ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 червня 2019 року справа №360/4284/18

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Геращенка І.В., суддів: Міронової Г.М., Сіваченка І.В.,

секретар судового засідання - Токарева А.Г.,

за участю: представника позивача - ОСОБА_13.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 на рішення Луганського окружного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року у справі № 360/4284/18 (головуючий І інстанції Секірська А.Г., повний текст складений у м. Сєвєродонецьку Луганської області) за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Луганській області про визнання недійсними та скасування постанов,-

В С Т А Н О В И В :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 . (далі - ФОП ОСОБА_1 , позивач) звернулася до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Луганській області (далі - ГУ Держпраці у Луганській області, відповідач), в якому просила визнати недійсними та скасувати постанови від 21.11.2018 року №№ ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС, ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС (т.1 а.с. 4-8).

Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року позов задоволений частково:

- визнано протиправною та скасовано постанову ГУ Держпраці у Луганській області від 21 листопада 2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП-ФС про накладення штрафу уповноваженими особами на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 у розмірі 3723 грн.;

- визнано протиправною та скасовано постанову ГУ Держпраці у Луганській області від 21 листопада 2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими особами в частині накладення на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 штрафу у розмірі 111690 грн.;

- у задоволенні решти позовних вимог - відмовлено (т.1 а.с. 239-250).

Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду в частині незадоволених позовних вимог (т.1 а.с. 257-261).

В обґрунтування доводів посилався на відсутність підстав для застосування до неї штрафу за порушення абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, у зв`язку з тим, що законодавством України не заборонено оформлювати з працівниками цивільно-правовий договір на виконання робіт.

Представник позивача в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, просив її задовольнити.

Представник відповідача в судове засідання не з`явився, звернувся із заявою про розгляд справи у його відсутність (т.2 а.с. 10).

Суд апеляційної інстанції заслухав доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, вивчив доводи апеляційної скарги разом з відзивом на неї, перевірив їх за матеріалами справи і дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлені такі обставини справи.

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб- підприємців та громадських формувань ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа - підприємець (т.1 а.с. 231-232).

30.10.2018 року до ГУ Держпраці у Луганській області надійшло повідомлення Головного управління ДФС у Луганській області від 30.10.2018 року № 7546/9/12-32-23-03 про порушення законодавства про працю (вх. № 6541/01-12), в якому зазначено, що Другим ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні від 28.03.2018 року № 32018130370000005, в ході якого було виявлено ознаки прихованих трудових відносин в кафе-барі «13 стульев», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , в якому здійснює діяльність ФОП ОСОБА_1 . В повідомленні містилося прохання провести в межах наданих повноважень та діючого законодавства перевірку ФОП ОСОБА_1 щодо додержання законодавства про працю та про загальнообов`язкове державне соціальне страхування (т.1 а.с. 38).

Начальником ГУ Держпраці у Луганській області Міленіним В. видано наказ від 31.10.2018 № 505 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 », яким відповідно до п.п.4 п.5 та п.10 Порядку № 295, повідомлення ГУ ДФС у Луганській області від 30.10.2018 року № 7546/9/12-32-23-03, доручено проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , місцезнаходження: АДРЕСА_2 ; місце провадження господарської діяльності: АДРЕСА_3) заступнику начальника відділу державного нагляду в сфері трудових відносин управління з питань праці Головного управління Держпраці у Луганській області Мартинюк Марині Миколаївні, головному державному інспектору відділу державного нагляду в сфері трудових відносин управління з питань праці Головного управління Держпраці у Луганській області Башинській Оксані Володимирівні, інспекційне відвідування здійснити у строк з 31 жовтня 2018 року по 01 листопада 2018 року (т.1 а.с. 39).

Згідно із пунктом 3 наказу від 31.10.2018 року № 505 під час проведення заходу перевірити додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника(ів) до роботи без оформлення трудового договору.

