-31 КЗпП України, до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний: 1) роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони. Працівник повинен виконувати доручену йому роботу особисто і не має права передоручати її виконання іншій особі, за винятком випадків, передбачених законодавством. Власник або уповноважений ним орган не має права вимагати від працівника виконання роботи, не обумовленої трудовим договором.

Згідно ст. 32 КЗпП України, переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством. Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я.

Як вбачається з матеріалів справи 24.10.2018 року позивачка склала на ім`я керуючої магазином №17 доповідну записку у якій зазначила, що після переведення навантаження по виготовленню продукції збільшилось, на позивача покладено обов`язки інших працівників, відсутня можливість скористатись обідньою перервою тощо. Після переведення умови праці значно погіршились і позивачка просила завідуючу магазином вжити заходів для усунення порушень трудового законодавства (а.с. 9).

За змістом заяви позивача на ім`я директора магазину №17 ОСОБА_2 , яка датована 31.10.2018 року, позивачка просила звільнити її з роботи з 31.10.2018 року за ч. 3 ст. 38 КЗпП України посилаючись на порушення роботодавцем законодавства про працю, постійне зростання обсягу функціональних обов`язків, не забезпечення засобами праці, покладення на позивача обов`язків інших працівників, звернення позивача до адміністрації лишились без реагування, примірних функціональних обов`язків позивачу не надавався, позивачка не має можливості скористатись обідньою перервою, в приміщенні відсутня належна вентиляція (а.с. 14).

На підтвердження надіслання вказаної заяви позивачка надала суду копії опису вкладення у цінний лист та накладну на пересилання (а.с. 15-16).

В матеріалах справи наявна також копія довідки, що підтверджує звернення позивачки до лікаря у м. Каховка та знаходження на амбулатороному лікуванні з 02.11.2018 по 14.11.2018 року (а.с. 17).

Із заявою про усунення порушень права на подання заяви про звільнення та притягнення правопорушника до адміністративної відповідальності за ст. 212-3 КУпАП представник позивача зверталась до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини. Вказане звернення було отримане 06.11.2018 року (а.с. 18-19).

З матеріалів справи вбачається, що представник позивача зверталась до правоохоронних органів 08.12.2018 року з приводу події, що сталась 19.11.2018 року, оскільки завідуюча магазином ОСОБА_2 відмовлялась прийняти заяву про видачу трудової книжки, копії трудового договору та трудової інструкції (а.с. 20).

За змістом заяви представника позивача від 19.11.2018 року, представник просив завідуючу магазином видати їй копію наказу про прийняття на роботу, копію наказу про переведення, копію наказу про звільнення, копію трудового договору, копію інструкції про посадові обов`язки, довідку про заробітну плату за весь період із зазначенням суми окладу та додаткових виплат, оригінал трудової книжки. У заяві зазначено, що до неї додається довіреність від 01.11.2018 року (а.с. 21).

Відповідно до змісту нотаріально посвідченої довіреності від 01.11.2018 року виданої позивачем на ім`я ОСОБА_8 , позивачка уповноважила ОСОБА_8 бути її представником у будь-яких установах, підприємствах і організаціях, незалежно від їх підпорядкування і форм власності, в тому числі судових органів. Довіреність містить перелік установ, підприємств і організацій, а також визначає конкретний перелік повноважень представника на здійснення яких видана довіреність (а.с. 27).

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 08.11.2018 року №75 відповідач повідомив позивача про те, що за її заявою від 31.10.2018 року, яка отримана відповідачем 07.11.2018 року, та доповідною запискою від 24.10.2018 року проведено службове розслідування та складено акт службового розслідування від 08.11.2018 року і згідно цього акту фактів порушення законодавства про працю, умов колективного чи трудового договору не виявлено у зв`язку із чим звільнити позивача за ч. 3 ст. 38 КЗпП України підприємство не може. Також вказаним листом позивачу було нагадано про графік її роботи у листопаді 2018 року (а.с. 22).

