Справа № 420/451/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 травня 2019 року м. Одеса

Зала судових засідань №21

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді: Аракелян М.М.,

За участю секретаря: Макаренко А.І.,

За участю сторін:

Від позивача: Байдерін О.А .,

Від відповідача: ОСОБА_11,

Розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративною позовною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» (65010, м. Одеса, вул. Бригадна, буд. 131; код ЄДРПОУ 33387508) до Управління державного-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6; код ЄДРПОУ 40199728) про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування припису та постанов,-

ВСТАНОВИВ:

25.01.2019 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшла адміністративна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» до Управління державного-будівельного контролю Одеської міської ради, у якій позивач просить суд:

Визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з проведення та оформлення результатів позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва за адресою: м. Одеса, пров. 3-й Вапняний, 2/1 , замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» (65010, м. Одеса, вул. Бригадна, 131, код ЄДРПОУ: 33387508), здійсненої у період з 27.11.2018 року по 06.12.2018 року.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 784/18 від 06.12.2018 р. про усунення Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» (65010, м. Одеса, вул. Бригадна, 131, код ЄДРПОУ: 33387508) порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 068/18/621-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 96 050,00 грн.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 069/18/620-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 69 156,00 грн.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 070/18/619-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 76 840,00 грн.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30.01.2019 року прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі (у порядку загального позовного провадження) та призначено підготовче судове засідання на 20.02.2019 року.

20.02.2019 року за вх..№ЕП/1359/19 від представника відповідача надійшло клопотання про перенесення розгляду справи, у якому представник відповідача просив відкласти розгляд справи у зв`язку із тим, що на момент проведення підготовчого судового засідання 20.02.2019 року у відповідача ще не сплинув строк на подання відзиву на позов.

У підготовчому судовому засіданні 20.02.2019 року усною ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засідання, клопотання представника відповідача задоволено та оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні. Наступне підготовче судове засідання призначено на 04.03.2019 року.

21.02.2019 року за вх.№ЕП/1395/19 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

У підготовчому судовому засіданні 04.03.2019 року представник позивача заявив клопотання про відкладення підготовчого судового засідання у зв`язку із необхідністю ознайомлення із відзивом на позовну заяву, підготовкою відповіді на відзив на позовну заяву та наданням до суду додаткових доказів у справі. Усною ухвалою суду, яка занесена до протоколу судового засідання, клопотання представника позивача задоволено, оголошено перерву у підготовчому судовому засіданні до 21.03.2019 року.

04.03.2019 року за вх.№7718/19 від представника позивача надійшла заява про ознайомлення з матеріалами судової справи.

12.03.2019 року за вх.№8760/19 від представника позивача надійшла відповідь на відзив на позовну заяву.

21.03.2019 року за вх.№10194/19 від представника позивача надійшла заява про виклик та допит свідка у справі ОСОБА_2 , який проводив перевірку позивача та за підписом якого складено Акт №001692.

21.03.2019 року за вх.№10219/19 від представника позивача надійшла заява про виклик та допит свідка у справі ОСОБА_3 , який представляв інтереси позивача під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У підготовчому засіданні 21.03.2019 року вирішено відкласти розгляд клопотань про виклик та допит свідків. Разом з тим, представник відповідача заявила клопотання про відкладення підготовчого судового засідання для ознайомлення із відповіддю на відзив на позовну заяву та підготовки заперечення на відповідь на відзив. Представник позивача та представник відповідача заявили клопотання про продовження строку підготовчого провадження у справі.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 21.03.2019 року клопотання представника позивача та представника відповідача про продовження строку підготовчого провадження та оголошення перерви у підготовчому засіданні задоволено. Продовжено строк підготовчого провадження у справі №420/451/19 на тридцять днів та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 10.04.2019.

26.03.2019 року за вх..№10802/19 від представника позивача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів судової справи.

10.04.2019 року за вх..№12947/19 від представника позивача надійшла заява, згідно якої він просив відкласти розгляд підготовчого судового засідання у зв`язку із необхідністю отримання додаткових доказів у справі. З цієї ж причини зазначив, що закриття підготовчого провадження не вбачається можливим.

За клопотанням представника позивача підготовче судове засідання, яке було призначене на 10.04.2019 року, відкладене на 23.04.2019 року.

23.04.2019 року за вх..№14746/19 від представника позивача надійшло клопотання про проведення підготовчого засідання без участі представника позивача. Разом з тим, представник позивача просив розглянути надані раніше до суду клопотання про виклик та допит свідків та закрити підготовче провадження у справі.

23.04.2019 року за вх..№14813/19 від представника відповідача надійшла заява, згідно якої він просив проводити підготовче судове засідання 23.04.2019 року за відсутності представника відповідача. Крім цього, представник відповідача не заперечував проти закриття підготовчого провадження.

Підготовче засідання, призначене на 23.04.2019 року, було відкладене на 20.05.2019 року.

03.05.2019 року за вх..№15840/19 від представника позивача надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, а саме відповіді Управління ДАБК Одеської міської ради на адвокатський запит від 25.03.2019 року.

У судовому засіданні 20.05.2019 року представник позивача заявив клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, а саме копії декларації про готовність об`єкта до експлуатації. Усною ухвалою суду надані документи були залучені до матеріалів справи.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20.05.2019 року закрито підготовче провадження по справі № 420/451/19 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОДЄТЕКС" до Управління державного-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування припису та постанов та призначено справу для розгляду по суті у судовому засіданні на 29.05.2019р.

Крім цього, судом викликано у судове засідання на 29.05.2019р. для допиту свідків ОСОБА_3 (робоча (службова) адреса: 65026, м .Одеса, вул. Ланжеронівська, буд. 19, офіс. 8), ОСОБА_2 - головного спеціаліста відділу №2 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (адреса: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6).

У судовому засіданні 29.05.2019 року було заслухано пояснення учасників справи, заслухано показання свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 та оголошено перерву у судовому засіданні до 30.05.2019 року.

30.05.2019 року за вх..№ЕП/4014/19 від представника відповідача надійшли письмові пояснення разом із додатковими письмовими доказами у справі.

Розгляд справи призначено на 30.05.2019 року.

У судове засідання 30.05.2019 року сторони з`явились.

В обґрунтування позову представником позивача зазначається, що позивачу на праві приватної власності належить об`єкт нерухомого майна за адресою м. Одеса, пров. 3-ій Вапняний, 2/1 . Позивачем здійснюється капітальний ремонт частини зазначеного об`єкту, у зв`язку із чим на виконання приписів норм чинного законодавства позивачем було подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт. Після цього позивачу стало відомо з листа Управління ДАБК Одеської міської ради від 06.12.2018 року про те, що у період з 27.11.2018 року по 06.12.2018 року відповідачем здійснено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкті будівництва, за результатами якої встановлено порушення, видано припис та призначено слухання справи про правопорушення. 20.12.2018 року було винесено постанови про накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Позивач вважає, що виданий припис та прийняті постанови грубо порушують норми чинного законодавства, прийняті суб`єктом владних повноважень з численними порушеннями встановленого порядку та без врахування позиції позивача. Такі дії, на думку позивача, свідчать про порушення Конституції України, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою КМУ №553 від 23.05.2011 року.