31.10.2018 року на підставі наказу від 31.10.2018 року № 505 заступником начальника Головного управління Держпраці у Луганській області Рисухіним Д. видано направлення на проведення інспекційного відвідування № 01-17/630, в якому, зокрема, зазначено початок інспекційного відвідування: з 31 жовтня 2018 року, закінчення інспекційного відвідування - 1 листопада 2018 року; тип заходу: позаплановий, вид заходу: інспекційне відвідування; предмет здійснення інспекційного відвідування: перевірити додержання законодавства про працю в частині фактичного допуску працівника(ів) до роботи без оформлення трудового договору. Також міститься прохання забезпечити особисту присутність або уповноваженої особи під час проведення інспекційного відвідування (т.1 а.с. 40).

ФОП ОСОБА_1 отримано повідомлення 31.10.2018 року о 15:50 одночасно з наказом про проведення одночасної перевірки ГУДФС у Луганській області, про що свідчить розписка позивача на зворотньому боці повідомлення (т.1 а.с. 40 зв.).

31.10.2018 року інспекторами праці підписано Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування № ЛГ575/486/АВ, у присутності позивача, у зв`язку з ненаданням інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; ненадання для ознайомлення книг, реєстрів та документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містить інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування; відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю (т.1 а.с. 41-42).

31.10.2018 інспекторами праці видано вимогу про надання/поновлення документів № 1, якою ФОП ОСОБА_1 зобов`язано у строк до 9 год. 00 хв. 02.11.2018 надати документи, необхідні для проведення інспекційного відвідування: посадові інструкції, трудові договори найманих працівників, табелі обліку робочого часу, повідомлення до ДФС про прийняття працівників, відомості по нарахуванню та виплаті заробітної плати, книгу обліку трудових книжок, копії трудових книжок, документи, підтверджуючі провадження діяльності у вказаному приміщенні; графік роботи працівників та закладу; копію касової книги. Вимогу № 1 отримано позивачем 31.10.2018 року (т.1 а.с. 43).

31.10.2018 року ФОП ОСОБА_1 надано начальнику ГУ Держпраці у Луганській області письмові пояснення, згідно із якими не надано копії документів, оскільки в неї немає ксерокса і частина документів знаходиться у бухгалтера, яка на даний момент відсутня (т.1 а.с. 45).

02.11.2018 року інспекторами праці видано вимогу про надання/поновлення документів № 2, у якому зазначено, що у зв`язку з відсутністю документів, ведення яких передбачено законодавством про працю та неможливості проведення інспекційного відвідування, останнє зупинено на 3 дні, та ФОП ОСОБА_1 зобов`язано надати: табелі обліку робочого часу з січня по вересень 2018 року, відомості нарахування та виплати заробітної плати працівникам за 2018 рік, накази про прийняття на роботу за 2018 рік, графік роботи закладу, у строк до 11 год. 00 хв. 05.11.2018. Вимогу № 2 отримано позивачем 02.11.2018 року (т. 1 а.с. 44).

02.11.2018 року позивачем надано письмові пояснення, відповідно до яких табелі обліку робочого часу з січня 2018 року по жовтень 2018 року немає можливості надати через їх відсутність у роздрукованому вигляді. Відомості на видачу заробітної плати, по нарахуванню заробітної плати знаходяться у бухгалтера, яка відсутня. Касова книга та графік робочого часу будуть надані 05.11.2018 року (т. 1 а.с. 47).

02.11.2018 року позивачем на виконання вимоги № 1 від 31.10.2018 року надано копії документів: посадові інструкції бухгалтера, офіціанта, бармена по 1 арк., трудові договори найманих працівників ОСОБА_4 (офіціант), ОСОБА_5 (бармен), ОСОБА_6 (бармен), ОСОБА_7 (бухгалтер), ОСОБА_8 (кухар); договір ЦПХ ОСОБА_8 (кухар), повідомлення до ДФС про прийняття працівників, квитанцію № 2, відомості по нарахуванню та виплаті заробітної плати за жовтень 2018 року, копії трудових книжок ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , договір оренди від 11.12.2013, витяг з Єдиного державного реєстру, заяву ОСОБА_8 , копії паспорту та РНОКПП ОСОБА_1 , табель обліку робочого часу за жовтень 2018 року, лист № 3414; та повідомлено, що згідно діючого законодавства трудові книжки найманих працівників зберігаються у робітників (т. 1 а.с. 48-86).

