ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.05.2019 року м.Дніпро Справа № 904/3874/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Антоніка С.Г., Дарміна М.О.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від скаржника: Омельчук В.М., довіреність № 18-0014/16218 від 22.03.2019 р., представник;

від відповідача: Логвиненко Є.В., виписка з ЄДР б/н від 08.04.2019 р., керівник;

представник позивача в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Національного банку України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2018, ухвалене суддею Суховаровим А.В., повний текст якого підписаний 25.10.2018, у справі №904/3874/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний Капітал", м. Дніпро

про зобов`язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані" (далі - Позивач) звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний Капітал" (далі - Відповідач) у якому просить суд:

- зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Земельний Капітал" виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані" з переліку пов`язаних з ПАТ "КБ "Земельний Капітал" осіб;

- не визначати Товариство з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані" особою, пов`язаною з банком Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Земельний Капітал".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2018 у справі №904/3874/18 (суддя Суховаров А.В.) позовні вимоги задоволено.

Зобов`язано Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Земельний Капітал " виключити Товариство з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані" з переліку пов`язаних з Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Земельний Капітал" осіб.

Зобов`язано Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Земельний Капітал" не визначати Товариство з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані" особою, пов`язаною з банком Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Земельний Капітал".

Стягнуто з Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Земельний Капітал" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані" суму 3 524, 00 грн. судового збору.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані" в дохід Державного бюджету України (отримувач: Управління Державної казначейської служби України у Соборному районі м. Дніпра, суму 1 683, 00 грн. судового збору.

Не погодившись із прийнятим рішенням місцевого господарського суду, Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Земельний Капітал" звернулося до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на неправильне застосування судом норм матеріального права, просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2018 у даній справі, та ухвалити нове рішення про відмову в позові у повному обсязі.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 03.12.2018 у цій справі апеляційну скаргу Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Земельний Капітал" повернуто скаржнику без розгляду на підставі п.1 ч.5 ст.260 ГПК України.

Також , не погодившись з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2018 у цій справі, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Національний банк України, який, з посиланням на вирішення вказаним рішенням питання про права та інтереси апелянта, що виразилось у фактичному встановленні рішенням суду факту порушення Національним банком України прийняття ним рішення про визначення ТОВ "Олмакс-Компані" пов`язаною з ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою, що, в свою чергу, не може бути встановлено під час розгляду господарської справи, а може бути встановлено при оскарженні рішень Національного банку України в порядку адміністративної юрисдикції, порушенням судом першої інстанції при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, оскільки Національний банк України участі у розгляді справи не брав, неправильним визначенням позивачем способу захисту свого права, неповне з`ясування обставин справи, просить рішення суду від 22.10.2018 скасувати, ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що господарський суд не врахував, що рішення Правління ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" (протокол № 232 від 31.07.2018), яким визначено ТОВ "Олмакс-Компані"пов`язаною із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою, прийняте не з власної ініціативи, а є похідним від Рішення № 11, Рішення № 216 Національного банку України та прийнято на виконання вищезазначених рішень НБУ, які у відповідності до Постанови № 315 є обов`язковими для органів державної влади і органів місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб.

Таким чином, оскаржуваним рішенням фактично встановлено неправомірні дії Національного банку України при прийнятті ним рішення про визначення ТОВ "Олмакс-Компані" пов`язаною із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою, що не може бути встановлено під час розгляду господарської справи, а може бути встановлено при оскарженні рішень Національного банку України в порядку адміністративного судочинства.

Обраний ТОВ "Олмакс-Компані" спосіб захисту, а саме - не визначати (на майбутнє) ТОВ "Олмакс-Компані" особою, пов`язаною з банком ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал", не відповідає визначеним цивільним та господарським кодексами способам захисту порушених прав у спірних правовідносинах.

У відзиві на апеляційну скаргу, Позивач, Товариство з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані", проти задоволення апеляційної скарги заперечує, зазначає, що рішенням Господарського суду Дніпропетровської області у справі №904/3874/18 жодним чином не вирішено питання про права, інтереси та (або) обов`язки Національного банку України. Отже, Національний банк України не є суб`єктом апеляційного оскарження вищезазначеного рішення суду.