21.02.2019 року за вх.№ЕП/1395/19 від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву. Згідно зазначеної заяви по суті відповідач позов не визнає у повному обсязі та заперечує проти його задоволення. В обґрунтування власної правової позиції представником відповідача зазначається, що проведення позапланового заходу проведення перевірки дотримання будівельних норм, стандартів і правил здійснювалось у встановленому порядку та на законній підставі, визначеній п.3 ч.1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме на підставі виявлення факту самочинного будівництва. За наслідком проведення позапланової перевірки перевіряючими було встановлено порушення у сфері містобудівної діяльності, видано припис, а також призначено слухання справи згідно протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у встановлені законодавством строки. Оскільки виявлені порушення під час розгляду справи 20.12.2018 року по суті позивачем спростовані не були, Управлінням ДАБК Одеської міської ради було прийнято оскаржувані Постанови про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Таким чином, оскільки відповідач діяв у відповідності до встановленого порядку із дотриманням норм матеріального права щодо встановлених порушень, підстави для задоволення позову, на думку представника відповідача, відсутні.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, заслухавши пояснення учасників справи та показання свідків, суд дійшов наступного.

Під час розгляду справи судом встановлено, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» користується земельною ділянкою загальною площею 1,7127 га, яка знаходиться за адресою: м. Одеса, пров. 3-ій Вапняний, 2/ 1, кадастровий номер 5110137600:62 :004:0011 (Т.1 а.с. 19-20).

Право оренди даної земельної ділянки належить Товариству на підставі договору оренди землі від 15.12.2017 р. (зареєстрований в реєстрі за №3153), укладеного з Одеською міською радою (Т.1 а.с. 13-18).

Згідно п.2.2. даного Договору на даній земельній ділянці розташований об`єкт нерухомого майна, а саме: нежилі будівлі та споруди, що належать ТОВ «ОДЄТЕКС» на підставі Договору купівлі-продажу, посвідченого 26.05.2017 року приватний нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Медведенко Г.В.

19.11.2018 р. позивачем до Управління ДАБК Одеської міської ради було подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт з капітального ремонту (Т.1 а.с. 22-25) будівлі складу площею 444,1 кв.м. за вказаною адресою.

Згідно відомостей даного повідомлення позивач повідомив Управління ДАБК Одеської міської ради про початок капітального ремонту будівлі складу площею 444,1 кв.м. (літ. Н) з посиленням стін і фундаменту та оздобленням фасаду, без зміни геометричних розмірів фундаменту у плані; м. Одеса, Суворовський район, пров. 3-ій Вапняний,2 /1 (Т.1 а.с. 22), клас наслідків - СС1 (незначний).

У якості замовника у відповідній графі зазначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» (65010, м. Одеса, вул. Бригадна, буд. 131; код ЄДРПОУ 33387508).

Крім цього, у повідомленні зазначено, що проектна документація розроблена ОСОБА_4 , серія НОМЕР_2 , виданий Феодосійським МВ ГУ МВС України в Криму від 25.07.1997 року, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_3 , а експертиза проекту будівництва не вимагається на підставі ч.3 ст.31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (Т.1 а.с. 23).

Повідомлення зареєстроване в Управлінні за №01-16/2494 від 19.11.2018р.

Листом від 19.11.2018 р. № 01-16/2494 д/д Управління ДАБК Одеської міськради (надалі - Управління) розглянувши вказане повідомлення, повідомило позивача, що для подальшого внесення даних до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, необхідно уважно заповнити бланк про початок виконання підготовчих робіт з метою уникнення розбіжностей. Зокрема, встановлено, що позивачем не в повному обсязі зазначено інформацію про місце розташування об`єкта будівництва, місце знаходження особи замовника, не коректно зазначено інформацію про особу/ФОП, яка розробляла проектну документацію; додатково повідомлено про необхідність зазначення інформації щодо отримання експертного висновку стосовно проекту реконструкції; не в повному обсязі зазначено інформацію про генерального підрядника у разі, коли роботи виконуються без залучення субпідрядників; повідомлено про необхідність зазначення основних показників об`єкту будівництва у відповідності до розробленої проектної документації, у повному обсязі, з урахуванням додаткових якісних характеристик, визначених у проекті (Т.1 а.с. 26-27).

Проте, 16.11.2018 року за №01-18/520-и/в головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Михайленком Є.М. було надано службову записку на ім`я В . о. начальника Управління ДАБК Одеської міської ради ОСОБА_6 із відомостями про виявлення об`єкта самочинного будівництва за адресою м. Одеса, пров. 3-ій Вапняний, 2 / 1 при проведенні моніторингу Суворовського району міста Одеси (Т.1 а.с. 134). На підставі цього, головний спеціаліст просив дозволу на проведення позапланової перевірки вказаного об`єкта.

19.11.2018 року Наказом Управління ДАБК ОМР «Про проведення позапланової перевірки» за №01-13/376ДАБК було вирішено провести позапланову перевірку на вказаному об`єкті (Т.1 а.с. 133). Крім цього, 19.11.2018 року за №001628 було видано Направлення для проведення планового (позапланового) заходу, згідно якого головний спеціаліст інспекційного відділу №2 Управління ДАБК ОМР Михайленко Є.М. направляється на здійснення позапланової перевірки на об`єкті: Будівництво нежитлової будівлі за адресою м . Одеса, пров. 3-ій Вапняний, 2/1, 65006 . Строк дії направлення з 27.11. до 03.12.2018 року (Т.1 а.с. 132).

03.12.2018 року за №01-18/520-и/в головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Михайленком Є.М. було надано доповідну записку на ім`я Заступника начальника Управління ДАБК Одеської міської ради ОСОБА_7 , згідно якої у зв`язку із великим навантаженням спеціаліст просив продовжити строк проведення позапланової перевірки на 2 робочі дні (Т.1 а.с. 131).

03.12.2018 року Наказом Управління ДАБК ОМР «Про проведення позапланової перевірки» за №01-13/393ДАБК було вирішено продовжити термін проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва ( Т .1 а.с. 130). На виконання зазначеного Наказу 03.12.2018 року було повторно видано направлення на проведення планового (позапланового) заходу, згідно якого головний спеціаліст інспекційного відділу №2 Управління ДАБК ОМР Михайленко Є.М. направляється на здійснення позапланової перевірки на об`єкті: Будівництво нежитлової будівлі за адресою м. Одеса, пров . 3-ій Вапняний, 2/1, 65006 . Строк дії направлення з 04.12.2018р. до 06.12.2018 року (Т.1 а.с. 129).