02.11.2018 року Другим відділом розслідування кримінальних проваджень СУ ФР ГУ ДФС у Луганській області направлено начальнику ГУ Держпраці у Луганській області лист від 02.11.2018 №51/9/12-32-33-03, в якому зазначено, що в ході досудового розслідування кримінального провадження № 32018130370000005 від 28.03.2018 року встановлено, що ФОП ОСОБА_1 . здійснила фактичний допуск працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) в кафе-барі «13 стульев», а саме: допустила до роботи кухара ОСОБА_8 в період з 01.09.2018 року по 31.10.2018 року та офіціантку ОСОБА_4 в період з 01.09.2018 року по 31.09.2018 року, у зв`язку з чим направлено копії протоколів допиту для вжиття заходів та прийняття законного рішення (т. 1 а.с. 50).

05.11.2018 року інспектором праці Мартинюк М.М. складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ЛГ575/486/АВ, в розділі ІІІ «Опис виявлених порушень» зафіксовано порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю:

1) частина перша статті 24 КЗпП України - під час проведення інспекційного відвідування від ОСОБА_4 отримано письмові пояснення стосовно її працевлаштування та графіку роботи. За наданими поясненнями ОСОБА_4 , вона працює у ФОП ОСОБА_1 з 01.09.2018 на посаді офіціанта. Протягом вересня їй був встановлений випробувальний термін, працювала вона не повний робочий день та отримувала заробітну плату у розмірі 75 гривень за відпрацьований день. 1 жовтня з нею був укладений договір на роботу, але ОСОБА_4 екземпляр договору не отримувала. У протоколі допиту свідка ОСОБА_8 повідомила, що працює у закладі з 01.09.2018, графік роботи не встановлено, на роботі перебуває 2-3 години, готує гарячі закуски. Заробітна плата складає 100 грн за день та виплачується після виготовлення продукції. Згідно заяви ОСОБА_8 від 30.10.2018 про працевлаштування на посаду пекаря з нею був укладений трудовий договір про роботу за сумісництвом на посаду кухаря з 01.11.2018, наказом від 30.10.2018 № 4 визначено прийняття ОСОБА_8 на посаду пекаря, що не відповідає вимогам частини першої статті 24 КЗпП: «Трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим при укладенні трудового договору з фізичною особою»;

2) частина третя статті 24 КЗпП України, постанова КМУ № 413 - повідомлення до Рубіжанської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області про прийняття на роботу ОСОБА_7 , ОСОБА_10 , ОСОБА_4 було направлено 01.10.2018 о 17:01:36. У протоколі допиту свідка ОСОБА_8 повідомила, що працює у закладі з 01.09.2018, графік роботи не встановлено, на роботі перебуває 2-3 години, готує гарячі закуски. Таким чином, працівники були допущені до роботи до повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому КМУ, що є порушенням частини третьої статті 24 КЗпП та постанови КМУ № 413;

3) стаття 29 КЗпП України - ФОП ОСОБА_1 були надані робочі інструкції на посади бармена, офіціанта та бухгалтера, з якими жоден з працівників не знайомлен, що є порушенням статті 29 КЗпП України;

4) стаття 57 КЗпП України - ОСОБА_5 - бармен, працює згідно трудового договору від 19.12.2013 № 12111300539. Відповідно укладеного договору ОСОБА_5 встановлена заробітна плата у розмірі 1250,00 грн, графік роботи з 7.00 по 17.00, перерва з 12.00 по 13.00. Під час проведення інспекційного відвідування ОСОБА_5 були отримані письмові пояснення стосовно її працевлаштування та графіку роботи. Так, за поясненнями графік її роботи становить з 7.00 до 22.00, «два дні працює - два дні відпочиває». ОСОБА_4. - офіціант, працює згідно трудового договору від 01.10.2018. Відповідно укладеного договору ОСОБА_4 встановлена заробітна плата у розмірі 3730,00 грн, графік роботи з 7.00 до 19.00, перерва з 12.00 до 13.00, вихідні дні надаються «два через два», що є порушенням статті 57 КЗпП: «Час початку і закінчення щоденної роботи (зміни) передбачається правилами внутрішнього трудового розпорядку і графіками змінності у відповідності з законодавством» (а.с. 90-94).

