Справа № 420/563/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 квітня 2019 року Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Завальнюка І.В.,

за участю секретаря - Салюк О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку загального позовного провадження в м. Одесі справу за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Портавик Мед-Фарм» до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання незаконними та скасування припису та постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із вказаним адміністративним позовом, в якому просить скасувати припис ГУ Держпраці в Одеській області від 19.12.2018 № ОД1200/1583/АВ; визнати незаконною та скасувати постанову про накладення штрафу від 27.12.2018 № ОД1200/1583/АВ/П/ПТ/МГ-ФС в розмірі 1414740 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в період з 28.11.2018 по 11.12.2018 року Головним державним інспектором відділу з питань трудових відносин Головного управління Держпраці в Одеській області ОСОБА_1 проводилось інспекційне відвідування Товариства з обмеженою відповідальністю «Портавик Мед-Фарм», за результатом якого відповідною посадовою особою складено акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю від 11.12.2018 № ОД1200/1583/АВ. Позивач вважає, що в першу чергу, інспекційне відвідування ТОВ «Портавик Мед-Фарм» було проведено інспектором праці ОСОБА_1 з перевищенням повноважень наданих посадовим особам, які здійснюють державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності. Зокрема, оскільки підставою для здійснення інспекційного відвідування ТОВ «Портавик Мед-Фарм» стало звернення ОСОБА_2 щодо порушення стосовно неї законодавства про працю, то під час проведення такого позапланового заходу інспектором праці ОСОБА_1 з'ясуванню підлягали лише обставин порушення чинного законодавства України стосовно ОСОБА_2 Однак під час здійснення інспекційного відвідування ТОВ «Портавик Мед-Фарм» перевіряюча очевидно вийшла за межі повноважень наданих їй Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», здійснивши перевірку фактів порушення вимог законодавства про працю стосовно ще тридцяти семи (37) осіб, окрім ОСОБА_2 Також позивач зазначає про порушення порядку проведення контрольного заходу, що виразилось у відсутності відповідного погодження центрального органу виконавчої влади на здійснення позапланового інспекційного відвідування. Самою ж перевіркою встановлено низку правопорушень, які в подальшому слугували підставою для прийняття оскаржуваної постанови про накладення штрафу від 27.12.2018 № ОД1200/1583/АВ/П/ПТ/МГ-ФС в розмірі 1414740 грн. та припису від 19.12.2018 № ОД1200/1583/АВ. Позивач категорично не погоджується із стверджуваними органом перевірки порушеннями, зважаючи на їх необґрунтованість. Зокрема, перевіркою безпідставно зроблено висновок про порушення ТОВ «Портавик Мед-Фарм» ст. 107 Кодексу законів про працю України стосовно 38 осіб, оскільки не враховано, що працівники ТОВ «Портавик Мед-Фарм» за виконану роботу одержують місячний оклад та не працюють понад місячну норму праці, що підтверджується штатним розписом, правилами внутрішнього трудового розпорядку та табелями обліку робочого часу за відповідні періоди. Окрім того, неправомірність та необґрунтованість оскаржуваної постанови підтверджується фактичною відсутністю обставин, які вказують на невиконання позивачем обов'язку щодо виплати працівникам заробітної плати за час відпрацьований ними у святкові та неробочі дні у подвійному розмірі, а саме у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, так як працівники позивача працюють у межах місячної норми праці згідно з ст. 107 КЗпП. Натомість, з табелів обліку робочого часу, графіків змінності, відомостей на виплату готівки та розрахунково-платіжних відомостей працівників за відповідні періоди щодо кожного з 38 працівників позивача, вказаних у акті та постанові, вбачається, що належні вказаним працівникам кошти за виконану ними роботу сплачені на їх користь позивачем у повному обсязі, а у деяких випадках - з переплатою або наданням премії. Внаслідок відсутності у діях ТОВ «Портавик Мед-Фарм» ознак порушення ст. 107 КЗпП та підстав для застосування відповідачем до товариства абз. 4 ч. 2 ст. 265 КЗпП постанова про накладення штрафу уповноваженими особами від 27.12.2018 № ОД1200/1583/АВ/П/ПТ/МГ-ФС підлягає визнанню незаконною та скасуванню. Крім того, ТОВ «Портавик Мед-Фарм» не було своєчасно повідомлено про час та місце розгляду справи про накладення на Товариство штрафу, чим не дотримано п. 7 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 № 509, оскільки позбавлено позивача права забезпечити захист своїх прав та інтересів. Безпідставними є також висновки щодо порушень Товариством вимог ч. 1 ст. 142 КЗпП, оскільки Правила внутрішнього трудового розпорядку підприємства затверджені в 2017 році, проте під час відвідування інспектором не перевірялись. Взаємовиключними та взаємоспростовуючими є також твердження відповідача щодо порушень Товариством ст. 46 КЗпП, ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці», оскільки відсторонена від виконання обов'язків ОСОБА_2 в дійсності на робочому місці протягом двох місяців не з'являлась, проте останній нараховувалась та депонувалась заробітна плата. Саме ж відсторонення вказаного працівника від виконання обов'язків обумовлено викриттям чисельних фактів розкрадання нею майна на суму більше 700 тис. грн.

Ухвалою судді від 11.02.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі; постановлено розглядати справу в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 07.03.2019 о 11:00 год.