06.12.2018 року було складено Акт за результатами планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №001692 (Т.1 а.с.30-51) із відміткою в розділі І про проведення планового заходу державного нагляду (контролю).

У розділі VI. Опис виявлених порушень зазначеного акту зазначені наступні порушення:

TOB «ОДЄТЕКС» виконує будівельно-монтажні роботи з реконструкції нежитлових будівель за адресою: м . Одеса , Суворовський р-н, пров. 3-й Вапняний, 2/1 без отримання права на виконання таких робіт, чим порушено ч. 1 ст. 34 та абз. 1 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз. 2 п. 5 порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13 квітня 2011 року (Т.1 а.с. 45);

замовником будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» не забезпечено здійснення авторського нагляду на об`єкті містобудування за адресою: м. Одеса, пров. 3-й Вапняний, 2/1 , чим порушено ч. 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку № 903 від 11.07.2007 року (Т.1 а.с.46);

замовником будівництва Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» не забезпечено здійснення технічного нагляду на об`єкті містобудування за адресою: м . Одеса, пров. 3-й Вапняний, 2/1 , чим порушено абз. 2 ч. 1 ст. 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» та п. 2 Порядку № 903 від 11.07.2007 року (Т.1 а.с.47).

06.12.2018 року також було видано Припис № 784/18 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про усунення Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил (Т.1 а.с.52-56), з вимогами:

- Отримати в установленому порядку право на виконання будівельних робіт про приведення самочинно реконструйовані будівлі до попереднього стану відповідно до технічного паспорту на нежитлові будівлі та споруди від 25.12.2012 року, в термін до 06.02.2018 року;

- Забезпечити здійснення авторського нагляду згідно з вимогами законодавства в термін до 20.12.2018 року;

- Забезпечити здійснення технічного нагляду згідно з вимогами законодавства в термін до 20.12.2018 року;

- Зупинити будівельні роботи за даною адресою з 06.12.2018 року.

Про виконання припису позивача зобов`язано повідомити орган контролю до ІНФОРМАЦІЯ_1 .

Крім цього, за кожним із встановлених правопорушень відповідачем складено Протоколи, які разом із Актом №001692 та Приписом від 06.12.2018 року №784/18 були направлені Листом №01-18/520и/в від 06.12.2018 року (Т.1 а.с.28-29).

Даний лист було отримано за адресою вул. Краснослобідська, 1, м.Одеса, 65006 10.12.2018 року (Т.1 а.с. 198) та за адресою 65010, м. Одеса, вул. Бригадна, 131 - 13.12.2018 року (Т.1 а.с. 201).

20.12.2018 року за вх.№ 01-18/520и/в від представника позивача до Управління ДАБК ОМР надійшло клопотання про ознайомлення із матеріалами справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та відкладення розгляду справ (Т.1 а.с.74-75).

20.12.2018 року за результатом розгляду справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності було винесено:

постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 068/18/621-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 96 050,00 грн. (Т.1 а.с.81-86);

постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 069/18/620-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 69 156,00 грн. (Т.1 а.с.87-91);

постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 070/18/619-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 76 840,00 грн. (Т.1 а.с.92-97).

Листом Управління державного-будівельного контролю Одеської міської ради №01-18/520и/в від 21.12.2018 року зазначені Постанови були направлені позивачу (Т.1 а.с. 76-77).

Позивач зазначені документи отримав ІНФОРМАЦІЯ_2 року (Т.1 а.с.79).

З приводу неправомірності дій відповідача щодо проведення та оформлення результатів позапланової перевірки, протиправності виданого припису та прийнятих постанов позивач і звернувся до Одеського окружного адміністративного суду із даним позовом.

Правові відносини, які виникли, регулюються Конституцією України, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», Законом України «Про архітектурну діяльність», Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим Постановою КМУ №553 від 23.05.2011 року (далі - Порядок №553), а також Порядком накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженим Постановою КМУ №244 від 06.04.1995 року (далі - Порядок №244), ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Так, відповідно до ст.8 Конституції України, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно ст.22 Конституції України, права і свободи людини і громадянина, закріплені цією Конституцією, не є вичерпними. Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод.

Згідно із частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ст.55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно ч.1 ст.41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Пунктом 2 ч.3 ст. 6 цього ж Закону визначено, що до органів державного архітектурно-будівельного контролю належать виконавчі органи з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад.

Постановою КМУ №553 від 23.05.2011 року затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Так, згідно п.2 Порядку №553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;

2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;

3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Пунктом 5 Порядку №553 встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки є:

подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням;

необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів;

виявлення факту самочинного будівництва об`єкта;

перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю;

вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом;

звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності;

вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

У відповідності до п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Пунктом 11 Порядку №553 визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право, зокрема:

безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню;

складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону;

у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо:

усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил;

зупинення підготовчих та будівельних робіт.

Підготовчі та будівельні роботи, які не відповідають вимогам законодавства, будівельним нормам, стандартам і правилам, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без набуття права на їх виконання, підлягають зупиненню до усунення порушень законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Пунктом 12 Порядку визначено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Пунктами 16-23 Порядку №553 встановлено, що за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.

Завірена належним чином копія акта, складеного посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами проведеної на об`єкті будівництва перевірки, щодо невиконання приписів, виданих органом державного архітектурно-будівельного контролю генеральному підряднику (підряднику), стосовно порушень вимог нормативно-правових актів, будівельних норм та нормативних документів у сфері містобудівної діяльності, затверджених проектних рішень під час будівництва об`єктів та/або зупинення підготовчих та будівельних робіт надсилається до апарату Держархбудінспекції як органу ліцензування для прийняття відповідного рішення.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол разом з усіма матеріалами перевірки протягом трьох днів після його складення подається посадовій особі органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припису, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, від отримання акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Матеріально-правову основу встановлених у Акті перевірки №001692 порушень, крім вже зазначених актів, складає Закон України «Про архітектурну діяльність», Закон України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

Згідно п.1 ч.1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Частиною 7 ст.34 цього ж Закону встановлено, що виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Згідно положень ст.36 цього ж Закону право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), об`єктах, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється.

Отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається.

Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт, порядок його подання, форма повідомлення про зміну даних у поданому повідомленні визначаються Кабінетом Міністрів України.

Як встановлено судом, перевірка проводилась відповідачем з 27.11.2018р. по 06.12.2018р., проте ще 19.11.2018р. на реєстрацію до Управління ДАБК було подане повідомлення про початок виконання будівельних робіт.