ФОП ОСОБА_1 підписано акт з зауваженнями, які подано до ГУ Держпраці у Луганській області 07.11.2018 року, з зазначенням, що всі аргументи, викладені в акті, отримані лише з пояснень працівників ФОП ОСОБА_1 , отримані незаконно, оскільки особи, які проводили інспекційне відвідування, здійснювали тиск на працівників, погрожували та змушували писати ту інформацію, яку диктували (т. 1 а.с. 95).

За результатами розгляду зауважень акт залишено без змін, пункт 1 та 2 акта залишено без змін у зв`язку з відсутністю вмотивованих фактів спростування виявлених порушень за частинами першою та другою статті 24 КЗпП України, ПКМУ № 413; за пунктом 3, 4 акта жодних заперечень надано не було (т. 1 а.с. 98).

09.11.2018 року інспектором праці Мартинюк М.М. винесено припис про усунення виявлених порушень № ЛГ575/486/АВ/П, яким відповідно до пункту 27 Порядку № 295 зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути такі порушення: 1) частини першої статті 24 КЗпП України; 2) частини третьої статті 24 КЗпП України та постанови КМУ № 413; 3) статті 29 КЗпП України; 4) статті 57 КЗпП України, та визначено строк усунення порушень - один місяць, і надалі постійно дотримуватись вимог чинного законодавства (т. 1 а.с. 99-101).

Припис отримано позивачем 09.11.2018 року, про що свідчить її підпис (т. 1 а.с. 100).

09.11.2018 року заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області Рисухіним Д.Л. прийнято рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД - на 20.11.2018 року о 10.00 за адресою: м. Лисичанськ, вул. Малиновського, 1А/каб.97 (а.с. 102) та № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ІП - на 20.11.2018 року о 10.00 за тією ж адресою (а.с. 103), та 09.11.2018 року направлено позивачу повідомлення № 01-15/3675 про розгляд справи про накладення штрафу (т. 1 а.с. 106).

20.11.2018 року ФОП ОСОБА_1 подано клопотання до ГУ Держпраці у Луганській області про відкладення розгляду матеріалів, у зв`язку з необхідністю отримання правової допомоги (т. 1 а.с. 105).

20.11.2018 року заступником начальника ГУ Держпраці у Луганській області направлено позивачу повідомлення № 01-15/3846 про перенесення розгляду та призначення розгляду справи про накладення штрафу на 21.11.2018 року о 15-00 (т. 1 а.с. 107).

На підставі висновків акту інспекційного відвідування відповідачем прийнято постанову про накладення штрафу від 21.11.2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС, якою за порушення частини першої статті 24 КЗпП України, керуючись статтею 259 КЗпП України, статтею 53 Закону України «Про зайнятість населення», частиною третьою статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», пунктом 8 Порядку № 509, та на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України, накладено на ФОП ОСОБА_1 штраф у розмірі 223380,00 грн. (т. 1 а.с. 10-11).

Встановлені обставини підтверджені матеріалами справи.

Спірним при апеляційному розгляді справи є протиправність постанови про накладення штрафу № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС від 21.11.2018 року за порушення ч. 1 ст. 24 КЗпП відносно працівника ОСОБА_8

Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) врегульовані Законом України від 05.04.2007 № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877).

Згідно із частинами першою та другою статті 259 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП України) державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Центральні органи виконавчої влади здійснюють контроль за додержанням законодавства про працю на підприємствах, в установах і організаціях, що перебувають у їх функціональному підпорядкуванні, крім органів доходів і зборів, які мають право з метою перевірки дотримання податкового законодавства здійснювати такий контроль на всіх підприємствах, в установах і організаціях незалежно від форм власності та підпорядкування.