01.03.2019 до канцелярії суду від ГУ Держпраці в Одеській області надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач позовні вимоги не визнав у повному обсязі, в задоволенні позову просив відмовити, зважаючи на дотримання відповідачем порядку проведення контрольного заходу, відповідність висновків фактичним обставинами та правомірність складення спірних постанови та припису. Зокрема зазначив, що положення абз.5 ст.6 Закону № 877-V не поширюються на ГУ Держпраці в Одеській області, у зв'язку із чим погодження із Міністерством соціальної політики України на здійснення позапланового інспекційного відвідування не потребувалося. Також Законом не передбачено, що у випадку виявлення порушень інспектор не повинен їх брати до уваги та якимось чином реагувати на них. При цьому абз. 10 ч.1 ст.6 Закону № 877-V на Управління не поширюється, а тому викриття інших правопорушень, виявлених поза межами звернення ОСОБА_2 цілком узгоджується із завданням та цілями Управління. Самі ж порушення встановлені на підставі наданих інспектору документів та є результатом їх аналізу. Зокрема встановлено факт невиплати за відпрацьовані у святкові і неробочі дні у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу: 38 працівників ТОВ «Портавик «Мед-Фарм» отримали заробітну плату за фактично відпрацьовані години без компенсації. При прийнятті постанови про накладення штрафу застосовано приписи Порядку № 509, а саме повідомлення від 19.12.2018 № 193 було надіслано рекомендований листом з повідомленням 22.12.2018, а постанова № ОД1200/1583/АВ/П/ПТ/МГ-ФС про накладення штрафу в розмірі 1414740 грн. прийнята 27.12.2018, що на думку позивача свідчить про належне повідомлення за 5 днів до розгляду справи щодо вирішення питання про накладення штрафу. Сума штрафу розрахована наступним чином: 3723 грн. (розмір мінімальної заробітної плати) х 10 (десятикратний розмір мінімальної заробітної плати) х 38 (кількість працівників щодо яких скоєно порушення) = 1 414 740 грн. Крім того, за порядком № 295 припис є обов'язковою для виконання у визначені строки вимогою інспектора праці про усунення об'єктом відвідування порушень законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування. За умови виявлення низки порушень вимог законодавства про працю на підставі акту Управлінням правомірно складено оскаржуваний припис, за яким відповідні порушення підлягають усуненню. Підготовче засідання 07.03.2019 відкладено з метою надання часу для ознайомлення представника позивача з відзивом на адміністративний позов на 19.03.2019 10:00 год.

Ухвалою суду від 19.03.2019 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 03.04.2019 о 10:00 год.

В судовому засіданні 03.04.2019 оголошено перерву до 10.04.2019 о 10:00 год.

В судовому засіданні 10.04.2019 оголошено перерву з метою надання додаткових доказів представником позивача до 15.04.2019 о 10:50 год.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги із викладених вище підстав підтримав у повному обсязі та просив задовольнити позов, віднести понесені судові витрати за свій рахунок.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнав у повному обсязі та просив відмовити у задоволенні позову з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Вислухавши пояснення представників сторін та дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення.

Судом встановлено, що на підставі наказу «Про проведення інспекційного відвідування» від 26.11.2018 № 1748, направлення на здійснення інспекційного відвідування 26.11.2018 № 15/01-29-3546, відповідно до ст. 259 КЗпП України, ч.3 ст.34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п.п. 19, 31 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 № 295, інспектором ГУ Держпраці в Одеській області проведено інспекційне відвідування ТОВ «Портовик Мед-Фарм», за результатами якого складено акт від 11.12.2018.

Представником ТОВ «Портавик Мед-Фарм» було надано до ГУ Держпраці в Одеській області зауваження щодо викладених в акті перевірки висновків. У відповідь листом від 18.12.2018 № 15/01-33-11266 ГУ Держпраці в Одеській області повідомлено суб'єкту господарювання про те, що зауваження будуть враховані під час прийняття рішення про накладення фінансових санкцій.

Також 19.12.2018 інспектором праці ОСОБА_1 складено припис про усунення виявлених порушень від 19.12.2018 № ОД1200/1583/АВ, який цього ж дня вручено представнику ТОВ «Портавик Мед-Фарм». У приписі Товариству надано строк до 25.12.2018 на усунення порушень ст. ст. 46, 107, 146 КЗпП, ст.30 Закону України «Про оплату праці».

Відповідно до Порядку № 509 перший заступник начальника Управління прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу від 19.12.2018 № ОД1200/1583/АВ/П/ПТ/МГ.

За результатами розгляду справи першим заступником начальника Управління 27.12.2018 винесено постанову № ОД1200/1583/АВ/П/ПТ/МГ-ФС про накладення на ТОВ «Портавик Мед-Фарм» штрафу в розмірі 1414740 грн. - за недотримання мінімальних державних гаранті в оплаті праці (у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення).

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв'язок у їх сукупності, суд вважає зазначені постанову про накладення штрафу та припис необґрунтованими, а позовні вимоги підлягаючими задоволенню у зв'язку з наступним.

Підставою для призначення позапланового заходу слугувало звернення працівника ТОВ «Портовик Мед-Фарм» ОСОБА_2 про порушення стосовно неї законодавства про працю.