Відповідно до ч.ч.3,7 ст.34 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, веде єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр). Внесення даних до реєстру з присвоєнням реєстраційного номера здійснюється на підставі інформації, наданої органами державного архітектурно-будівельного контролю, протягом одного робочого дня з дня її отримання. Доступ користувачів до даних реєстру здійснюється безоплатно через офіційний веб-сайт центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Виконання будівельних робіт без відповідного документа, передбаченого цією статтею, вважається самочинним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Отже з моменту подання 19.11.2018р. повідомлення про початок виконання будівельних робіт (надалі -Повідомлення) позивач набув право їх проведення та станом на дату початку перевірки 27.11.2018р. щодо його повідомлення не мав відомостей про те, що повідомлення листом від 19.11.218р. повернуто на доопрацювання, оскільки цей лист отримав тільки 13.12.2018р.

Суд наголошує, що згідно ч.2 ст.36 Закону єдиною умовою для набуття права виконання будівельних робіт для об`єкта з класом наслідків - «незначний» є виключно направлення (подання) повідомлення і таке право позивач набув 19.11.2018р. згідно ч.1 ст.36 Закону.

Відповідач не надав доказів, що до початку перевірки 27.11.2018р. він повідомив Товариство, що його Повідомлення від 19.11.2018р. повернуто на доопрацювання.

Відповідно до ч.8 ст.36 Закону замовник відповідно до закону несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні про початок виконання будівельних робіт, та за виконання будівельних робіт без повідомлення.

Відповідачем не надано доказів також і стосовно того, що станом на 27.11.2018р. в Єдиний реєстр документів, що дають право на виконання будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів були внесені відомості про повернення на доопрацювання Повідомлення від 19.11.2018р. відповідно до ч.3 ст.34 Закону, отже на дату початку перевірки питання, визначені ч.3 ст.34 Закону, не були вирішені стосовно поданого 19.11.2018р. Повідомлення.

Статтею 11 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено, що під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.

Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.

Авторський нагляд здійснюється архітектором - автором проекту об`єкта архітектури, іншими розробниками затвердженого проекту або уповноваженими ними особами. Авторський нагляд здійснюється відповідно до законодавства та договору із замовником.

У разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта архітектури, та відмови підрядника щодо їх усунення особа, яка здійснює авторський або технічний нагляд, повідомляє про це замовника і орган державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.

Порядок проведення авторського і технічного наглядів установлюється Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Частиною 2 ст.2 цього ж Закону визначено, що суб`єкти містобудування, які є замовниками будівництва об`єктів (у разі провадження містобудівної діяльності), або ті, що виконують функції замовника і підрядника одночасно, несуть відповідальність у вигляді штрафу за правопорушення, зокрема:

виконання будівельних робіт без повідомлення про початок їх виконання, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинене щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), - у розмірі тридцяти шести прожиткових мінімумів для працездатних осіб

незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб;

незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов`язковим згідно із законодавством, - у розмірі п`ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Згідно ч.1 ст. 4 цього Закону Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визначається Кабінетом Міністрів України.

Постановою КМУ №244 від 06.04.1995 року затверджено Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Цей Порядок визначає процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - штрафи), що передбачені Законом України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності".

Згідно п. 4 Порядку №244 у разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності штраф накладається за кожне правопорушення окремо.

У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності декількома суб`єктами містобудування штраф накладається на кожного з них.

Згідно положень зазначеного Порядку про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.

У разі вчинення одним суб`єктом містобудування двох або більше правопорушень у сфері містобудівної діяльності протокол складається стосовно кожного правопорушення окремо.

У разі вчинення одного правопорушення у сфері містобудівної діяльності кількома суб`єктами містобудування протокол складається стосовно кожного з них окремо.

Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Під час складання протоколу уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, роз`яснює суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, його права та обов`язки, передбачені Законом та цим Порядком.

До протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності можуть додаватися оригінали або копії документів, фотоматеріали, які підтверджують факт вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності, винність суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, які мають значення для вирішення справи.

Справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Справа розглядається відкрито та на засадах рівності всіх учасників.

Доказами у справі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності є будь-які фактичні дані, на підставі яких встановлюється наявність чи відсутність правопорушення, винність відповідного суб`єкта містобудування в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Зазначені дані встановлюються на підставі протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, у разі потреби - на підставі пояснень суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, свідків, а також інших документів.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує:

1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;

2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

3) чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали;

5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

За результатами розгляду справи посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, приймає одну з таких постанов:

1) постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про накладення штрафу);

2) постанову про закриття справи щодо накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - постанова про закриття справи).

Постанову про накладення штрафу та постанову про закриття справи відповідно до статті 5 Закону може бути оскаржено суб`єктом містобудування, щодо якого її винесено, до суду протягом 15 днів з дня її винесення з повідомленням про таке оскарження у той самий строк органу державного архітектурно-будівельного контролю, який виніс відповідну постанову.

Оскарження постанови про накладення штрафу в установлений строк зупиняє її виконання до набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Дослідивши наявні у суду докази, письмові пояснення сторін, а також заяви по суті учасників справи, судом також встановлено наступні ключові аргументи, на яких будуються позиції сторін у справі.

По-перше, представник позивача неодноразово зазначав про те, що фактично позапланова перевірка щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності не була проведена. Жодна із уповноважених осіб позивача не була присутня під час проведення позапланового заходу, а особа, яка зазначена у акті перевірки ( Байдерін О.А. ) у час проведення перевірки перебувала у судових засіданнях, тобто не могла бути присутньою під час позапланового заходу. Проведення позапланової перевірки за відсутності уповноваженої особи позивача, на думку представника позивача, не відповідає приписам п. 9 Порядку №553, що свідчить про протиправність дій відповідача щодо проведення позапланової перевірки.

Представник відповідача, в свою чергу, зазначив, що позапланова перевірка дійсно була проведена відповідачем за присутності представника позивача Байдеріна О.А. , про що свідчить наявний у відповідача Ордер серії ОД №374000 від 27.11.2018 року (Т.1 а.с.202). Наявність зазначеного документу на підтвердження повноважень представника, на думку представника відповідача, є доказом того, що перевірка фактично відбулась у присутності такого представника, у зв`язку із чим порушення п.9 Порядку №553 відсутнє. Крім цього, під час проведення перевірки уповноваженою особою відповідача здійснювалась фотофіксація, копія якої надана до відзиву на позовну заяву (Т.1 а.с.218-220).