Частиною першою статті 265 КЗпП України визначено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 № 295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі - Порядок № 295), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Згідно із абзацом п`ятим підпункту 6 пункту 5 Порядку № 295 інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за інформацією ДФС та її територіальних органів про факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень.

Відповідно до положень пункту 5 Порядку № 295 рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5-7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник.

Пунктом 12 Порядку № 295 визначено, що вимога інспектора праці про надання об`єктом відвідування для ознайомлення документів та/або їх копій чи витягів з документів, пояснень, доступу до приміщень, організації робочого місця, внесена в межах повноважень, є обов`язковою для виконання.

Про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі. Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню (пункт 8 Порядку № 295).

Відповідно до пункту 10 Порядку № 295 тривалість інспекційного відвідування, невиїзного інспектування не може перевищувати 10 робочих днів, для суб`єктів мікропідприємництва та малого підприємництва - двох робочих днів.

Пунктом 18 Порядку № 295 визначено, що у разі відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, об`єкту відвідування надсилається копія акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування та письмова вимога із зазначенням строку поновлення документів. На час виконання такої вимоги строк проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування зупиняється.

Згідно із пунктами 19, 20, 21 Порядку № 295, за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування. Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження.

Згідно із пунктом 23 Порядку № 295 припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Пунктом 24 Порядку № 295 встановлено, що припис вноситься об`єкту відвідування не пізніше ніж протягом наступного робочого дня після підписання акта (відмови від підписання), а в разі наявності зауважень - наступного дня після їх розгляду.

У приписі зазначається строк для усунення виявлених порушень. У разі встановлення строку виконання припису більше ніж три місяці у приписі визначається графік та заплановані заходи усунення виявлених порушень з відповідним інформуванням інспектора праці згідно з визначеною у приписі періодичністю.

Припис складається у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, який проводив інспекційне відвідування або невиїзне інспектування, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником.

Один примірник припису залишається в об`єкта відвідування.

Щодо правомірності постанови від 21.11.2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС за порушення трудового законодавства в частині оформлення позивачем трудових відносин з ОСОБА_8 про накладення штрафу за порушення частини першої статті 24 КЗпП України на підставі абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Постановою від 21.11.2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС на позивача накладено штраф у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення, а саме - ОСОБА_4 та ОСОБА_8 .

Відповідно до абзацу другого частини другої статті 265 КЗпП України юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Штрафи, накладення яких передбачено частиною другою цієї статті, є фінансовими санкціями і не належать до адміністративно-господарських санкцій, визначених главою 27 Господарського кодексу України. Штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частини третя та четверта статті 265 КЗпП України).

Частиною першою статті 24 КЗпП України встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

Відповідно до пункту 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України «Про зайнятість населення» визначено Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 № 509 (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).

Штрафи можуть бути накладені на підставі, зокрема, акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Відповідно до пунктів 3 та 4 Порядку № 509 уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). Справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

У разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів (пункт 5 Порядку № 509).

Згідно із пунктами 6 та 7 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. Справа розглядається за участю представника суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.

Положеннями пункту 8 Порядку № 509 визначено, що за результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі акта, зазначеного в пункті 3 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу. Розгляд справ на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, акта, зазначеного в абзаці п`ятому пункту 2 цього Порядку, здійснюється уповноваженими посадовими особами Держпраці та її територіальних органів. Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або видається його представникові, про що на ньому робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника. У разі надсилання примірника постанови поштою у матеріалах справи робиться відповідна позначка.

В спірній постанові від 21.11.2018 року № ЛГ575/486/АВ/П/ПТ1/ТД-ФС зазначено, що у протоколі допиту свідка ОСОБА_8 повідомила, що працює у закладі з 01.09.2018 року, графік її роботи не встановлено, на роботі перебуває 2-3 години та готує гарячі закуски. Заробітна плата складає 100,00 грн за день та виплачується після виготовлення продукції. Згідно заяви ОСОБА_8 від 30.10.2018 року про працевлаштування на посаду пекаря з нею було укладено трудовий договір про роботу за сумісництвом на посаді кухаря з 01.11.2018 року, наказом від 30.10.2018 року № 4 визначено прийняття ОСОБА_8 на посаду пекаря, що не відповідає вимогам частини першої статті 24 КЗпП України (а.с. 110).