Вважає, що апеляційна скарга не містить обставин справи, які не були досліджені судом першої інстанції та могли б вплинути на остаточну правову оцінку спірних правовідносин.

Наголошує, що заявлена Позивачем вимога відповідає положенням статей 15, 16 ЦК України, статті 20 ГК України та статті 5 ГПК України, відповідно до якої у випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону, а тому підлягає задоволенню.

На підтвердження доводів позовної заяви наводить правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 08.05.2018 у справі № 910/6967/17, відповідно до якого для визнання особи пов`язаною з банком відповідно до пункту 9 частини 1 статті 52 Закону України "Про банки і банківську діяльність" необхідна одночасна наявність двох умов: проведення через особу операції в інтересах осіб, зазначених у цій частині, тобто пов`язаних з банком осіб; здійснення на особу впливу під час проведення такої операції з боку пов`язаної з банком особи через трудові, цивільні та інші відносини.

У відзиві на апеляційну скаргу, Відповідач, Публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Земельний капітал", проти задоволення апеляційної скарги заперечує, зазначає що саме Банк приймає остаточно рішення щодо включення осіб до складу пов`язаних після спливу строку оскарження рішення, прийнятого Національним банком.

Зазначає, що апеляційною скаргою не визначено яким чином господарський суд у справі № 904/3874/18 вирішив питання про права, інтереси та (або) обов`язки Національного банку України.

Наголошує, що рішення є таким, що прийняте про права, інтереси та (або) обов`язки особи, яка не була залучена до участі у справі, лише тоді, якщо в мотивувальній частині рішення містяться висновки суду про права, інтереси та (або) обов`язки цієї особи, або у резолютивній частині рішення суд прямо вказав про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи. Будь-який інший правовий зв`язок між скаржником і сторонами спору не може братися до уваги.

Виходячи із зазначеного, вважає, що апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного банку України у справі № 904/3874/18 підлягає закриттю.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.03.2019 відновлено строк на апеляційне оскарження; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Національного банку України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2018 у справі № 904/3874/18; розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 10.04.2019.

В судовому засіданні 10.04.2019 оголошено перерву до 20.05.2019.

В судовому засіданні 20.05.2019 оголошено перерву до 22.05.2019.

В судовому засіданні 22.05.2019 Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

14.11.2017 між позивачем (позичальником) та відповідачем (кредитором) укладено кредитний договір №017-2017 (далі – Кредитний договір), за умовами якого кредитор за наявності кредитних ресурсів надає позичальнику кредит шляхом відкриття відновлювальної відзивної кредитної лінії з лімітом 25 500 000, 00 (двадцять п`ять мільйонів п`ятсот тисяч) гривень 00 копійок строком погашення 13 травня 2020 року (тринадцяте травня дві тисячі двадцятого року), графіком зменшення ліміту за кредитною лінією:

Дата початку строку дії ліміту

Дата початку строку дії ліміту

Діючий ліміт кредитної лінії (грн)

З “ 14” листопада 2017р.

По “ 15” грудня 2019р.

25 500 000, 00 грн.

З “ 16” грудня 2019р.

По “ 15” січня 2020р.

25 500 000, 00 грн.

З “ 16” січня 2020р.

По “ 15” лютого 2020р.

17 000 000, 00 грн.

З “ 16” лютого 2020р.

По “ 15” березня 2020р.

12 750 000, 00 грн.

З “ 16” березня 2020р.

По “ 15” квітня 2020р.

8 500 000, 00 грн.

З “ 16” квітня 2020р.

По “ 13” травня 2020р.

4 250 000, 00 грн.

та сплатою процентів з розрахунку 25 (двадцять п`ять) % річних, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти на умовах цього договору (п.1.1 Договору)

За надання кредиту позичальник сплачує комісію з призначенням платежу: "За послуги з надання фінансового кредиту та оформлення договору застави рухомого майна, без ПДВ" у сумі 1 500, 00 (одна тисяча п`ятсот) гривень 00 копійок на рахунок 37392011 в ПАТ "КБ "Земельний Капітал" код банку 305880, код за ЄДРПОУ 20280450 (п.1.3 Договору)

За змістом пункту 2.1 Кредитного договору кредитування відбувається для поповнення обігових коштів для здійснення господарчої діяльності.