Зокрема, 18.10.2018 до Головного управління Держпраці в Одеській області надійшла заява ОСОБА_2 (т.ІІ, а.с.37), згідно якої її відсторонено директором Товариства через те, що вона відмовилась надавати заяву про звільнення. Крім того, згідно скарги, їй не виплачувалася заробітна плата протягом останніх трьох місяців, у зв'язку із чим заявник просила провести перевірку.

Відповідно до частини першої статті 4 Закону України від 5 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон № 877-V) державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності суб'єкта господарювання або його відокремлених підрозділів, або у приміщенні органу державного нагляду (контролю) у випадках, передбачених законом.

Відповідно до частини четвертої цієї ж статті виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Орган державного нагляду (контролю) не може здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності, якщо закон прямо не уповноважує такий орган на здійснення державного нагляду (контролю) у певній сфері господарської діяльності та не визначає повноваження такого органу під час здійснення державного нагляду (контролю).

Відповідно до частини першої статті 6 Закону № 877-V підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб'єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу

У такому разі перед початком здійснення позапланового заходу державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику чи уповноваженій особі суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу, фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі, крім документів, передбачених цим Законом, додатково копію погодження центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу на проведення такої перевірки. Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю), якщо вони не пред'явили документи, передбачені цим абзацом; доручення Прем'єр-міністра України про перевірку суб'єктів господарювання у відповідній сфері у зв'язку з виявленими системними порушеннями та/або настанням події, що має значний негативний вплив на права, законні інтереси, життя та здоров'я людини, захист навколишнього природного середовища та забезпечення безпеки держави.

Під час проведення позапланового заходу з'ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу, з обов'язковим зазначенням цих питань у посвідченні (направленні) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Відповідно до частини третьої статті 6 Закону № 877-V суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю).

Згідно з частинами першою, другою статті 7 Закону № 877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

За частиною п'ятою статті 7 Закону № 877-V перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

Посадова особа органу державного нагляду (контролю) без посвідчення (направлення) на здійснення заходу та службового посвідчення не має права здійснювати державний нагляд (контроль) суб'єкта господарювання.

Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

Відповідно до статті 38 Закону України від 14 жовтня 1992 року № 2694-ХІІ «Про охорону праці» (далі - Закон № 2694-ХІІ) державний нагляд за додержанням законів та інших нормативно-правових актів про охорону праці здійснюють: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці.

Згідно з частиною першою статті 39 Закону № 2694-ХІІ посадові особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони праці, мають право:

безперешкодно відвідувати підконтрольні підприємства (об'єкти), виробництва фізичних осіб, які відповідно до законодавства використовують найману працю, та здійснювати в присутності роботодавця або його представника перевірку додержання законодавства з питань, віднесених до їх компетенції;

одержувати від роботодавця і посадових осіб письмові чи усні пояснення, висновки експертних обстежень, аудитів, матеріали та інформацію з відповідних питань, звіти про рівень і стан профілактичної роботи, причини порушень законодавства та вжиті заходи щодо їх усунення;

видавати в установленому порядку роботодавцям, керівникам та іншим посадовим особам юридичних та фізичних осіб, які відповідно до законодавства використовують найману працю, міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевим державним адміністраціям та органам місцевого самоврядування обов'язкові для виконання приписи (розпорядження) про усунення порушень і недоліків в галузі охорони праці, охорони надр, безпечної експлуатації об'єктів підвищеної небезпеки;

забороняти, зупиняти, припиняти, обмежувати експлуатацію підприємств, окремих виробництв, цехів, дільниць, робочих місць, будівель, споруд, приміщень, випуск та експлуатацію машин, механізмів, устаткування, транспортних та інших засобів праці, виконання певних робіт, застосування нових небезпечних речовин, реалізацію продукції, а також скасовувати або припиняти дію виданих ними дозволів і ліцензій до усунення порушень, які створюють загрозу життю працюючих;

притягати до адміністративної відповідальності працівників, винних у порушенні законодавства про охорону праці;

надсилати роботодавцям подання про невідповідність окремих посадових осіб займаній посаді, передавати матеріали відповідним органам для притягнення цих осіб до відповідальності згідно із законом.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну інспекцію України з питань праці, затвердженого Указом Президента України від 6 квітня 2011 року № 386/2011 (далі - Положення № 386/2011) Державна інспекція України з питань праці є центральним органом виконавчої влади, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, законодавства про загальнообов'язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням, на випадок безробіття в частині призначення нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

Згідно з пунктом 3 Положення № 386/2011, одним із основних завдань Держпраці України, є реалізація державної політики з питань державного нагляду та контролю за дотриманням законодавства про працю.

Згідно з підпунктом 1 пункту 4 Положення № 386/2011 Держпраця України відповідно до покладених на неї завдань, здійснює державний нагляд та контроль за додержанням підприємствами, установами, організаціями, незалежно від форм власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування законодавства про працю з питань трудових відносин, надання гарантій і компенсацій.

Відповідно до підпункту 5 пункту 6 Положення № 386/2011 Держпраця України для виконання покладених на неї завдань має право здійснювати безперешкодно перевірки у виробничих, службових та адміністративних приміщеннях роботодавців, а також перевірки робочих місць працівників, розташованих поза цими приміщеннями, з метою нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, ознайомлюватися під час проведення перевірок з інформацією, документами і матеріалами та одержувати від роботодавців, необхідні для виконання повноважень Держпраці України копії або витяги з документів, ведення яких передбачено законодавством про працю (у тому числі з питань, передбачених підпунктом 1 пункту 4 цього Положення) та законодавством про зайнятість.