У протоколі допиту свідка від 31.10.2018 ОСОБА_11 , складеного майором податкової міліції ГУ ДФС у Луганській області, зазначено, зокрема, що ОСОБА_11 працює на випробувальному терміні поваром у кафе «ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_3, з 01.09.2018 року. В її обов`язки входить приготування гарячих закусок та інших. Графік роботи не встановлено. Приходить на роботу на 2-3 години. Заробітна плата залежить від вироботки. В день заробітна плата складає 100 грн, відпустку господар кафе не надає. Лікарняні не оплачуються. Заробітну плату ОСОБА_1 видає по факту, після того, як приготовано певний об`єм страв (а.с. 51-54).

06.11.2018 року ОСОБА_8 надано письмові пояснення до ГУ Держпраці у Луганській області, згідно із якими 31.10.2018 року вона вийшла на робоче місце о другій годині, яке було оформлено по договору. Приблизно в 15-00 зайшли особи, які представилися робітниками Держпраці, але посвідчення не показали. ОСОБА_8 відмовлялася надати пояснення без керівництва, якого не було на роботі. Відмова була записана на аркуші, який забрали. Після цього підійшли двоє чоловіків, які не представилися, один з них був з камерою. Вона сказала, що працює тільки другий день. Вимагали надати пояснення, погрожуючи, що в неї будуть неприємності, на основному місці роботи (Теплокомуненерго). Незважаючи на те, що оформлена за сумісництвом. Що говорила далі, не пам`ятає, тому що дуже хвилювалась. Показання не читала, окуляри були не для читання. Стосовно 1 вересня - в цей день прийшла запитати про роботу, яку шукала. В цьому закладі працювала з 1989 по 1996 роки. Під час ознайомлення з роботою прийшла перевірка, і вона вимушена була піти додому. Після цього прийшла 30 жовтня і написала заяву, у зв`язку з тяжким матеріальним становищем (а.с. 97).

Щодо неналежності такого доказу як протокол допиту свідка в кримінальному провадженні при розгляді адміністративної справи суд виходив з наступного.

Аналіз процесуальних положень статей 73 - 78, 91, 94 КАС України щодо правил надання судом оцінки доказам дає підстави для висновку про те, що пояснення свідків є належним доказом в адміністративній справі, якщо такий свідок допитаний судом саме в процесі розгляду такої адміністративної справи. Протокол допиту свідка в рамках кримінального провадження, якщо в такому кримінальному провадженні відсутній вирок, який набрав законної сили, не може вважатися належним доказом в адміністративній справі ні як показання свідків, ні як письмовий доказ. Оцінку таким показанням свідка має компетенцію надавати лише суд в процесі розгляду саме кримінального провадження.

Аналогічний висновок наведено у постанові Верховного Суду від 24.01.2019 року у справі № 804/15563/15.

Вирок у кримінальному провадженні від 28.03.2018 № 32018130370000005 як на дату проведення інспекційного відвідування, так і на дату розгляду справи, відсутній, відповідно протоколи допиту свідків, які є матеріалами цього кримінального провадження не є належним доказом в даній адміністративній справі.

Згідно частини першої статті 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтею 76 КАС України визначено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В ході інспектування ОСОБА_8 відмовилась від надання пояснень, зазначила, що допомагає у випічці здоби з вересня 2018 року, про що свідчить підписана нею заява від 31.10.2018 року (а.с. 63).

Допитана в судовому засіданні судом першої інстанції в якості свідка ОСОБА_8 пояснила, що 30.10.2018 року було укладено цивільно - правовий договір з ФОП ОСОБА_1 , а 01.11.2018 - трудовий за сумісництвом, на посаду пекар. Пояснення у протоколі допиту особисто не писала, писав слідчий, а вона підписала, не прочитав, тому що не мала окулярів. 01.09.2018 року приходила до ФОП ОСОБА_1 подивитися на технологічні процеси, проте не працювала.