Нарахування процентів за користування кредитом проводиться щомісячно за період з 26 числа що передує розрахунковому, по 25 число розрахункового місяця включно. Нарахування процентів за кредитними операціями в грудні проводиться за період з 26 листопада по 31 грудня, нарахування процентів кредитними операціями за січень проводиться з 1 по 25 число. Проценти нараховуються з дня видачі кредиту і до повного його погашення з розрахунку календарної кількості днів у році. При цьому день повного погашення в розрахунок не береться (п.4.1 Договору).

За умовами пункту 5.5 Договору позичальник зобов`язується використати кредитні кошти за цільовим призначенням згідно з розділом 2 Договору на забезпечення діяльності, передбаченої статутом позичальника, не направляти кредитні кошти на покриття збитків господарсько-фінансової діяльності, формування та збільшення статутних фондів, на повернення раніше отриманих позикових коштів, надавати кредитору у день проведення кожного цільового платежу необхідну інформацію та документи, які підтверджують цільове використання кредитних коштів.

Строк дії Кредитного договору: з дня видачі кредиту і до повного погашення кредиту, процентів за користування кредитом та штрафних санкцій (п.8.1 Договору).

Як вказує позивач, надані відповідачем кредитні кошти спрямовані на поповнення обігових коштів, що підтверджується Договором №137 від 07.11.2017, видатковими накладними №РН-241 від 15.11.2017; №РН-242 від 16.11.2017; №РН-251 від 22.11.2017; №РН-244 від 17.11.2017; №РН-247 від 20.11.2017; №РН-249 від 21.11.2017; Договором № 39 від 10.11.2017, видатковими накладними №РН-11-20 від 20.11.2017; №РН-11-21 від 21.11.2017; №РН-11-23 від 23.11.2017; №РН-11-24 від 24.11.2017, Договором № 1122/17 від 22.11.2017, видатковими накладними №РН-1124-2 від 24.11.2017; №РН-1127-1 від 27.11.2017; №РН-1128-1 від 28.11.2017; №РН-1130-2 від 30.11.2017.

Листом №10/150 від 25.07.2018 відповідач повідомив ТОВ "Олмакс-Компані" про наявність факторів (ознак), що свідчать про пов`язаність ТОВ "Олмакс-Компані" з ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал", у зв`язку з чим вимагає здійснити погашення заборгованості за Кредитним договором в повному обсязі.

31.07.2018 Правлінням ПАТ "КБ "Земельний Капітал" ухвалено включити до переліку пов`язаних з банком осіб ТОВ "Олмакс-Компані" та затвердити перелік пов`язаних з банком осіб станом на 01.08.2018, за змістом якого відповідач визначає позивача як пов`язану з банком особу за кодом типу пов`язаності 529 (а.с.181-190, т.1).

Листом №18/1068 від 01.08.2018 відповідач повідомив ТОВ "Олмакс-Компані" про включення його до переліку пов`язаних з банком осіб відповідно до п. 9 ч.1 ст. 52 Закону України "Про банки та банківську діяльність", за ознаками пов`язаності, передбаченими положеннями п.п.4 п.1, п.п.3 п. 2 Постанови Правління Національного банку України "Про затвердження Положення про визначення пов`язаних із банком осіб" № 315 від 12.05.2015.

Позивач вважає неправомірними дії відповідача щодо включення ТОВ "Олмакс-Компані" до переліку пов`язаних з банком осіб, у зв`язку з чим звернувся з даним позовом до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд виходив з того, що матеріали справи не містять документального підтвердження наведених відповідачем обставин, зокрема доказів звернення відповідача до позивача з вимогою про надання недостатньої інформації щодо кінцевого бенефіціарного власника. Разом з тим, відповідачем не обґрунтовано вплив поєднання в одній особі керівника Товариства з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані" та кінцевого бенефіціарного власника на визнання відповідачем ТОВ "Олмакс-Компані" пов`язаною з банком особою.