У відповіді на відзив представник позивача акцентував увагу суду на тому факті, що наявний у відповідача ордер свідчить лише про те, що представник позивача Байдерін О.А. контактував з відповідачем, проте не обов`язково у площині питання стосовно проведення позапланової перевірки 27.11.2018 року. Натомість, підтверджуючим фактом дійсного перебування представника позивача під час проведення перевірки можуть бути, на думку представника позивача, докази вручення Наказу або Направлення на проведення позапланової перевірки. Однак, таких доказів з боку відповідача до суду надано не було, що свідчить про недоведеність відповідачем доводів стосовно перебування представника позивача під час проведення перевірки.

По-друге, представник позивача, аналізуючи зміст Акту позапланової перевірки, зазначає та звертає увагу суду на те, що встановлені порушення, які полягають у незабезпеченні замовником здійснення технічного та авторського нагляду, насправді не перевірялись відповідачем під час проведення позапланової перевірки. Позивач акцентує увагу суду, що згідно відомостей Розділу V. Вичерпний перелік питань щодо проведення заходу державного нагляду (контролю) п.4.2 та п.4.3 не розглядався відповідачем (Т.1 а.с.40-41). Таким чином, у позивача виникають сумніви стосовно обґрунтованості встановлених правопорушень за умови недослідження уповноваженою особою відповідача цих питань під час проведення перевірки.

Представником відповідача не було надано жодних пояснень стосовно того, чому перевіряючим було встановлено порушення за питаннями, які, згідно Акту №001692, не розглядались. Разом з тим, притримуючись мотивації, наведеній у Розділі VI Акту №001692, відповідач зазначає, що фактично порушення мали місце, були встановлені перевіряючим та відображені у Протоколах про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

По-третє, представник позивача на підтвердження власної правової позиції зазначив, що Управлінням ДАБК ОМР не було дотримано порядку розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Так, представник позивача зазначає, що в порушення положень пункту 17 Порядку №244 стосовно участі суб`єкта містобудування у розгляді справи та п.20 стосовно терміну розгляду справи відповідачем протиправно прийнято Постанови про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності. На думку позивача, Управлінням ДАБК ОМР протиправно не враховано клопотання представника позивача про ознайомлення із матеріалами справи та не надано можливості прийняти участь у розгляді справ з можливістю надання обґрунтованих пояснень. Крім цього, порядок сповіщення позивача про дату, час та місце розгляду справ про правопорушення не відповідає нормам порядку №244 та виключає можливість належної підготовки представників позивача до слухання справи.

Представник відповідача, у свою чергу, наголосила, що сповіщення позивача здійснювалось у відповідності до положень Порядку №244, про що разом з відзивом на позов було надано повідомлення про вручення поштових відправлень, згідно яких Протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності були отримані позивачем за адресою вул. Краснослобідська, 1, м.Одеса, 65006 10.12.2018 року (Т.1 а.с. 198) (адреса відповідає місцезнаходженню Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеспромтекс", яке, згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є засновником позивача), а за адресою 65010, м. Одеса, вул . Бригадна, 131 - 13.12.2018 року (Т.1 а.с. 201). Тобто, на думку відповідача, зазначені документи були отримані позивачем завчасно. Крім цього, представник відповідача акцентує увагу суду на тому, що клопотання про ознайомлення із матеріалами справ та відкладення розгляду справи про правопорушення було надано до відповідача 20.12.2018 року о 15 год. 14 хв., тоді як розгляд справ було призначено на 15 год. 00 хв.

Крім цього, у якості додаткового аргументу представник позивача наголосив на тому, що оскаржувані Постанови про накладення штрафу підписані Заступником начальника Управління ОСОБА_10 , тоді як у відповідності до п.2 Порядку №244 заступник начальника таких повноважень не має.

Зважаючи на зазначені учасниками справи аргументи, беручи до уваги наявні у матеріалах справи письмові докази, а також порядок та своєчасність їх надання, суд надає наступну оцінку таким аргументам.

По-перше, пунктом 9 Порядку №553 чітко встановлено необхідність здійснення заходу архітектурно-будівельного контролю у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва. Особливість саме архітектурно-будівельної сфери полягає у необхідності як фактичного дослідження об`єкту будівництва, так і документації стосовно цього об`єкта будівництва. Для забезпечення дотримання прав суб`єкта містобудівної діяльності та з метою непорушення цих прав законодавчо на рівні підзаконного нормативно-правового акту, який є обов`язковим для органу владних повноважень, встановлено необхідність проведення заходу державного нагляду (контролю) за участі такого суб`єкта. Недотримання встановленої вимоги свідчить про порушення порядку проведення заходу у розрізі недотримання суб`єктом владних повноважень принципу, визначеного ч.2 ст.19 Конституції України.

Суд підтримує аргумент позивача про те, що наявний у відповідача Ордер серії ОД №374000 не підтверджує факт присутності представника позивача під час проведення перевірки. Суд вважає, що правове значення даного документу не полягає у встановленні факту перебування особи у конкретному місці у конкретний проміжок часу.

Згідно ч.2 ст.26 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ордер - письмовий документ, що у випадках, встановлених цим Законом та іншими законами України, посвідчує повноваження адвоката на надання правової допомоги.

Ордер, на думку суду, лише свідчить про наявність між адвокатом та його клієнтом - фізичною або юридичною особою - правового зв`язку із представництва інтересів.

Таким чином, даний документ у якості доказу, підтверджуючого присутність представника позивача під час здійснення позапланової перевірки, судом прийнятий бути не може.

Суд також критично ставиться до доводів відповідача стосовно здійснення фотофіксації під час здійснення перевірки, адже надані до суду копії матеріалів фотофіксації не дають можливості встановити, у який час, де, стосовно якого об`єкту і ким вони були здійснені.

Згідно ч.1 ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Із наданих до суду документів стосовно фотофіксації неможливо встановити будь-яку інформацію щодо предмета доказування, тому суд не може їх враховувати як такі, що підтверджують факт проведення перевірки.

Крім цього, суд звертає увагу на положення п.7 та п.12 Порядку №553.

Згідно п.7 Порядку №553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки, а у відповідності до положень п.12 цього ж Порядку у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Системний аналіз вищезазначених норм свідчить про те, що факт допуску або не допуску посадових осіб до проведення перевірки матиме документальне відображення: у разі допуску - відмітка про отримання направлення на проведення перевірки; у разі відмови від проведення перевірки - відповідний акт про таку відмову.

Такі юридичні факти як допуск до проведення перевірки та присутність уповноваженої особи суб`єкта містобудування є взяаємопов`язаними. До суду відповідачем не надано відповідного акту щодо недопуску посадових осіб до проведення перевірки, тому суд дійшов висновку про відсутність факту недопуску. Таким чином, залишаються дві можливі ситуації:

1.уповноважена особа була відсутня на об`єкті будівництва, однак про це також мав би бути складений акт;

2. особа була присутня на об`єкті будівництва, однак про це мала б бути відмітка у направленні на проведення перевірки.