Заява ОСОБА_8 про прийняття на роботу пекарем з 01.11.2018 року за сумісництвом до ФОП ОСОБА_1 датована 30.10.2018 року (а.с. 61).

Трудовий договір про роботу за сумісництвом між ФОП ОСОБА_1 як роботодавцем та ОСОБА_8 як працівником датовано та підписано сторонами 01.11.2018 року, відповідно до п.1.1 договору працівник зобов`язується виконувати роботу кухарем з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку, а роботодавець зобов`язується виплачувати працівникові встановлену цим договором заробітну плату, забезпечувати умови праці, необхідні для виконання цієї роботи і які передбачені чинним в Україні трудовим законодавством, колективним договором, укладеним на підприємстві роботодавця, та цим договором; п.1.4 - дата початку роботи «01» листопада 2018 року (а.с.66).

Наказом від 30.10.2018 року № 4-к про прийняття на роботу ФОП ОСОБА_1 прийнято на роботу з 01.11.2018 року ОСОБА_8 на посаду пекаря (а.с. 85).

Повідомлення про прийняття працівника на роботу ОСОБА_8 , РНОКПП НОМЕР_2 , направлено ФОП ОСОБА_1 до Рубіжанської ОДПІ ГУ ДФС у Луганській області 31.10.2018 року, з зазначенням дати видання наказу або розпорядження про прийняття на роботу - 31.10.2018 року, дата початку роботи - 01.11.2018 року (а.с. 74).

Квитанцією № 2 підтверджується, що повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_8 отримано Рубіжанською ОДПІ 31.10.2018 року о 16:43 (а.с. 73), інспектування почалося о 15:50, про що зазначено в Акті (а.с. 90-94), тобто повідомлення направлено після початку проведення інспектування.

Суд зазначає, що укладання трудового договору має передувати виданню роботодавцем розпорядження про прийняття на роботу, а в даному випадку договір датовано 01.11.2018 року, а наказ про прийняття на роботу - 30.10.2018 року. При цьому, в повідомленні про прийняття на роботу ОСОБА_8 дату розпорядження про прийняття на роботу зазначено 31.10.2018 року, а не 30.10.2018 року (дата наказу). З огляду на дату укладання договору - 01.11.2018 року, повідомлення про прийняття на роботу працівника направлено до його укладання. Крім того, ОСОБА_8 в заяві про прийом на роботу зазначено посаду пекаря, ця ж посада міститься у наказі про прийом на роботу, тоді як в трудовому договорі зазначено посаду кухаря (а.с. 66, 85).

Тобто, такі невідповідності в документах, які є доказами належного оформлення трудових відносин з працівником - у трудовому договорі, розпорядженні про прийняття на роботу та повідомленні органу ДФС про прийняття працівника на роботу, дають підстави для обґрунтованого сумніву суду у достовірності зазначених документів, а з огляду на укладення трудового договору саме датою 01.11.2018 року безперечно підтверджується висновок інспектора про порушення ФОП ОСОБА_1. законодавства про працю щодо ОСОБА_8 , а саме - фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), відповідальність за яке передбачена абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України.

Доводам представника позивача, що ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_8 було укладено цивільно - правовий договір від 30.10.2018 року, копія якого надавалася інспектору при розгляді справи про порушення законодавства про працю, суд надає таку оцінку.

Цивільно - правовий договір від 30.10.2018 року укладено між ФОП ОСОБА_1 як роботодавцем та ОСОБА_8 як працівником, предметом договору є зобов`язання виконавця за завданням замовника протягом визначеного в договорі строку виконати таку роботу: виготовлення виробів з тіста, а замовник зобов`язується оплатити виконану роботу. Виконавець не підпадає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку, не має права на одержання допомоги із соціального страхування (а.с. 65).