За змістом наявного в матеріалах справи Акту службового розслідування від 08.11.2018 року, комісія у складі п`ятьох осіб провела службове розслідування за заявою позивача від 31.10.2018 року та доповідною запискою позивача від 24.10.2018 року та дослідивши питання: щодо твердження, щодо постійного зростання обсягу функціональних обов`язків заявниці без будь-яких поважних причин та щодо збільшення у три рази меню; щодо незабезпечення продуктами кухаря та нібито здійснення переміщення; щодо виконання обов`язків миття посуду, що відноситься до кухні та вітрини, виконання обов`язків продавця продовольчих товарів (виставляти продукцію на вітринах, ставити цінники та прибирати вітрину); щодо видачі копії функціональних обов`язків кухаря керуючою; щодо обідньої перерви; щодо нібито відсутності вентиляції та холоду у кулінарному цеху; щодо відсутності доган та зауважень щодо неналежного виконання роботи, комісія дійшла висновку, що роботодавцем не було порушено законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору, тож у звільненні за ч. 3 ст. 38 КЗпП України потрібно відмовити (а.с. 23-24).

Як вбачається з матеріалів справи, представник позивача листом від 26.01.2019 року звернулась до директора ТОВ «Сільпо-Фуд» з проханням розібратись у ситуації та звільнити позивача за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, а також віддати оригінал трудової книжки (а.с. 40-43).

За змістом довідки ТОВ «Сільпо-Фуд» від 12.02.2019 року відповідач повідомив суд, що на підприємстві відсутній виборний орган (профспілковий представник) та первинна профспілкова організація (а.с. 48).

Згідно табелю обліку робочого часу за листопад 2018 року, зафіксовано відсутність позивача з нез`ясованих причин протягом 22 днів/176 годин (а.с. 81).

Згідно табелю обліку робочого часу за грудень 2018 року, зафіксовано відсутність позивача з нез`ясованих причин протягом 20 днів/158 годин (а.с. 82).

Відповідно до акту про відсутність працівника на робочому місці від 08.11.2018 року, зафіксовано відсутність позивача на робочому місці 08.11.2018 року за графіком змінності з 08:00 до 17:00 год. На телефонні дзвінки мобільний не відповідає (а.с. 83).

За змістом повідомлення від 30.11.2018 року адресованого позивачу, ТОВ «Сільпо-Фуд» запропонувало позивачу повідомити причини відсутності на роботі з 08.11.2018 року по 30.11.2018 року (а.с. 84).

На підтвердження особистого отримання позивачем зазначеного повідомлення, відповідач надав суду копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 85).

За змістом повідомлення від 14.12.2018 року адресованого позивачу, ТОВ «Сільпо-Фуд» запропонувало позивачу повідомити причини відсутності на роботі з 08.11.2018 року по 14.12.2018 року, надати документи на підтвердження причин поважності відсутності, а також підприємство повідомило позивача, що у разі ненадання пояснень на документів на підтвердження поважності причин відсутності, дні відсутності будуть визнані прогулами та позивача буде звільнено з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 86).

На підтвердження особистого отримання позивачем зазначеного повідомлення, відповідач надав суду копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 87).

За змістом повідомлення від 20.12.2018 року адресованого позивачу, ТОВ «Сільпо-Фуд» запропонувало позивачу повідомити причини відсутності на роботі з 08.11.2018 року по 20.12.2018 року, надати документи на підтвердження причин поважності відсутності, а також підприємство повідомило позивача, що у разі ненадання пояснень на документів на підтвердження поважності причин відсутності, дні відсутності будуть визнані прогулами та позивача буде звільнено з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 89).

На підтвердження особистого отримання позивачем зазначеного повідомлення, відповідач надав суду копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 90).

За змістом повідомлення від 26.12.2018 року адресованого позивачу, ТОВ «Сільпо-Фуд» запропонувало позивачу повідомити причини відсутності на роботі з 08.11.2018 року по 26.12.2018 року, надати документи на підтвердження причин поважності відсутності, а також підприємство повідомило позивача, що у разі ненадання пояснень на документів на підтвердження поважності причин відсутності, дні відсутності будуть визнані прогулами та позивача буде звільнено з роботи за п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 92).

На підтвердження особистого отримання позивачем зазначеного повідомлення, відповідач надав суду копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 93).

10.01.2019 року відповідачем складено акт про відсутність працівника на робочому місці, яким зафіксовано відсутність позивача на робочому місці з 08.11.2018 року по 10.01.2019 року. На телефонні дзвінки на мобільний не відповідає (а.с. 95).