Згідно з пунктом 7 Положення № 386/2011 Держпраця України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об'єкт відвідування) визначає Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 р. № 295.

Згідно п.5 Порядку № 295 інспекційне відвідування або рішення інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене пунктом 33 цього Порядку, підлягає повідомній реєстрації Держпраці чи її територіальним органом до початку його проведення.

Аналізуючи наведені положення законодавства в аспекті спірних правовідносин колегія суддів Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 19 вересня 2018 року по справі №804/2956/17 (адміністративне провадження №К/9901/15848/18) звернула увагу на те, що даючи оцінку рішенню (припису) посадової особи територіального органу Держпраці за наслідками позапланової перевірки, окрім правомірності, власне вимог цього рішення/припису (з огляду на правовий статус Держпраці та її територіальних органів), важливим є з'ясувати, серед іншого, дотримання процедури проведення цієї позапланової перевірки. У такому контексті слід зважити на те, на якій підставі призначено цю перевірку (тобто, чи є відповідний розпорядчий документ на проведення позапланової перевірки, чи погоджено проведення позапланової перевірки з Держпраці (з огляду на вимоги закону про необхідність такого погодження), що було предметом перевірки, чи оформлено відповідні документи на проведення позапланової перевірки (як от направлення), чи ознайомлений суб'єкт господарювання про проведення позапланової перевірки і її предметом, відтак чи були законні підстави не допускати посадовому особу до перевірки.

За встановлених обставин та беручи до уваги фактичний допуск Товариством інспектора до проведення інспекційного відвідування, надання останній документації для мети проведення перевірки, суд зазначає, що саме на етапі допуску до перевірки підконтрольному суб'єкту дозволено поставити питання про необґрунтованість її призначення та наявність підстав для її проведення, реалізувавши таким чином своє право на захист від безпідставного та необґрунтованого здійснення контролю щодо себе. Водночас, допуск до перевірки нівелює правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні/проведенні перевірки.

Якщо ж допуск до проведення перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень законодавства, дотримання якого перевіряється контролюючими органами.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 24.12.2010 у справі № 21-25а10 за позовом ТОВ «Foods and Goods L.T.D.», у зв'язку із чим суд відхиляє відповідні доводи позивача, як підставу для скасування складених за результатами завершеного контрольного заходу постанови та припису.

В той же час підстави притягнення позивача до відповідальності, а також складання у його відношенні обов'язкового до виконання припису на рівні з покладеними в основу висновками про допущені Товариством правопорушення підлягають встановленню та оцінці судом під час вирішення дійсного спору щодо наслідків відповідного контрольного заходу.

Так, з огляду на матеріали справи, інспекційним відвідуванням встановлено порушення щодо наявності підстав для відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом (ст. 46 КЗпП України); щодо забезпечення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку (ч.2 ст.20 Закону України «Про оплату праці»); щодо визначення трудового розпорядку ( ст.142 КЗпП України); щодо оплати роботи у святкові і неробочі дні у подвійному розмірі (ст. 107 КЗпП України).

Порушення ст. 107 КЗпП України встановлено відповідно до табеля обліку використання робочого часу:

за січень 2018 р. ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22 та ОСОБА_23 працювали 07.01.2018 (Різдво Христове);

за березень 2018 р., окрім вищезазначених працівників, 08.03.2018 (Міжнародний жіночий день) ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27;

за квітень 2018 р., окрім вищезазначених працівників, працювали 08.04.2018 (Пасха (Велидень)) ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_51. та ОСОБА_30;

за травень 2018 р., окрім вищезазначених працівників, працювали 01.05.2018 (День праці), 09.05.2018 (День перемоги над нацизмом у Другій світовій війні (День перемоги) та 27.05.2018 (Трійця) ОСОБА_32 та ОСОБА_33;

за червень 2018 р., окрім вищеназваних працівників, працювала 28.06.2018 (День Конституції України) ОСОБА_34;

за серпень 2018 р., окрім вищеназваних працівників, працювали 24.08.2018 (День Незалежності України) ОСОБА_36, ОСОБА_37, ОСОБА_38 та ОСОБА_39;

за жовтень 2018 р., окрім вищеназваних працівників, працювали 14.10.2018 (День захисника України) ОСОБА_40, ОСОБА_41 та ОСОБА_42

Інспекційним відвідуванням встановлено, що на Товаристві відсутні документи щодо оплати вищезазначеним 38 працівникам святкових днів у подвійному розмірі чи надання іншого дня відпочинку, чим порушено ст. 107 КЗпП України.

Також встановлено, що наказом від 09.10.2018 № 18-1-к ОСОБА_2 відсторонена від виконання посадових обов'язків фармацевта у зв'язку з втратою довіри за результатами інвентаризації товарно-матеріальних цінностей згідно наказу про інвентаризацію № 081018 від 08.10.2018, чим порушено ст. 46 КЗпП України. При цьому, відповідно до табелів обліку використання робочого часу Товариства за жовтень 2018 р. з 10.10.2018 по 31.10.2018 та листопад 2018 р. з 01.011.2018 по 30.11.2018 навпроти прізвища ОСОБА_2 проставлена позначка «НЗ» (з нез'ясованих причин). Проте згідно відомості нарахування за жовтень 2018 р. ОСОБА_2 відпрацьовано 70 годин та відомості нарахування за листопад 2018 р. ОСОБА_2 відпрацьовано 70 годин та проведено відповідні нарахування заробітної плати, яка була нарахована та депонована відповідно до відомостей про виплату готівки від 16.10.2018 № 33, від 06.11.2018 № 33 та від 16.11.2018 № 34.