Висновки відповідача щодо негативної репутації ТОВ "Корсо Універс", ПП "Блазар" є передчасними, оскільки, долученими відповідачем до матеріалів справи ухвалами районних судів наведених осіб не визнано винними у кримінальному злочині.

Разом з тим, відповідними банківськими виписками руху коштів позивача підтверджується факт використання позивачем кредитних коштів за їх цільовим призначенням, передбаченим приписами пункту 2.1 Кредитного договору.

Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Визначення пов`язаних із банком осіб здійснюється Національним банком України у відповідності до статті 52 Закону України "Про банки та банківську діяльність".

Частина перша статті 52 Закону України "Про банки та банківську діяльність" визначає, що для цілей цього Закону пов`язаними з банком особами є:

1) контролери банку;

2) особи, які мають істотну участь у банку, та особи, через яких ці особи здійснюють опосередковане володіння істотною участю у банку;

3) керівники банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів банку;

4) споріднені та афілійовані особи банку, у тому числі учасники банківської групи;

5) особи, які мають істотну участь у споріднених та афілійованих особах банку;

6) керівники юридичних осіб та керівники банків, які є спорідненими та афілійованими особами банку, керівник служби внутрішнього аудиту, керівники та члени комітетів цих осіб;

7) асоційовані особи фізичних осіб, зазначених у пунктах 1-6 цієї частини;

8) юридичні особи, в яких фізичні особи, зазначені в цій частині, є керівниками або власниками істотної участі;

9) будь-яка особа, через яку проводиться операція в інтересах осіб, зазначених у цій частині, та на яку здійснюють вплив під час проведення такої операції особи, зазначені в цій частині, через трудові, цивільні та інші відносини.

Банк зобов`язаний подавати Національному банку України інформацію про пов`язаних із банком осіб у порядку, встановленому нормативно-правовими актами Національного банку України.

Національний банк України при здійсненні банківського нагляду має право визначати пов`язаними з банком особами фізичних та юридичних осіб, зазначених у пунктах 1-9 частини першої цієї статті, за наявності ознак, визначених у нормативно-правових актах Національного банку України, з урахуванням характеру взаємовідносин, операцій та наявності інших зв`язків із банком. Про таке рішення Національний банк України не пізніше наступного робочого дня повідомляє відповідний банк. У такому разі особа вважається пов`язаною з банком, якщо банк протягом 15 робочих днів із дня отримання повідомлення Національного банку України про визначення особи пов`язаною з банком не доведе протилежного.

Особа, визначена рішенням Національного банку України пов`язаною з банком особою, чи такий банк можуть оскаржити в установленому законом порядку рішення Національного банку України про визначення особи пов`язаною з банком особою, а в разі притягнення такої особи до передбаченої законом відповідальності - оспорити підстави рішення Національного банку України про її визначення пов`язаною з банком особою.

Постановою Національного Банку України від 12.05.2015 №315 затверджено Положення про визначення пов`язаних із банком осіб (надалі Положення №315), у Главі 3 якого закріплені ознаки визначення фізичних або юридичних осіб такими, що є пов`язаними з банком особами за характером взаємовідносин та операцій.

Положення №315 визначає типи пов`язаної з банком особи та відповідні коди типу пов`язаності, зокрема, 529 - будь-яка особа, через яку проводиться операція в інтересах осіб, зазначених у частині першій статті 52 Закону, та на яку здійснюють вплив під час проведення такої операції особи, зазначені в цій частині, через трудові, цивільні та інші відносини.

З аналізу зазначених вище положень вбачається, що особа може бути визнана пов`язаною із банком за умови її відповідності визначенню пунктам 1-9 частини 1 статті 52 Закону України "Про банки і банківську діяльність" та ознакам за характером правовідносин та операцій, що передбачені у Главі 3 Положення №315.