За змістом доповідної записки завідувача відділу свіжих продуктів ОСОБА_4 адресованої керуючому магазином №17 Зуєвій О.А., позивачка відсутня на роботі з нез`ясованих причин з 08.11.2018 року по 11.01.2019 року, тому наявні підстави визнати дні відсутності прогулами та звільнити працівника за п. 4 ст. 40 КЗпП України. Факт відсутності на роботі позивача підтвердили заступник керуючого магазином ОСОБА_6 та начальник відділу охорони ОСОБА_14 (а.с. 96).

Наказом №2/МЦ17к від 15.01.2019 року «Про припинення трудового договору» позивача звільнено з посади кухаря відділу свіжих продуктів магазину № 17 _С по вул. Дорогожицькій в м. Києві з 07.11.2018 року за прогули без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України (а.с. 97).

За змістом повідомлення від 15.01.2019 року адресованого позивачу, ТОВ «Сільпо-Фуд» повідомило позивача про її звільнення за п. 4 ст. 40 КЗпП України, а також, що вона має звернутись до відділу кадрів за отриманням трудової книжки. Крім того, роз`яснено, що за письмовою заявою позивачки, трудова книжка може бути направлена поштою з доставкою на зазначену у заяві адресу (а.с. 98).

На підтвердження особистого отримання позивачем зазначеного повідомлення відповідач надав суду копію рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 99).

За змістом довідки ТОВ «Сільпо-Фуд» від 08.02.2019 року, згідно статистичного аналізу, навантаження на кухаря за одну зміну в магазині по вул. Дорогожицькій, 2 в м. Києві було меншим ніж в магазині по вул . Січових Стрільців, 37/41 в м. Києві, а зміна асортименту не означає збільшення фактичного виходу продукції та затрати часу на її приготування (а.с. 105).

За змістом довідки ТОВ «Сільпо-Фуд» від 08.02.2019 року, в період з 10.09.2018 року по 30.11.2018 року вільних вакансій кухаря в магазині по вул . Дорогожицькій, 2 в м. Києві не було (а.с. 106).

Також в обґрунтування своїх заперечень проти позову відповідач надав копію Правил внутрішнього трудового розпорядку затверджених 30.11.2016 року (а.с. 108-118).

Відповідно до положень ч. 3 ст. 38 КЗпП України, працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Згідно п. 4 ч. 1, ч. 3 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин. Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

За змістом ст. 43 КЗпП України, розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства.

Відповідно до ст. 43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках: звільнення працівника, який не є членом первинної профспілкової організації, що діє на підприємстві, в установі, організації; звільнення з підприємства, установи, організації, де немає первинної профспілкової організації.

Згідно ст. 44 КЗпП України, при припиненні трудового договору з підстав, зазначених у пункті 6 статті 36 та пунктах 1, 2 і 6 статті 40 цього Кодексу, працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку; у разі призову або вступу на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (пункт 3 статті 36) - у розмірі двох мінімальних заробітних плат; внаслідок порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного чи трудового договору (статті 38 і 39) - у розмірі, передбаченому колективним договором, але не менше тримісячного середнього заробітку; у разі припинення трудового договору з підстав, зазначених у пункті 5 частини першої статті 41, - у розмірі не менше ніж шестимісячний середній заробіток.

Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу. У разі звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу він зобов`язаний також у день звільнення видати йому копію наказу про звільнення з роботи. В інших випадках звільнення копія наказу видається на вимогу працівника (ст. 47 КЗпП України).

Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівникові на його вимогу довідку про його роботу на даному підприємстві, в установі, організації із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади, часу роботи і розміру заробітної плати (ст. 49 КЗпП України).

Відповідно до положень ст.ст. 50, 57, 58, 59, 66, 70, 85 КЗпП України, нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень. Підприємства і організації при укладенні колективного договору можуть встановлювати меншу норму тривалості робочого часу, ніж передбачено в частині першій цієї статті. Час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством. При змінних роботах працівники чергуються в змінах рівномірно в порядку, встановленому правилами внутрішнього трудового розпорядку. Перехід з однієї зміни в іншу, як правило, має відбуватися через кожний робочий тиждень в години, визначені графіками змінності. Тривалість перерви в роботі між змінами має бути не меншою подвійної тривалості часу роботи в попередній зміні (включаючи і час перерви на обід). Призначення працівника на роботу протягом двох змін підряд забороняється. Працівникам надається перерва для відпочинку і харчування тривалістю не більше двох годин. Перерва не включається в робочий час. Перерва для відпочинку і харчування повинна надаватись, як правило, через чотири години після початку роботи. Час початку і закінчення перерви встановлюється правилами внутрішнього трудового розпорядку. Працівники використовують час перерви на свій розсуд. На цей час вони можуть відлучатися з місця роботи. Тривалість щотижневого безперервного відпочинку повинна бути не менш як сорок дві години. Норми праці - норми виробітку, часу, обслуговування, чисельності - встановлюються для працівників відповідно до досягнутого рівня техніки, технології, організації виробництва і праці.

Працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір (ст. 139 КЗпП України).

Трудова дисципліна на підприємствах, в установах, організаціях забезпечується створенням необхідних організаційних та економічних умов для нормальної високопродуктивної роботи, свідомим ставленням до праці, методами переконання, виховання, а також заохоченням за сумлінну працю. У трудових колективах створюється обстановка нетерпимості до порушень трудової дисципліни, суворої товариської вимогливості до працівників, які несумлінно виконують трудові обов`язки. Щодо окремих несумлінних працівників застосовуються в необхідних випадках заходи дисциплінарного і громадського впливу (ст. 140 КЗпП України).

Власник або уповноважений ним орган повинен правильно організувати працю працівників, створювати умови для зростання продуктивності праці, забезпечувати трудову і виробничу дисципліну, неухильно додержувати законодавства про працю і правил охорони праці, уважно ставитися до потреб і запитів працівників, поліпшувати умови їх праці та побуту (ст. 141 КЗпП України).

Трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил (ст. 142 КЗпП України).

На всіх підприємствах, в установах, організаціях створюються безпечні і нешкідливі умови праці. Забезпечення безпечних і нешкідливих умов праці покладається на власника або уповноважений ним орган. Умови праці на робочому місці, безпека технологічних процесів, машин, механізмів, устаткування та інших засобів виробництва, стан засобів колективного та індивідуального захисту, що використовуються працівником, а також санітарно-побутові умови повинні відповідати вимогам нормативних актів про охорону праці. Власник або уповноважений ним орган повинен впроваджувати сучасні засоби техніки безпеки, які запобігають виробничому травматизмові, і забезпечувати санітарно-гігієнічні умови, що запобігають виникненню професійних захворювань працівників. Власник або уповноважений ним орган не вправі вимагати від працівника виконання роботи, поєднаної з явною небезпекою для життя, а також в умовах, що не відповідають законодавству про охорону праці. Працівник має право відмовитися від дорученої роботи, якщо створилася виробнича ситуація, небезпечна для його життя чи здоров`я або людей, які його оточують, і навколишнього середовища. На власника або уповноважений ним орган покладається систематичне проведення інструктажу (навчання) працівників з питань охорони праці, протипожежної охорони (ст. 153 КЗпП України).

Власник або уповноважений ним орган зобов`язаний вживати заходів щодо полегшення і оздоровлення умов праці працівників шляхом впровадження прогресивних технологій, досягнень науки і техніки, засобів механізації та автоматизації виробництва, вимог ергономіки, позитивного досвіду з охорони праці, зниження та усунення запиленості та загазованості повітря у виробничих приміщеннях, зниження інтенсивності шуму, вібрації, випромінювань тощо (ст. 158 КЗпП України).

Відповідно до положень ст.ст. 259, 260, 263 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування. Громадський контроль за додержанням законодавства про працю здійснюють професійні спілки та їх об`єднання. Державний нагляд за додержанням законодавчих та інших нормативних актів про охорону праці здійснюють: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері ядерної та радіаційної безпеки; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері пожежної безпеки; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері здійснення державного нагляду (контролю) у сфері техногенної безпеки; центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері санітарного та епідемічного благополуччя населення. Місцеві державні адміністрації і ради у межах відповідної території: забезпечують реалізацію державної політики в галузі охорони праці; формують за участю профспілок програми заходів з питань безпеки, гігієни праці і виробничого середовища, що мають міжгалузеве значення; здійснюють контроль за додержанням нормативних актів про охорону праці.

Вирішуючи по суті вимоги позивача щодо: припинення трудових відносин позивача з відповідачем шляхом розірвання трудового договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП України; зобов`язати відповідача видати наказ про звільнення позивача з посади кухаря відділу свіжих продуктів магазину №17 31.10.2018 року на підставі п. 3 ст. 38 КЗпП України згідно заяви позивача про звільнення від 31.10.2018 року; зобов`язати відповідача внести запис про звільнення до трудової книжки позивача: «звільнена з посади кухаря за власним бажанням відповідно до ч. 3 ст. 38 КЗпП України», суд приходить до висновку, що такі вимоги не підлягають до задоволення, з огляду на наступне.