За висновком інспектора вищенаведене свідчить про порушення вимог ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» щодо обов'язку роботодавця забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Крім того, в порушення ст.142 КЗпП України на Товаристві відсутні правила внутрішнього трудового розпорядку.

Механізм накладення на суб'єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України та частинами другою - сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення" (далі - штрафи) визначає Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2013 р. № 509.

Пунктами 3, 5 Порядку № 509 визначено, що уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу (далі - справа). Справа розглядається у п'ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.

За обставин справи, керівник ГУ Держпраці в Одеській області 19.12.2018 прийняв рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу № ОД1200/1583/АВ/П/ППТ/МГ.

Відповідно до п.6, п.7 Порядку № 509 про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб'єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.

Справа розглядається за участю представника суб'єкта господарювання або роботодавця, щодо якого її порушено. Справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляд.

З огляду на матеріали справи, повідомлення від 19.12.2018 № 193 (т.ІІ, а.с. 62) направлено Товариству рекомендованим листом з повідомленням про вручення 22.12.2018 та доставлено суб'єкту господарювання 27.12.2018 (т.ІІ, а.с. 63).

Таким чином, розгляд справи про накладення штрафу, який відбувся 27.12.2018, здійснений суб'єктом владних повноважень без належного повідомлення суб'єкта господарювання, тобто без урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення (п.9 ч.2 ст.2 КАСУ).

Пункт 7 Порядку № 509 зобов'язує відповідача письмово повідомити суб'єкта господарювання або роботодавця про розгляд справи не пізніше ніж за п'ять днів до дати розгляду справи з метою реалізації права особи на захист. Таке завчасне повідомлення має надати суб'єкту господарювання можливості ознайомитись з матеріалами справи, отримати юридичну допомогу, зібрати та надати необхідні документи та докази на свій захист, які повинні бути враховані суб'єктом владних повноважень при вирішені справи.

Таким чином, відповідач до початку розгляду відносно позивача справи повинен був переконатися в тому, що позивач повідомлений про розгляд його справи не пізніше ніж за п'ять днів, як передбачено п.6 Порядку №509, і лише при наявності доказів такого повідомлення відповідач мав право розглянути справу за відносності позивача, а в іншому випадку відповідач зобов'язаний був відкласти розгляд справи та повторно повідомити позивача про час та місце розгляду справи.

Формальне тлумачення відповідачем положень Порядку № 509 щодо дотримання ним обов'язку завчасного повідомлення суб'єкта господарювання, в результаті чого останній дізнався про розгляд у його відношенні справи про накладення штрафу в другій половині цього ж дня, свідчить про поверхових та безвідповідальний підхід, який призвів до незабезпечення прав та інтересів суб'єкта господарювання під час розгляду відповідної справи.

Відтак суд погоджується з доводами сторони позивача щодо неналежного повідомлення його відповідачем про розгляд справи про накладення штрафу, що в свою чергу порушило право позивача на участь у розгляді такої справи з наданням пояснень та доказів на свій захист.

В той же час, згідно інформації про відстеження поштового відправлення на офіційному веб-сайті ДП «Укрпошта», поштове відправлення № 6502033919201 27.12.2018 о 14:56 не вручене під час доставки: інші причини; а вручене лише 28.12.2018 о 13:36 год. Таким чином, ТОВ «Портавик Мед-Фарм» на момент розгляду справи про накладення штрафу взагалі не було обізнаним про такий розгляд.

Недотримання відповідачем вимог Порядку №509 щодо завчасного повідомлення позивача про час та місце розгляду справи також є самостійною підставою для визнання неправомірною та скасування спірної постанови від 27.12.2018 № ОД1200/1583/АВ/П/ПТ/МГ-ФС в розмірі 1414740 грн.

В той же час, з метою об'єктивного та всебічного вирішення спору, суд вважає за необхідне надати оцінку встановленим в ході перевірки порушенням, які слугували підставою для застосування штрафів та видання припису про усунення вимог законодавства про працю.

Згідно акту від 11.12.2018 ТОВ «Портавик Мед-Фарм» порушено вимоги ст.107 КЗпП по відношенню до наступних працівників Товариства: ОСОБА_43, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_44, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_30, ОСОБА_47, ОСОБА_33, ОСОБА_48, ОСОБА_36, ОСОБА_49, ОСОБА_38, ОСОБА_50, ОСОБА_40, ОСОБА_41 та ОСОБА_42

Відповідно до ст. 107 КЗпП, робота у святковий і неробочий день (ч. 4 ст. 73 КЗпП) оплачується у подвійному розмірі: 1) відрядникам - за подвійними відрядними розцінками; 2) працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки; 3) працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму.

Оплата у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день.