При цьому, підставою для визнання пов`язаною з банком особою відповідно до пункту 9 частини 1 статті 52 Закону України "Про банки і банківську діяльність" є одночасна наявність двох умов: проведення через особу операції в інтересах осіб, зазначених у цій частині, тобто пов`язаних з банком осіб; здійснення на особу впливу під час проведення такої операції з боку пов`язаної з банком особи через трудові, цивільні та інші відносини.

Як зазначає відповідач, позивача визнано пов`язаною з банком особою відповідно до ознак пов`язаності, передбачених Положенням №315, а саме:

- інформації щодо діяльності кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) особи немає або її недостатньо (п.4 ч.1 розд.3 Положення №315);

- здійснення операцій, юридична форма яких відрізняється від їх економічної суті (п.3 ч.2 розд.3 Положення №315).

Так, в обґрунтування застосування відповідачем такої ознаки пов`язаності як відсутність або недостатність інформації щодо діяльності кінцевих бенефіціарних власників (контролерів) особи є той факт, що відповідно до інформації про юридичну особу ТОВ "Олмакс-Компані" кінцевим бенефіціарним власником є ОСОБА_1 , щодо якого відсутня інформація про його ділову репутацію, наявність майна та інших активів. Окрім того, додатковим аргументом у застосуванні вказаної ознаки є факт поєднання в одній особі (Михальчук С.І.) статусу директора та кінцевого бенефіціарного власника зазначеної юридичної особи.

Бенефіціарний власником (контролером), в розумінні Закону України "Про банки та банківську діяльність", є фізична або юридична особа, щодо якої не існує контролерів - фізичних осіб та яка має можливість здійснювати вирішальний вплив на управління або діяльність юридичної особи шляхом прямого та/або опосередкованого володіння самостійно або спільно з іншими особами часткою в юридичній особі, що відповідає еквіваленту 50 чи більше відсотків статутного капіталу та/або голосів юридичної особи, або незалежно від формального володіння здійснювати такий вплив на основі угоди чи будь-яким іншим чином (ч.3 ст. 2 Закону України "Про банки та банківську діяльність").

Колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, оскаржуваним рішенням фактично встановлено неправомірні дії Національного банку України при прийнятті ним рішення про визначення ТОВ "Олмакс-Компані" пов`язаною із ПАТ"Комерційний банк "Земельний Капітал" особою, що не може бути встановлено під час розгляду господарської справи, а може бути встановлено при оскарженні рішень Національного банку України в порядку адміністративного судочинства, з огляду на наступне.

Так, листом №18/1068 від 01.08.2018 відповідач повідомив ТОВ "Олмакс-Компані" про включення його до переліку пов`язаних з банком осіб відповідно до п. 9 ч.1 cт. 52 Закону України "Про банки та банківську діяльність", за ознаками пов`язаності, передбаченими положеннями п.п.4 п. 1, п.п.3 п. 2 Постанови Правління Національного банку України "Про затвердження Положення про визначення пов`язаних із банком осіб" № 315 від 12.05.2015.

Разом з тим, судом першої інстанції не було належним чином досліджено ані змісту зазначеного листа, ані підстав, на яких воно було направлено Позивачу, ані підстав включення Позивача до переліку пов`язаних з Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Земельний Капітал" осіб, що привело до неправильного вирішення справи, виходячи із наступного.

Так, рішенням Комісії Національного банку України з питань визначення пов`язаних із банком осіб і перевірки операцій банків із такими особами від 19.06.2018 № 11 "Про визначення осіб пов`язаними із ПАТ "КБ "Земельний Капітал" (далі - Рішення № 11) ТОВ "Олмакс-Компані" було визначено пов`язаною із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою та визначено код типу пов`язаності №529 - будь-яка особа, через яку проводиться операція в інтересах осіб, зазначених у цій частині, та на яку здійснюють вплив під час проведення такої операції особи, зазначені в цій частині, через трудові, цивільні та інші відносини.

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу II Постанови № 315 Національний банк не пізніше наступного робочого дня після прийняття рішення про визначення особи (осіб) пов`язаними з банком засобами електронного зв`язку доводить його до відома банку або надсилає його в письмовій формі.