Звертаючись із заявою про звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України з 31.10.2018 року у зв`язку з порушенням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору позивачка зазначала про зростання обсягу функціональних обов`язків, збільшення трудового навантаження, незабезпечення необхідними продуктами, покладення на позивача обов`язків інших працівників, ненадання примірнику функціональних обов`язків, порушення часу обідньої перерви, відсутність вентиляції у приміщенні.

Відповідно до положень ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

За змістом статті 38 КЗпП України працівник має право з власної ініціативи в будь-який час розірвати укладений з ним на невизначений строк трудовий договір. При цьому строк розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до його розірвання і які працівник визначає самостійно.

За положеннями частини 3 ст. 38 цього Кодексу, працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.

Для визначення правової підстави розірвання трудового договору за частиною третьою статті 38 Кодексу законів про працю України значення має сам лише факт порушення роботодавцем законодавства про працю, що спонукало працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, а не поважність чи неповажність причини такого порушення та його істотність.

Верховний суд України у Постанові від 31.10.2012 року у справі за № 6-120цс12 виклав наступну правову позицію: за змістом ст. 38 КЗпП України працівник має право з власної ініціативи в будь-який час розірвати укладений з ним на невизначений строк трудовий договір. При цьому строк розірвання трудового договору і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до його розірвання і які працівник визначає самостійно. В разі, якщо вказані працівником причини звільнення - порушення працедавцем трудового законодавства (ч. 3 ст. 38 КЗпП України), не підтверджуються, або працедавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач отримавши заяву позивача про звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України провів службову перевірку та не встановивши фактів порушення ним трудового законодавства, положень колективного або трудового договору відмовив позивачу у задоволенні заяви про звільнення ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

Такі дії відповідача були вірними, адже не погоджуючись із тим, що власником або уповноваженим ним органом допущено порушення трудових прав, підприємство не має право зазначати іншу підставу для звільнення ніж та, що зазначена у заяві працівника про звільнення, і в такому разі роботодавець має повідомити працівника про те, що у задоволенні його заяви відмовлено.

В подальшому питання про те чи були наявні або відсутні порушення трудового законодавства переходять в судовий спір у межах якого відповідні обставини підлягають доказуванню.

При цьому, стороною позивача не доведено належними, достатніми та достовірними доказами обставини, що зазначені у заяві про звільнення за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, які були підставою для подання позивачем такої заяви.

На противагу твердженням позивача, відповідачем надано суду необхідний об`єм письмових доказів, які у своїй сукупності свідчать про не підтвердження посилань позивача на порушення відповідачем трудового законодавства положень колективного або трудового договору.

Таким чином, судом встановлена відсутність передбачених трудовим законодавством підстав для звільнення працівника за частиною третьою статті 38 КЗпП України.

Відтак, не встановивши факт порушення роботодавцем законодавства про працю, що спонукало б працівника до розірвання трудового договору з власної ініціативи, суд приходить до висновку про відсутність підстав для розірвання трудового договору із позивачем за частиною третьою статті 38 КЗпП України.

Поскільки підстави для розірвання трудового договору за ч. 3 ст. 38 КЗпП України судом не встановлено, не підлягають до задоволення і вимоги позивача про сплату на її користь вихідної допомоги, яка передбачена ст. 44 КЗпП України, оскільки вказана допомога виплачується саме у разі розірвання трудового договору, зокрема, за ч. 3 ст. 38 КЗпП України.

При цьому, вивчивши матеріали справи, суд приходить до висновку про задоволення вимог позивача в частині визнання незаконним та скасування наказу відповідача №2/МЦ17к від 15.01.2019 року про звільнення позивача за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.

Як вбачається зі змісту зазначеного наказу, позивача звільнено із займаної посади за прогули без поважних причин з 07.11.2018 року, а підставою для такого звільнення є доповідна записка від 08.11.2018 року та акт про відсутність на робочому місці від 08.11.2018 року.

Отже, позивача було звільнено за прогул без поважних причин, саме у зв`язку з відсутністю її на робочому місці 08.11.2018 року.