Відповідно до частини другої статті 30 Закону України "Про оплату праці" власник або уповноважений ним орган зобов'язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку, а тому відсутність даних про роботу позивача у вихідні, святкові та неробочі дні у табелі обліку робочого часу не може бути підставою для відмови працівнику надати компенсацію за роботу у зазначені дні.

В ході судового розгляду справи позивачем до суду надані докази здійснення зазначеним працівникам у вихідні та святкові дні оплати за години, відпрацьовані у відповідний день.

Зокрема, працівник ОСОБА_43 (менеджер), місячний оклад якого складав 3750 грн., відпрацював 07.01.2018 - Різдво Христове 4 год., за що йому сплачено 89,28 грн., 08.03.2018 - Міжнародний жіночий день 4 год. - 89,84 грн., 08.04.2018 - Пасха (Великдень) - 4 год. - 94,84 грн., що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями табелю обліку робочого часу за січень 2018 року; штатного розпису, затвердженого наказом від 29.12.2017 № 52/К-1; розрахунково-платіжної відомості працівника від 31.01.2018 за січень 2018 року щодо ОСОБА_43; відомості на виплату готівки № 2 від 29.01.2018 за січень 2018 року; відомості на виплату готівки № 4 від 07.02.2018 за січень 2018 року.

Аналогічним чином оформлено оплату за відпрацьовані години відповідно до окладу у святкові та неробочі всім 38 працівниками, наприклад ОСОБА_5 (фармацевт): 07.01.2018 - Різдво Христове (4 год.) - 89,28 грн.; 08.03.2018 - Міжнародний жіночий день (4 год.) - 89,84 грн.; 08.04.2018 - Пасха (Великдень) (4 год.) - 94,84 грн.; 24.08.2018 - День незалежності України (4 год.)- 87,20 грн.; ОСОБА_6 (фармацевт) 07.01.2018 - Різдво Христове (4 год.) - 89,28 грн.; ОСОБА_7 (фармацевт) 07.01.2018 - Різдво Христове (4 год.) - 89,28 грн.; 28.06.2018 - День Конституції України (3 год.) 71,52 грн.; ОСОБА_44 (фармацевт) 07.01.2018 - Різдво Христове (4 год.) 89,28 грн.; 08.03.2018 - Міжнародний жіночий день (5 год.) 112,30 грн.; ОСОБА_8 (фармацевт) 08.04.2018 - Пасха (Великдень) (5 год.) 118,55 грн.; 09.05.2018 - День перемоги (5 год.) 119,20 грн.; 27.05.2018 - Трійця (4 год.) 95,36 грн.; всього за 09.05.2018 - День перемоги та 27.05.2018 - Трійцю (9 год.) 214,56 грн.; 28.06.2018 - День Конституції України (4 год.) 95,36 грн. та ін.

Згідно з п. 3 Методичних рекомендацій щодо застосування підсумованого обліку робочого часу, затверджених наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 19.04.2006 № 138, при підсумованому обліку робочого часу робота працівників регулюється графіками роботи (змінності).

Відповідно до п. 11 Метрекомендації № 138 у разі підсумованого обліку робочого часу робота у святкові та неробочі дні (ст. 73 КЗпП) за графіком включається в норму робочого часу за обліковий період, установлену на підприємстві.

В листах Міністерства праці та соціальної політики України від 18 травня 2007 р. № 380/13/84-07 «Щодо тривалості робочого часу» та від 17.02.2012 N 51/13/116-12» «Про оплату праці у святкові та неробочі дні» зазначено, що плата у подвійному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий день.

При визначенні годинної тарифної ставки для оплати фактично відпрацьованих годин у святкові, неробочі, вихідні дні для працівників, які працюють при підсумованому обліку робочого часу, необхідно місячний оклад працівника розділити на місячну норму тривалості робочого часу на відповідний місяць, затверджену правилами внутрішнього трудового розпорядку для даного підрозділу (працівника).

За обставин справи ТОВ «Портавик Мед-Фарм» є безперервно діючим підприємством (у сфері безпосередньо торгівлі, а не адміністративної та розпорядчої діяльності керівництва) і для працівників у ньому встановлено підсумований облік робочого часу на підставі ст. 61 КЗпП.

Працівники ТОВ «Портавик Мед-Фарм» за виконану роботу одержують місячний оклад та не працюють понад місячну норму праці, що підтверджується штатним розписом, правилами внутрішнього трудового розпорядку та табелями обліку робочого часу за відповідні періоди, копії яких наявні в матеріалах справи.

Відповідно до табелів обліку робочого часу, графіків змінності, відомостей на виплату готівки та розрахунково-платіжних відомостей працівників за відповідні періоди щодо кожного з 38 працівників ТОВ «Портавик Мед-Фарм», вбачається, що належні вказаним працівникам кошти за виконану ними роботу сплачені на їх користь у повному обсязі, а у деяких випадках - з переплатою або наданням премії (т.І, а.с. 142-369).

Вирішуючи спір, суд враховує, що посилання у статті 72 КЗпП України на статтю 107 КЗпП України означає лише використання способів підрахунку подвійного розміру оплати, викладених у пунктах 1, 2 і 3 частини першої статті 107 КЗпП України, якщо сторони дійшли згоди щодо способу компенсації за роботу у вихідний день шляхом оплати у підвищеному розмірі.