Електронним повідомленням від 20.06.2018 № 26-0006/33987 "Повідомлення ПАТ "КБ "Земельний Капітал" про рішення, що прийняте Комісією з питань визначення пов`язаних із банками осіб і перевірки операцій банків із такими особами" Національний банк України засобами електронного зв`язку довів до відома ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" Рішення №11.

При цьому рішенням Комітету Національного банку України з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем від 23.07.2018 №216 "Про внесення змін до рішення Комісії з питань визначення пов`язаних із банком осіб і перевірки операцій банків із такими особами від 19.06.2018 №11 "Про визначення осіб пов`язаними з ПАТ "КБ "Земельний Капітал" (далі - Рішення № 216) за результатами розгляду наданих банком доказів на спростування ознак пов`язаності ТОВ "Олмакс-Компані" з ПАТ "КБ "Земельний Капітал" Рішення № 11 залишено без змін.

Електронним повідомленням від 24.07.2018 № 26-0006/40214/БТ "Повідомлення про рішення, прийняте Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем" Національний банк України засобами електронного зв`язку довів до відома ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" Рішення № 216.

Відповідно до пункту 6 глави 2 розділу II Постанови № 315 банк зобов`язаний визначити особу пов`язаною та внести відповідні зміни до переліку пов`язаних осіб не пізніше першої звітної дати після завершення терміну, установленого в пункті 4 цієї глави.

На виконання та у відповідності до пункту 1 глави 1 розділу II, пункту 6 глави 2 розділу II Постанови № 315 рішенням Правління ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" (протокол № 232 від 31.07.2018) ТОВ "Олмакс-Компані" було визначено пов`язаною із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою.

Вищенаведеним спростовуються доводи Позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що апеляційна скарга не містить обставин справи, які не були досліджені судом першої інстанції та могли б вплинути на остаточну правову оцінку спірних правовідносин.

Відповідно до статей 56, 74 Закону України "Про Національний банк України" Національний банк видає нормативно-правові акти з питань, віднесених до його повноважень, які є обов`язковими для органів державної влади і органів місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб. Рішення Національного банку України, його службовців можуть бути оскаржені до суду виключно з метою встановлення законності таких рішень.

Отже , виходячи із вищезазначеного, рішення Правління ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" (протокол № 232 від 31.07.2018) про визначення ТОВ "Олмакс-Компані" пов`язаною із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою, прийняте Банком не з власної ініціативи, а є похідним від Рішення № 11, Рішення № 216 Національного банку України та прийнято на виконання вищезазначених рішень НБУ, які у відповідності до Постанови № 315 є обов`язковими для органів державної влади і органів місцевого самоврядування, банків, підприємств, організацій та установ незалежно від форм власності, а також для фізичних осіб.

До того ж, Рішення № 11 та Рішення № 216 Національного банку України станом на сьогодні є чинними та не оскаржені до судів адміністративної юрисдикції.

Разом з тим, судом першої інстанції не визнано незаконним/недійсним рішення Правління ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" (протокол № 232 від 31.07.2018) про визначення ТОВ "Олмакс-Компані" пов`язаною із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою, оскільки останнє не входило до предмету доказування у справі № 904/3874/18.

Таким чином, оскаржуваним рішенням фактично встановлено неправомірні дії Національного банку України при прийнятті ним рішення про визначення ТОВ "Олмакс-Компані" пов`язаною із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою, що не може бути встановлено під час розгляду господарської справи, а може бути встановлено при оскарженні рішень Національного банку України в порядку адміністративного судочинства.

В абзаці 34 мотивувальної частини оскаржуваного рішення господарський суд зазначив, що "Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку щодо обґрунтованості вимог позивача, в той час як доводи відповідача щодо належності позивача до пов`язаних з банком осіб не знайшли свого документального підтвердження в матеріалах справи, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню".

Таким чином, фактично причиною звернення до суду ТОВ "Олмакс-Компані" з відповідним позовом, був намір Позивача визнати встановленим у судовому порядку юридичний факт непов`язаності із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал".