Однак, в матеріалах справи міститься довідка Амбулаторії загальної практики сімейної медицини №2 м. Каховка від 02.11.2018 року №308 про те, що в період з 02.11.2018 року по 14.11.2018 року позивачка перебувала на амбулаторному лікуванні.

За таких обставин суд приходить до висновку, що відсутність позивача на робочому місці саме 08.11.2018 року була обумовлена поважною причиною, тому наказ про її звільнення за прогул 08.11.2018 року без поважних причин є незаконним та має бути скасований судом.

Відповідач встановивши дні відсутності позивача на роботі та визнавши такі дні прогулом позивача без поважних причин, при цьому на власний розсуд прийняв рішення про звільнення позивача саме у зв`язку з відсутністю на роботі 08.11.2018 року, однак поскільки відсутність позивача на роботі у цей день мала поважну причину, відповідний наказ підлягає визнанню незаконним та скасуванню.

Стосовно вимог позивача внести відповідний запис в трудову книжку щодо скасування наказу про звільнення її з роботи за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суд приходить до висновку, що такі вимоги задоволенню не підлягають, оскільки при визнанні незаконним та скасуванні наказу про звільнення працівника, роботодавець здійснює внесення відповідних записів у трудову книжку у відповідності до п. 2.10. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін`юсту, Мінсоцзахисту населення України від 29.07.93 р. № 58 в якому зазначено, що: «У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний". Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним" звільнений... і зазначається нове формулювання. У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.».

Внесення відповідних записів у трудову книжку не є повноваження суду. Крім того, лише у разі невиконання відповідачем своїх обов`язків щодо належного заповнення трудової книжки працівник має право просить суд зобов`язати роботодавця вчинити відповідні дії, а на даний час такі права позивача не є порушеними і суд наперед не може захистити прав, які не порушені.

Стосовно вимог позивача повернути йому трудову книжку, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ст. 48 КЗпП України, трудова книжка є основним документом про трудову діяльність працівника. Трудові книжки ведуться на всіх працівників, які працюють на підприємстві, в установі, організації або у фізичної особи понад п`ять днів. До трудової книжки заносяться відомості про роботу, заохочення та нагороди за успіхи в роботі на підприємстві, в установі, організації; відомості про стягнення до неї не заносяться. Порядок ведення трудових книжок визначається Кабінетом Міністрів України.

За змістом п. 3 Постанови Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників» №301 від 27.04.1993 року, трудові книжки зберігаються на підприємствах, в установах і організаціях, у представництвах іноземних суб`єктів господарювання, а при звільненні працівника трудова книжка видається йому під розписку в журналі обліку.

Поскільки суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення вимог позивача стосовно її звільнення із займаної посади за ч. 3 ст. 38 КЗпП України, при цьому суд встановив правові підстави для скасування наказу роботодавця про звільнення позивача за прогул без поважних причин відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, позивач на даний час не вважається звільненим з будь-якої підстави, а відтак трудова книжка має зберігатись на підприємстві, тому вимоги позивача про повернення їй трудової книжки не можуть бути задоволені.

Також суд приходить до висновку про необхідність відмови у задоволенні вимог позивача про визнання протиправними дій директора магазину ОСОБА_2 , оскільки ОСОБА_2 не є відповідачем у справі, тож будь-які вимоги позивача не можуть бути задоволені відносно особи, яка не має процесуального статусу відповідача у справі, що розглядається. Більше того, в межах розгляду справи відсутні правові підстави для встановлення будь-яких фактів поведінки щодо особи, яка не є стороною у справі, отже не має процесуальної можливості надати суду свої заяви по суті справи з приводу заявлених до неї вимог.

Відповідно до вимог чинного процесуального законодавства України, позивач самостійно визначає коло відповідачів у справі, при цьому суд не має повноважень доповнювати коло цих осіб за власною ініціативою.

Стосовно вимог позивача про зобов`язання відповідача виплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу, що обґрунтовані позивачем безпідставним неповерненням їй трудової книжки, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 13 ЦПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

За таких умов суд здійснює оцінку вимог позивача про сплату їй середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що обґрунтовано неповерненням їй трудової книжки.