Враховуючи викладене, вихідні дні, в які працювали особи, відповідно до вимог статті 72 КЗпП України, могли компенсуватися (за згодою з роботодавцем) або наданням іншого дня відпочинку, або у грошовій формі. Оплата за роботу у вихідний день обчислюється, у такому разі, за правилами статті 107 КЗпП України.

Отже, з наведеного вбачається, що позивач із працівниками узгодили спосіб компенсації роботи у вихідний день у розмірі одинарної годинної ставки зверх окладу, за умови що робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу. Відповідні ставки сплачені працівниками за кількість відпрацьованих у вихідні та святкові дні годин, що підтверджується первинною документацією, яка міститься в матеріалах справи.

Згідно з ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23 липня 2002 року у справі «Компанія «Вестберґа таксі Актіеболаґ» та Вуліч проти Швеції» ЄСПЛ визначив, що адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення штрафів має саме управління.

Вирішуючи спір, суд також враховує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року).

Таким чином, висновок за результатами інспекційного відвідування про недотримання ТОВ «Портавик Мед-Фарм» ст. 107 КЗпП України, який ґрунтується на твердженні про невиплату одинарної годинної або денної ставки зверх окладу за відпрацьовані години у святкові і неробочі дні в судовому засіданні підтвердження не знайшов.

Натомість, позивачем документально підтверджено дотримання ТОВ «Портвик Мед-Фарм» вимог законодавства про працю, зокрема щодо оплати праці у святкові та неробочі дні у відповідності до ст. 107 КЗпП України та з урахуванням наказу Міністерства праці та соціальної політики України від 19.04.2006 № 138.

Зазначені вище обставини в своїй сукупності свідчать на користь невідповідності оскаржуваної постанови критеріям, що визначені ст.2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Таким чином, постанова ГУ Держпраці в Одеській області про накладення штрафу від 27.12.2018 № ОД1200/1583/АВ/П/ПТ/МГ-ФС в розмірі 1414740 грн. є неправомірною та підлягає скасуванню.

Крім того, перевіркою додержання ТОВ «Портавик Мед-Фарм» вимог ч. 1 ст. 142 КЗпП України під час інспекційного відвідування встановлено відсутність правил внутрішнього трудового розпорядку, чим встановлено недотримання зазначеної норми.

Відповідно до ст. 142 КЗпП України трудовий розпорядок на підприємствах, в установах, організаціях визначається правилами внутрішнього трудового розпорядку, які затверджуються трудовими колективами за поданням власника або уповноваженого ним органу і виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) на основі типових правил.

У деяких галузях народного господарства для окремих категорій працівників діють статути і положення про дисципліну.

При цьому згідно позиції сторони позивача при проведенні відповідного інспекційного відвідування документи, які містять правила внутрішнього трудового розпорядку чи положення про погодження та/або затвердження таких правил з боку роботодавця і трудового колективу не вивчались та не вимагались інспектором праці від ТОВ «Портавик Мед-Фарм».

В подальшому, разом із поданням скарги від 22.12.2018 № 22/1-12/18 на припис про усунення виявлених порушень від 19.12.2018 № ОД1200/1583/АВ ТОВ «Портавик Мед-Фарм» подано відповідачеві Правила внутрішнього трудового розпорядку підприємства, що затверджені протоколом загальних зборів трудового колективу ТОВ «Портавик Мед-Фарм» від 27.02.2017 № 1 (т.І, а.с. 126-141).

Таким чином, в ході судового розгляду справи позивачем спростовано стверджуване органом контролю порушення про відсутність правил внутрішнього трудового розпорядку та підтверджено дотримання вимог ст.142 КЗпП України.

Крім того, інспекційним відвідуванням встановлено порушення ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» щодо забезпечення достовірного обліку виконуваної працівниками роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Згідно акту перевірки, відповідно до табелів обліку використання робочого часу ТОВ «Портавик Мед-Фарм» за жовтень 2018 року з 10.10.2018 по 31.10.2018 та листопад 2018 року, а саме з 01.11.2018 по 30.11.2018 навпроти прізвища ОСОБА_2 проставлена позначка «НЗ» (з нез'ясованих причин).

Проте згідно відомості нарахування за жовтень 2018 р. ОСОБА_2 відпрацьовано 70 годин та відомості нарахування за листопад 2018 р. ОСОБА_2 відпрацьовано 70 годин та проведено відповідні нарахування заробітної плати, яка була нарахована ОСОБА_2 та депонована відповідно до відомостей на виплату готівки від 16.10.2018 № 33, від 06.11.2018 № 33 та від 16.11.2018 № 34.

Отже за висновком інспектора зазначене свідчить про порушення вимог ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці» щодо обов'язку роботодавця забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Згідно позовної заяви, ТОВ «Портавик Мед-Фарм» наказом від 19.09.2017 № 44-к громадянку ОСОБА_2 з 20.09.2017 призначено на посаду фармацевта з офіційним оформленням та дотриманням щодо неї мінімальних державних гарантії в сфері оплати праці.

За умовами трудового договору між ТОВ «Портавик Мед-Фарм» та ОСОБА_2, зокрема, посадовою інструкцією фармацевтів затвердженою 20.09.2017, з якою відповідний працівник ознайомлений під підпис, а також договору про матеріальну відповідальність від 20.09.2017 на ОСОБА_2 було покладено обов'язки з приймання товарно-матеріальних цінностей зі складу ТОВ «Портавик Мед-Фарм» до приміщень аптечного закладу м. Одеса, вул. Середня, 24, корпус 3, прим. 3-Н, збереження та реалізацію відповідних товарів, ведення обліку та звітності стосовно процесу торгівлі, а також доступ до програмного забезпечення для ведення бухгалтерського обліку та звітності « 1С:Бухгалтерія».