Враховуючи той факт, що є чинними, не скасованими в судовому порядку:

- рішення Комісії Національного банку України з питань визначення пов`язаних із банком осіб і перевірки операцій банків із такими особами № 11 від 19.06.2018 "Про визначення осіб пов`язаними із ПАТ "КБ "Земельний Капітал";

- та рішення Комітету Національного банку України з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем № 216 від 23.07.2018 "Про внесення змін до рішення Комісії з питань визначення пов`язаних із банком осіб і перевірки операцій банків із такими особами від 19.06.2018 №11 "Про визначення осіб пов`язаними з ПАТ "КБ "Земельний Капітал",

на підставі яких було прийнято рішення Правління ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" (протокол № 232 від 31.07.2018) про визначення ТОВ "Олмакс-Компані" пов`язаною із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою, яке не визнане судом недійсним, то позовна вимога про зобов`язання ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" виключити ТОВ "Олмакс-Компані" з переліку пов`язаних з ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" осіб та не визначати ТОВ "Олмакс-Компані" особою, пов`язаною з банком - ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" не може виступати самостійним предметом спору і відповідно способом захисту.

Крім того, в ситуації, коли Правлінням банку на підставі пункту 6 глави 2 розділу II Постанови № 315 прийнято рішення на виконання рішення Національного банку України про визначення особи пов`язаною із банком, то безпосередньо дослідження правових підстав для визначення особи пов`язаною, знаходиться поза межами повноважень судів господарської юрисдикції, та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, а з таким позовом до суб`єкта владних повноважень до адміністративного суду ТОВ "Олмакс-Компані" не зверталося.

Через що, висновки господарського суду про те, що матеріали справи не містять документального підтвердження наведених відповідачем обставин щодо належності позивача до пов`язаних з банком осіб, є передчасними.

З цих же підстав колегія суддів при розгляді апеляційної скарги не застосовує правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 08.05.2018 у справі №910/6967/17, який підлягає застосуванню при розгляді відповідного позову в порядку адміністративного судочинства.

Зазначене в тому числі підтверджується практикою Верховного Суду.

Так, Верховний Суд у постанові від 11.04.2018 у справі № 201/477/17 зазначив, що суди не звернули увагу на доводи Національного банку України, що безпосередньо дослідження вищевказаних правових підстав для визначення особи пов`язаною, знаходиться поза межами повноважень судів господарської юрисдикції, а підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства, а з таким позовом до суб`єкта владних повноважень до адміністративного суду Позивач не звертався.

Виходячи із зазначеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2018 було ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи та із невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що є, згідно частини першої статті 277 ГПК України, підставою для скасування рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з доводами заявника апеляційної скарги про те, що обраний ТОВ "Олмакс-Компані" спосіб захисту не відповідає визначеним цивільним та господарським кодексами способам захисту порушених прав у спірних правовідносинах, виходячи із наступного.

Всупереч приписам Господарського процесуального кодексу України рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2018 у справі № 904/3874/18 зобов`язано ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" не визначати (на майбутнє) ТОВ "Олмакс-Компані" особою, пов`язаною з банком ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал".

В той же час, стаття 52 Закону України "Про банки і банківську діяльність" та Положення про визначення пов`язаних із банком осіб, затверджене постановою Правління Національного банку України від 12.05.2015 №315 не передбачають права банку не визначати особу пов`язаною із банком.

При цьому серед способів захисту, передбачених статтею 16 Цивільного кодексу України та статтею 20 Господарського кодексу України, не зазначено такого способу захисту, як зобов`язання не визначати (у майбутньому) особу пов`язаною із банком.

Крім того, відповідно до приписів Постанови № 315 банк визначає пов`язаних із банком осіб відповідно до вимог статті 52 Закону та з урахуванням цього Положення.

Особа є пов`язаною з банком із моменту виникнення підстав для визначення такої особи пов`язаною з банком відповідно до вимог зазначеної статті закону. Банк забезпечує актуальність інформації про пов`язаних із банком осіб на підставі змін інформації щодо особи, визначеної пов`язаною з банком, визначення нових осіб пов`язаними з банком особами тощо.