За змістом положень ч. 5 ст. 235 КЗпП України, у разі затримки видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до п. 4 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін`юсту, Мінсоцзахисту населення України від 29.07.93 р. № 58, власник або уповноважений ним орган зобов`язаний видати працівнику його трудову книжку в день звільнення з внесеним до неї записом про звільнення. При затримці видачі трудової книжки з вини власника або уповноваженого ним органу працівникові сплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то власник або уповноважений ним орган в цей день надсилає йому поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки. Пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу допускається тільки за письмовою згодою працівника.

Оскільки суд дійшов висновку про не підтвердження вимог позивача щодо необхідності звільнення її з займаної посади за ч. 3 ст. 38 КЗпП України з 31.10.2018 року та відмову у задоволенні таких позовних вимог, обов`язок відповідача щодо повернення позивачу трудової книжки з вказаних підстав та на зазначену дату не виник.

При цьому, приймаючи наказ про звільнення позивача за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, роботодавець мав дотриматись вимог закону щодо повернення трудової книжки, тому правовій оцінці підлягає аналіз законності дій роботодавця стосовно порядку повернення трудової книжки позивачу після прийняття ним рішення про її звільнення.

Наказ про звільнення позивача датований 15.01.2019 року.

Сторонами справи не заперечується, що 15.01.2019 року позивачка була відсутня на роботі.

Отже, відповідач мав 15.01.2019 року направити позивачу поштове повідомлення із вказівкою про необхідність отримання трудової книжки.

Вказані вимоги чинного законодавства України відповідачем дотримані, що підтверджується копією наказу від 15.01.2019 року «Про припинення трудового договору», копією відповідного повідомлення від 15.01.2019 року №07, копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення особисто позивачем 21.01.2019 року та копією фіскального чеку від 15.01.2019 року (97-100).

В матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про те, що після прийняття наказу про звільнення за ч. 1 п. 4 ст. 40 КЗпП України від 15.01.2019 року, позивач не звертався до роботодавця з письмовою заявою про пересилання трудової книжки поштою з доставкою на зазначену адресу.

Таким чином, відсутня вина роботодавця у затримці видачі трудової книжки, і за таких умов відсутні правові підстави для покладення на відповідача обов`язку виплати середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, адже в даному випадку саме вина власника або уповноваженого ним органу є підставою для виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Поскільки позивач обґрунтовує свої вимоги щодо виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу неповерненням йому вчасно трудової книжки, а суд встановив обставини, які вказують на дотримання відповідачем порядку повернення трудової книжки працівника при звільненні, відсутні підстави для задоволення вимог позивача про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з підстав неповернення трудової книжки.

З урахуванням положень ст. 141 ЦПК України, з огляду на те, що судом задоволено одну з вимог позивача немайнового характеру щодо визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягненню з відповідача на користь позивача підлягає судовий збір сплачений позивачем у розмірі 768,40 грн.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 13, 76-82, 89, 95, 141, 258, 259, 263-265, 268, 273, 275, 279, 354, 355 ЦПК України, ст.ст. 21, 29-31, 32, 38, 40, 43, 43-1, 44, 47, 48, 49, 50, 57-59, 66, 70, 85, 139, 140, 141, 142, 153, 235, 259, 260, 263 КЗпП України, Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Мінпраці, Мін`юсту, Мінсоцзахисту населення України від 29.07.93 р. № 58, Постановою Кабінету Міністрів України «Про трудові книжки працівників» №301 від 27.04.1993 року, суд, -

у х в а л и в:

Позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд» про припинення трудових відносин, повернення трудової книжки, зобов`язання вчинити дії, визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, визнання дій протиправними - задовольнити частково.

Наказ Товариства з обмеженою відповідальністю від 15.01.2019 року №2/МЦ17 к «Про припинення трудового договору», яким звільнено ОСОБА_1 07.11.2018 року з посади кухаря відділу свіжих продуктів магазину №17_С за прогули без поважних причин, п. 4 ст. 40 КЗпП України - визнати незаконним та скасувати.

В іншій частині позову - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Сільпо-Фуд» на користь ОСОБА_1 судові витрати пов`язані зі сплатою судового збору у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов`язки, мають право оскаржити в апеляційному порядку рішення суду першої інстанції повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги на рішення суду до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва протягом 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не були вручені у день його складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження на рішення суду - якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення складено 10.06.2019 року.

Учасники справи:

Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_10 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_5 );

Відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю «СІЛЬПО-ФУД» (02090, м. Київ, вул. Бутлерова, 1, код ЄДРПОУ 40720198).

Суддя -