Аналізуючи вищезазначені положення, відповідач у будь-якому випадку має підтверджуючі документальні докази, однак жодних доказів відповідачем не було надано до суду. Таким чином, суд дійшов висновку про недоведеність факту присутності відповідальної особи позивача під час проведення перевірки.

У зв`язку із чим, суд констатує, що проведення перевірки здійснювалось в порушення п.9 Порядку №553.

При цьому суд відхиляє посилання відповідача на те, що він мав у своєму розпорядженні правовстановлюючі документи позивача, що свідчить, на його думку, про їх отримання від представника Байдеріна, оскільки відомості про правовстановлюючі документи ТОВ «ОДЄТЕКС» є доступними в Єдиному державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень та могли бути отримані відповідачем з Інформаційної довідки від 16.11.2018р., сформованою на запит посадової особи відповідача ОСОБА_10 (а.с.204-214).

21.03.2019 року за вх..№10194/19 від представника позивача надійшла заява про виклик та допит свідка у справі, згідно якого позивач просить викликати та допитати у якості свідка ОСОБА_2 , який проводив перевірку позивача та за підписом якого складено Акт №001692.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 20.05.2019 року ОСОБА_2 було викликано у якості свідка, а у судовому засіданні 29.05.2019 року допитано.

Під час допиту свідка ОСОБА_2 судом не було встановлено будь-яких нових фактів, які б мали значення для розгляду справи. Свідок не зміг надати точну відповідь стосовно того, у які конкретні дати він виходив на перевірку об`єкта будівництва за адресою м. Одеса, пров. 3-й Вапняний, 2/1 , а також зазначив, що у нього відсутні письмові докази надання направлення на проведення перевірки керівнику позивача або представника позивача. Разом з тим, свідок вказав, що він як посадова особа не зобов`язаний надавати направлення на проведення перевірки, а має пред`явити його. Аналогічні свідчення були надані і стосовно Наказу про продовження терміну перевірки від 03.12.2018 року та виданого на його підставі направлення.

На питання представника позивача стосовно того, яким чином та чи взагалі сповіщався позивач про необхідність отримання Акту перевірки, свідок підтвердив, що він дійсно дізнавався у представника позивача Байдеріна О.А . адресу направлення примірника Акту, про що є відповідне телефонне повідомлення, а інші питання обговорювались під час телефонної розмови.

Стосовно питання представника позивача, чому у графі 4.2 та 4.3 зазначено, що питання стосовно забезпечення технічного та авторського нагляду не досліджувались, а правопорушення було встановлені, свідок зазначив, що припустився помилки під час складання акту.

Згідно ч.5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Верховний Суд у Постанові від 27.02.2019 року по справі №210/3059/17 зазначив, що «однією з гарантій дотримання чинного законодавства під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є дотримання прав суб`єктів містобудування, закріплених у п. 13 Порядку. Зокрема, у пп. 3-5 п. 13 Порядку встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки. Окрім того, у п. 21 Порядку також зазначено, що якщо суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, не погоджується з актом перевірки, він підписує його із зауваженнями, які є невід`ємною частиною такого акта.

Суд погоджується із доводами касаційної скарги щодо того, що акт, складений за відсутності Позивача, не може бути підставою для складання протоколу, припису та постанови про накладення штрафу на позивача, що порушило права позивача, а саме право бути присутнім під час проведення перевірки, подавати заперечення на акт перевірки та надавати пояснення з приводу нібито встановлених порушень».

Таким чином, висновки, до яких дійшов суд у рамках розгляду даної справи, відповідають правовій позиції Верховного Суду.

По-друге, проведення планового (позапланового) заходу з перевірки дотримання містобудівних вимог, правил і норм, на думку суду, передбачає дослідження конкретних питань. З метою структуризації, прозорості та чіткості викладення встановлених обставин у Акті перевірки була встановлена форма такого Акту із переліком питань, які підлягають дослідженню, а які - ні. В розумінні суду, визначення питань, які підлягають дослідженню, слугує орієнтиром для збирання доказової бази та витребування письмових доказів для повного та всебічного з`ясування обставин. Саме такі дії, на думку суду, слугують гарантією дотримання прав та недопущення порушення прав суб`єктів містобудівної діяльності. Крім цього, суб`єкт владних повноважень не обмежений у визначенні питань, які підлягають дослідженню.

Разом з тим, у разі встановлення конкретного переліку питань, які підлягають дослідженню, суд має оцінювати висновок Акту з урахуванням цього переліку. Логічним та обґрунтованим є висновок про те, що у разі, коли питання взагалі не досліджувалось, висновок за його розглядом буде сумнівним. Це стосується і виявлених у межах даної справи порушень, які полягають у незабезпеченні замовником здійснення технічного та авторського нагляду, та які насправді не перевірялись відповідачем під час проведення позапланової перевірки.

Перевіряючий в Акті №001692 власноруч зазначив про те, що питання п.4.2 та п.4.3 не розглядались. Таким чином, постає питання стосовно обґрунтованості висновків перевірки з питань, які не досліджували, адже згідно п.12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством.

За таких обставин, на думку суду, перевіряючий мав би довести обґрунтованість зроблених ним висновків - здійснити запити на отримання документів або будь-які інші дії, які б свідчили про намір відповідача встановити обставини у справі, а не лише порушення. Однак, таких запитів здійснено не було, а до суду не надано доказів іншого. У зв`язку із цим суд вважає, що під час проведення перевірки перевіряючий дійшов висновків не шляхом аналізу наявних документів, а шляхом припущень, необґрунтовано та безпідставно, що свідчить про неправомірність встановлених порушень.

По-третє, суд зазначає, що пунктом 16 та пунктом 20 Порядку 244 визначено ключові для вірного, об`єктивного та всебічного дослідження обставин у справі положення. Так, цим актом визначено, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Даною нормою чітко передбачено варіативність початку перебігу строків розгляду справи для надання можливості суб`єкту містобудівної діяльності підготувати пояснення по суті правопорушення та, у разі необхідності, надати клопотання.

Згідно п.20 цього Порядку посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує:

1) чи належить до її компетенції розгляд цієї справи;

2) чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

3) чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи;

4) чи витребувані необхідні додаткові матеріали;

5) чи підлягають задоволенню клопотання (за наявності) суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або інших осіб, що беруть участь у справі.

Аналіз зазначеної норми свідчить про необхідність вирішення всіх вказаних у зазначеному пункті питань, не передбачає можливості з`ясування альтернативних зазначеним питань тощо. Для суб`єкта владних повноважень чітко встановлюються завдання, вирішення яких є гарантією винесення правомірного рішення. Суд акцентує увагу на п.п. 5, згідно якого з`ясуванню підлягають питання щодо задоволення заявлених клопотань.