Пунктами 2.1-2.3 договору визначено, що виконавець зобов`язаний: за завданням замовника особисто надавати останньому визначені цим договором послуги в строк; при неможливості в передбачений цим договором строк надати послуги, негайно повідомити про це замовника телефонним зв`язком. Виконавець має право: отримати за надані послуги оплату в розмірах і строки, передбачені цим договором. Замовник зобов`язаний: приймати від виконавця результати надання послуг шляхом підписання акту прийому - передачі наданих послуг, якщо надані послуги відповідають умовам договору, і оплачувати їх в розмірах і в строк, передбачені цим договором, забезпечувати виконавця усім необхідним для виконання роботи, передбаченої цим договором.

Згідно із пунктами 3.1-3.2 договору за виконану роботу замовник сплачує виконавцеві винагороду у розмірі 150,00 грн протягом 3 днів з дня підписання акту приймання - передачі послуг. Здавання послуг виконавцем та приймання їх результатів замовником оформлюється актом приймання - передачі наданих послуг, який підписується повноважними представниками сторін протягом 3 робочих днів після фактичного надання послуг.

Строк дії договору закінчується 31.10.2018 (пункт 6.2).

Загальне визначення цивільно - правового договору наведено у статті 626 ЦК України, якою визначено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно зі статтею 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

У постанові Верховного Суду від 28.02.2019 року у справі № 824/766/16-а зазначено, що договори з громадянами на використання їх праці можуть укладатися за трудовим або цивільно - правовим договором.

Основною відмінністю договорів цивільно - правового характеру від трудових договорів є те, що перші регламентуються Цивільним кодексом України, а трудові - КЗпП України.

Правова основа цивільно - правових договорів полягає в тому, що трудові відносини між сторонами за наслідком укладання договору не виникають.

Сторонами таких договорів є замовник і виконавець, а не працівник і роботодавець. За цивільно - правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами. Виконавець робіт, на відміну від найманого працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом на роботу.

Верховним Судом у постанові від 04.07.2018 року у справі № 820/1432/17 зроблено правовий висновок, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально - визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно - правового - характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Сторонами наданого позивачем цивільно-правового договору від 30.10.2018 року є роботодавець та працівник.

Заява ОСОБА_8 про прийом на роботу на посаду пекаря та цивільно - правовий договір датовані однією датою - 30.10.2018 року.

Актів приймання - передачі виконаних робіт, складання яких є обов`язковим у відповідності до умов цивільно - правового договору від 30.10.2018 року, позивачем при проведенні інспекційного відвідування та в розгляду справи в суді першої інстанції не надавалися, що свідчить про їх відсутність станом на дату інспекційного відвідування.

Акт прийому, наданих послуг до цивільно-правового договору від 30.10.2018 року наданий позивач вперше до апеляційної скарги, що свідчить про його відсутність під час інспекційного відвідування.

При цьому, предметом укладеного цивільно - правового договору ФОП ОСОБА_1 з ОСОБА_8 є процес праці, а не її кінцевий результат. ОСОБА_8 . мала виконувати певну трудову функцію відповідно до визначеного виду виконуваної роботи (виготовлення виробів з тіста), при цьому, в договорі не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи, не зазначено, який саме конкретний результат роботи повинен передати виконавець замовнику.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про наявність порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю щодо ОСОБА_8 , а саме - фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), відповідальність за яке передбачена абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України, у зв`язку з чим спірна постанова відповідача в частині накладення штрафу в частині накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про працю відносно ОСОБА_8 є правомірною.

На підставі викладеного, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про часткове задоволення позову.

Отже, спір за суттю вимог судом першої інстанції вирішений правильно, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, внаслідок чого відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду.

Керуючись ч. 5 ст. 250, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. ст. 316, 321, 322, ч. 1 ст. 325, ст. ст. 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Рішення Луганського окружного адміністративного суду від 3 квітня 2019 року у справі № 360/4284/18 за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Луганській області про визнання недійсними та скасування постанов - залишити без змін.

Повний текст постанови складений 12 червня 2019 року.

Постанова суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили з дати прийняття та відповідно до ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України може бути оскаржена до Верхового Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий І.В. Геращенко

Судді: Г.М. Міронова

І.В. Сіваченко