Банк зобов`язаний уживати заходів для відповідності операцій з пов`язаними особами вимогам законодавства з моменту виникнення ознак пов`язаності фізичної або юридичної особи із банком. Національний банк приймає рішення про визначення юридичної або фізичної особи пов`язаною з банком особою кожного разу, коли Національний банк виявляє підстави для цього.

Банк зобов`язаний визначити особу пов`язаною не пізніше першого робочого дня після завершення строку, визначеного абзацом першим пункту 4 глави 2 розділу II цього Положення. Національний банк має право за невиконання банком рішення Національного банку щодо визначення фізичних та/або юридичних осіб пов`язаними з банком особами застосувати до банку відповідні заходи впливу.

Враховуючи вищезазначене, в силу вимог статті 52 Закону України "Про банки і банківську діяльність" та Постанови № 315 зобов`язання оскаржуваним рішенням ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" не визначати ТОВ "Олмакс-Компані" особою, пов`язаною з банком - ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" є по суті втручанням у господарську діяльність суб`єкта господарювання, що, як наслідок, призводить і до порушення прав Національного банку України та можливого порушення ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" законодавства України.

Зазначене в тому числі підтверджується практикою Верховного Суду.

Так, Верховний Суд у постанові від 17.07.2018 у справі № 910/237/18 зазначив, що зобов`язання Відповідача визначити фінансування Позивача у розмірі 10 відсотків корабельного збору цільовим фінансуванням є втручанням у господарську діяльність суб`єкта господарювання, що, як наслідок, призводить до порушення його вільного волевиявлення.

Колегія суддів не погоджується з доводами Позивача та Відповідача, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу, про те, що у Національного банку відсутнє право на апеляційне оскарження у справі № 904/3874/18, а тому провадження у суді апеляційної інстанції повинно бути закрите, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 1 статті 254 ГПК України учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції.

Верховний Суд у постанові від 19.03.2019 у справі № 9/5005/14389/2011 зазначив, що наведеною нормою передбачено право особи подати апеляційну скаргу на рішення, ухвалене у спорі про право у правовідносинах, учасником яких є скаржник, або викладено судження про права, інтереси та (або) обов`язки такої особи у відповідних правовідносинах, зважаючи на предмет і підстави позову.

Оскільки, як вже було раніше встановлено:

- рішення Правління ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" (протокол № 232 від 31.07.2018) про визначення ТОВ "Олмакс-Компані" пов`язаною із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою, прийняте Банком не з власної ініціативи, а є похідним від Рішення № 11, Рішення № 216 Національного банку України та прийнято на виконання вищезазначених рішень НБУ, які у відповідності до Постанови № 315 є обов`язковими для банків;

- оскаржуваним рішенням фактично встановлено неправомірні дії Національного банку України при прийнятті ним рішення про визначення ТОВ "Олмакс-Компані" пов`язаною із ПАТ "Комерційний банк "Земельний Капітал" особою, що не може бути встановлено під час розгляду господарської справи, а може бути встановлено при оскарженні рішень Національного банку України в порядку адміністративного судочинства,

колегія суддів вважає, що оскаржуваним рішенням господарський суд вирішив питання про права та інтереси Національного банку України, через що останній має право на апеляційне оскарження рішення у справі № 904/3874/18 .

Відповідно до пункту 4 частини 3 статті 277 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо господарський суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2018 у справі № 904/3874/18, є таким, що ухвалено із порушенням норм матеріального та процесуального права, яким вирішено питання про права, інтереси Національного банку України (особи, яка не брала участі у справі) та підлягає скасуванню, а у задоволенні позову ТОВ "Олмакс-Компані" у справі № 904/3874/18 слід відмовити у повному обсязі.

Зважаючи на результати вирішення спору, за якими рішення відбулось на користь скаржника, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у даній справі покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Національного банку України на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2018 у справі № 904/3874/18 – задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 22.10.2018 у справі №904/3874/18 – скасувати.

Прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані", м. Київ до Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Земельний Капітал", м. Дніпро про зобов`язання вчинити певні дії – відмовити.

Судові витрати за подання позову покласти на позивача.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Олмакс-Компані", м. Київ на користь Національного банку України 5286,00 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу відповідного наказу, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 31.05.2019.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя М.О. Дармін