Судом встановлено, що 20.12.2018 року за вх..№ 01-18/520и/в від представника позивача до Управління ДАБК ОМР надійшло клопотання про ознайомлення із матеріалами справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та відкладення розгляду справ (Т.1 а.с.74-75).

Незважаючи на те, що представник відповідача у відзиві на позов зазначає про те, що дане клопотання було подано до канцелярії відповідача вже після початку розгляду справ, а саме о 15 год. 14 хв., у оскаржуваних Постановах Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 068/18/621-вих від 20.12.2018 р., № 069/18/620-вих від 20.12.2018 р., № 070/18/619-вих від 20.12.2018 р. зазначено серед переліків документів заявлене представником позивача клопотання від 20.12.2018 року.

Однак, в порушення пп.5 п.20 Порядку №244 зі змісту Постанов не вбачається, чи розглядалось дане клопотання, чи було воно задоволено, а також відсутня будь-яка вмотивована відмова у його задоволенні.

Крім цього, суд наголошує, що у Листі Управління державного-будівельного контролю Одеської міської ради №01-18/520и/в від 21.12.2018 року, яким Постанови були направлені позивачу (Т.1 а.с. 76-77), зазначено про те, що розгляд справ проводився о 15 год. 30 хв.

Зазначене вище підтверджується свідченнями свідка ОСОБА_3 , який представляв інтереси позивача під час розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та був допитаний у судовому засіданні 29.05.2019 року.

Таким чином, на думку суду, відповідачем безпідставно та в порушення норм чинного законодавства проігноровано клопотання представника позивача від 20.12.2018 року, не дотримано порядку проведення слухання справ про правопорушення у сфері містобудівної діяльності. Навіть якщо враховувати пояснення відповідача стосовно того, що згідно повідомлень про вручення поштових відправлень Протоколи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності були отримані позивачем за адресою вул. Краснослобідська, 1, м.Одеса, 65006 10.12.2018 року (Т.1 а.с. 198) (адреса відповідає місцезнаходженню Товариство з обмеженою відповідальністю "Одеспромтекс", яке, згідно відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, є засновником позивача), а за адресою 65010, м. Одеса, вул . Бригадна, 131 - 13.12.2018 року (Т.1 а.с. 201), то у відповідача ще не спливав визначений п.16 Порядку №244 строк у 15 днів, тому були відсутні навіть процесуальні підстави відмови у задоволенні клопотання представника позивача.

Крім цього, суд звертає увагу на те, що відповідачем також порушено строки проведення позапланової перевірки. Положенням Порядку №553 встановлено, що строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

03.12.2018 року за №01-18/520-и/в головним спеціалістом інспекційного відділу №2 Михайленком Є.М. було надано доповідну записку на ім`я Заступника начальника Управління ДАБК Одеської міської ради ОСОБА_7 , згідно якої у зв`язку із великим навантаженням спеціаліст просив продовжити строк проведення позапланової перевірки на 2 робочі дні (Т.1 а.с. 131).

03.12.2018 року Наказом Управління ДАБК ОМР «Про проведення позапланової перевірки» за №01-13/393ДАБК було вирішено продовжити термін проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва (Т.1 а.с. 130). На виконання зазначеного Наказу 03.12.2018 року було повторно видано направлення на проведення планового (позапланового) заходу, згідно якого головний спеціаліст інспекційного відділу №2 Управління ДАБК ОМР Михайленко Є.М. направляється на здійснення позапланової перевірки на об`єкті: Будівництво нежитлової будівлі за адресою м. Одеса, пров. 3-ій Вапняний, 2/1, 65006 . Строк дії направлення з 04.12. до 06.12.2018 року (Т.1 а.с. 129).

Перш за все, суд акцентує увагу на тому, що строки проведення перевірки мають бути визначені в основному розпорядчому документі - Наказі, чого відповідачем здійснено не було. Крім цього, Наказом від 03.12.2018 року строк проведення перевірки було продовжено фактично на 3 дні, що, згідно Порядку №553, не допускається.

Порушення процедури проведення перевірки, в розумінні п.1 та п.10 ч.2 ст.2 КАС України, є підставою вважати дії суб`єкта владних повноважень неправомірними.

У якості додаткового аргументу представник позивача наголосив на тому, що оскаржувані Постанови про накладення штрафу підписані Заступником начальника Управління ОСОБА_10 , тоді як у відповідності до п.2 Порядку №244 заступник начальника таких повноважень не має. Представником відповідача через канцелярію суду 30.05.2019 року за вх..№ЕП/4014/19 було надано пояснення разом із письмовими доказами.

З приводу цього суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч.1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Згідно ч.1 ст. 74 КАС України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Згідно положень ст..79 КАС України Відповідач, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, повинні подати суду докази разом із поданням відзиву або письмових пояснень третьої особи.

Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк. Учасник справи також повинен надати докази, які підтверджують, що він здійснив усі залежні від нього дії, спрямовані на отримання відповідного доказу.

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно п.3 ч.2 ст.173 КАС України завданням підготовчого провадження є, зокрема, визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів.

Пунктом 7 ч.2 ст.180 КАС України встановлено, що у підготовчому засіданні суд з`ясовує, чи надали сторони докази, на які вони посилаються у позові і відзиві, а також докази, витребувані судом, чи причини їх неподання; пропонує учасникам справи надати суду додаткові докази або пояснення; вирішує питання про проведення огляду письмових, речових та електронних доказів за їх місцезнаходженням; вирішує питання про витребування додаткових доказів та визначає строки їх подання; вирішує питання про забезпечення доказів, якщо ці питання не були вирішені раніше.

Згідно ст.204 КАС України головуючий з`ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов`язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин у підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи.

Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Суд наголошує на тому, що з метою належної підготовки справи до судового розгляду по суті строк підготовчого провадження судом було продовжено на тридцять днів, питання, які підлягають вирішенню у підготовчому провадженні, були вирішені судом, представник відповідача просив закрити підготовче провадження у справі, а у судовому засіданні по суті 29.05.2019 року не заявив будь-яких клопотань, які не були вирішені судом під час підготовчого провадження. Крім цього, належного обґрунтування пропуску строку на подання заявлених доказів представником відповідача не надано.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.159 КАС України при розгляді справи судом за правилами загального позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом. Заявами по суті справи є: позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву. Підстави, час та черговість подання заяв по суті справи визначаються цим Кодексом або судом у визначених цим Кодексом випадках.

За таких обставин, суд дійшов висновку про необхідність залишення пояснень від 30.05.2019 року за вх.№ЕП/4014/19 без розгляду, оскільки ці пояснення (та додані до них докази) не є заявою по суті справи.

Разом з тим, аналізуючи зміст заявленого представником позивача аргументу, суд наголошує, що згідно п.2 Порядку №244 справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю:

1) виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

2) структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

3) Держархбудінспекцією.

Накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому-четвертому пункту 2, мають право:

керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

головні інспектори будівельного нагляду.

Як вбачається із змісту оскаржуваних постанов, розгляд справи відбувався та штрафи накладені Заступником начальника Управління Якименком Р.К., тоді як у відповідності до п.2 Порядку №244 заступник начальника таких повноважень не має. Разом з тим, суд зазначає, що у матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження наявності у заступника начальника ОСОБА_10 таких повноважень.

Таким чином, за результатом дослідження письмових доказів та наданих учасниками справи аргументів окремо та у їх сукупності, суд дійшов наступних висновків:

·Судом встановлено недоведеність факту присутності відповідальної особи позивача під час проведення перевірки. Наявний у відповідача Ордер серії ОД №374000 не підтверджує факт присутності представника позивача під час проведення перевірки. Ордер, на думку суду, лише свідчить про факт наявності між адвокатом та його клієнтом - фізичною або юридичною особою - правового зв`язку із представництва інтересів. Будь-які обставини та докази на підтвердження іншого не були встановлені судом і під час допиту свідка ОСОБА_2 .

·Суд вважає, що під час проведення перевірки перевіряючий дійшов висновків не шляхом аналізу наявних документів, а шляхом припущень, необґрунтовано та безпідставно. Перевіряючий в Акті №001692 власноруч зазначив про те, що питання п.4.2 та п.4.3 не розглядались, однак під час допиту зазначив, що це є помилкою, а питання насправді досліджувались, проте доказів стосовно того, що будь-які дії вчинялись перевіряючим на дійсне встановлення обставин, до суду не надано.

·В порушення пп.5 п.20 Порядку №244 зі змісту Постанов не вбачається, чи розглядалось клопотання представника позивача про відкладення розгляду справи та ознайомлення із матеріалами справи, чи було воно задоволено, а також відсутня будь-яка вмотивована відмова у його задоволенні.

·Відповідачем також порушено строки проведення позапланової перевірки. Строки проведення перевірки мають бути визначені, перш за все, у основному розпорядчому документі - Наказі, чого відповідачем здійснено не було. Крім цього, Наказом від 03.12.2018 року строк проведення перевірки було продовжено фактично на 3 дні, що, згідно Порядку №553, не допускається.

При цьому встановлено розбіжності у виді перевірки в Акті визначеної як планової, а в наказі позапланової.

·Розгляд справи відбувався та штрафи накладені Заступником начальника Управління ОСОБА_10 , тоді як у відповідності до п.2 Порядку №244 заступник начальника таких повноважень не має.

Також судом встановлено, що на дату початку перевірки 27.11.2018р. позивач набув право на виконання будівельних робіт відповідно до ст.36 Закону, оскільки ним було подане Повідомлення про їх початок 19.11.2018р., відомості про повернення на доопрацювання якого не були внесені до Реєстру згідно ч.3 ст.34 Закону (докази протилежного не надані).

Таким чином, суд дійшов висновку, що позов підлягає задоволенню, оскільки наслідком незаконної перевірки є незаконність прийнятих за нею рішень..

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 2 ст. 73 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно ч.1 ст.143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Згідно ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем при поданні позовної заяви сплачено судовий збір у розмірі 7 472,69 (сім тисяч чотириста сімдесят дві гривні 69 коп.) (Т.1 а.с. 5).

Суд дійшов висновку про стягнення з Управління державного-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6; код ЄДРПОУ 40199728) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» (65010, м. Одеса, вул. Бригадна, буд. 131; код ЄДРПОУ 33387508) судових витрат зі сплати судового збору у розмірі 7 472,69 (сім тисяч чотириста сімдесят дві гривні 69 коп.).

Згідно п.1 ч.3 ст.132 КАС України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.

Згідно ч.2-4 ст.134 КАС України за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Так, представником позивача у адміністративній позовній заяві зазначено, що з метою належного представництва своїх інтересів в адміністративному суді позивачем укладено з адвокатом Байдеріним О.А. договір про надання правової допомоги №112-ПД від 14.01.2019 року та додаткову угоду №1 від 14.01.2019 року до вказаного договору. Відповідно до змісту даної угоди вартість послуг (гонорар) адвоката складає 24 000 грн. 00 коп. У зв`язку із цим, у прохальній частині позову представник позивача просив суд стягнути з відповідача не лише суму сплаченого судового збору, а також витрати на правничу допомогу.

Дослідивши клопотання представника позивача та проаналізувавши чинне процесуальне законодавство суд дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні такого клопотання.

Згідно ч.5-7 ст. 134 КАС України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

Згідно висновку Верховного Суду, висвітленого у Постанові від 15.05.2018 року у справі №821/1594/17, "розмір витрат на правничу допомогу адвоката, серед іншого, складає гонорар адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, які визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги".

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477- IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справі "East/West Alliance Limited" проти України" Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі "Ботацці проти Італії" (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V).

У пункті 269 Рішення у цієї справи Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями).

Беручи до уваги зазначене, а також те, що у матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б підтверджували наявність такого договору, крім позначення його реквізитів на Ордері Серії НОМЕР_4 від 25.01.2019 року (Т.1 а.с. 100), або доказів фактичного понесення позивачем витрат на професійну правничу допомогу, суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення заявленої суми з відповідача.

Керуючись ст.ст. 139, 194, 241-246, 250, 255, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» (65010, м. Одеса, вул. Бригадна, буд. 131; код ЄДРПОУ 33387508) до Управління державного-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6; код ЄДРПОУ 40199728) про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування припису та постанов - задовольнити.

Визнати протиправними дії Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради з проведення та оформлення результатів позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва за адресою: м. Одеса, пров. 3-й Вапняний, 2/1 , замовник Товариство з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» (65010, м. Одеса, вул. Бригадна, 131, код ЄДРПОУ: 33387508), здійсненої у період з 27.11.2018 року по 06.12.2018 року.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 784/18 від 06.12.2018 р. про усунення Товариством з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» (65010, м. Одеса, вул. Бригадна, 131, код ЄДРПОУ: 33387508) порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 068/18/621-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 96 050,00 грн.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 069/18/620-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 69 156,00 грн.

Визнати протиправною та скасувати постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 070/18/619-вих від 20.12.2018 р. про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в сумі 76 840,00 грн.

Стягнути з Управління державного-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6; код ЄДРПОУ 40199728) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ОДЄТЕКС» (65010, м. Одеса, вул. Бригадна, буд. 131; код ЄДРПОУ 33387508) судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 7 472,69 (сім тисяч чотириста сімдесят дві)грн. 69 коп.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. 293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано суддею 10.06.2019 року.

Суддя М.М. Аракелян