За результатами інвентаризації товарно-матеріальних цінностей проведеної на підставі наказу від 08.10.2018 № 081018 виявлено значну недостачу майна, яке було ввірене ОСОБА_2

Досліджуючи обставини пов'язані з недостачею майна, позивачем виявлено, що ОСОБА_2 використовуючи свою можливість доступу до « 1С:Бухгалтерія» вносила до неї недостовірні відомості про кількість товару, яка прибувала зі складу підприємства, а саме зменшуючи показники обсягів таких товарів порівняно з підписаними накладними на приймання товару. Кількість товарів, яка складала різницю між показниками накладних та показниками введеними у систему реалізовувалась ОСОБА_2 на власну користь. Вартість товарів реалізованих ОСОБА_2 злочинним шляхом, тобто сума розтраченого ТОВ «Портавик Мед-Фарм» майна склала більш як 700 000,00 грн.

За вказаною розтратою було відкрито кримінальне провадження ЄРДР №12018161470002016 від 12.10.2018 за ознаками злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України.

Відповідно до ч. 2 ст. 30 Закону України «Про оплату праці» роботодавець зобов'язаний забезпечити достовірний облік виконуваної працівником роботи і бухгалтерський облік витрат на оплату праці у встановленому порядку.

Наказом Державного комітету статистики України від 05 грудня 2008 року № 489 затверджено та введено в дію з 01 січня 2009 року типові форми первинної облікової документації підприємств, установ, організацій, до складу якої включено № П-5 «Табель обліку використання робочого часу».

Відвідування ОСОБА_2 роботи за період з 10.10.2018 по 31.10.2018 та з 01.11.2018 по 30.11.2018 зафіксовано у табелі обліку робочого часу належним чином та є достовірною інформацією - ОСОБА_2 дійсно була відсутня на робочому місці з невідомих причин, що додаткового підтвердив представник позивача в судовому засіданні.

При цьому, керуючись абз. 3 ч. 1 ст. 1 та ч. 1 ст. 3 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ТОВ «Портавик Мед-Фарм» здійснило відповідні дії щодо збору, узагальнення та реєстрації бухгалтерської інформації про господарські операції підприємства з виплати заробітної плати ОСОБА_2 за період з 10.10.2018 по 31.10.2018 та з 01.11.2018 по 30.11.2018, згідно яких заробітна плата ОСОБА_2 за відповідні періоди дійсно виплачувалась, як це вказано у відомостях на виплату готівки від 16.10.2018 № 33, від 06.11.2018 № 33 та від 16.11.2018 № 34.

Отже, не зважаючи на відсутність ОСОБА_2 на робочому місці, що обґрунтовано було відображено у табелі обліку використання робочого часу ТОВ «Портавик Мед-Фарм» за жовтень та листопад 2018 року, останній нараховувалась та депонувалась заробітна плата, що також відображено у бухгалтерському обліку, однак це жодним чином не узгоджується з висновком перевіряючого інспектора про те, що зазначені обставини є взаємовиключними та нарахування заробітної плати працівнику, яка не з'явилася на робочому місці, є порушенням ч.2 ст.30 Закону України «Про оплату праці». Натомість, обидва показники: як використання робочого часу, так і бухгалтерського обліку витрат на оплату праці - є достовірними, хоча і нетиповими для трудових відносин та ситуації, що склалася, адже у випадку невиходу працівника на роботу роботодавець може розірвати трудовий договір із таким працівником (п.4 ч.1 ст.40 КЗпП).

Похідним правопорушенням інспектор вважала відсторонення ОСОБА_2 від роботи наказом директора ТОВ «Портавик Мед-Фарм» від 09.10.2018 № 18-1 у зв'язку із втратою довіри, чим порушено ст. 46 КЗпП.

Відповідно до статті 46 КЗпП відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Зазначена норма допускає можливість відсторонення працівників у випадках, не тільки передбачених у цій статті, а й у випадках, передбачених законодавством.

Якщо відсторонення від роботи при цьому обумовлене виною чи бездіяльністю працівника, час відсторонення оплаті не підлягає згідно частини четвертої ст. 113 КЗпП.

Підставою для відсторонення від роботи у певних випадках може бути відсутність документа, який надає право на керування транспортним засобом або іншим механізмом чи на виконання інших робіт; працівники, які не здали іспиту (не пройшли перевірку знань) з питань пожежної безпеки; працівники, які ухиляються від навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної безпеки тощо.

Таким чином, зазначений перелік не вичерпаним та обмежується лише випадками, визначеними законодавством.

В той же час, законодавство у певних сферах може бути важко формулювати закони з високою чіткістю, а певний рівень гнучкості навіть може бути бажаним, щоб дати національним судам змогу застосовувати право у світлі своєї оцінки того, які заходи необхідні за конкретних обставин кожної справи (див. рішення від 27 травня 1996 року у справі "Гудвін проти Сполученого Королівства", п. 33, Reports 1996-II). Логічним наслідком принципу загального застосування законів є те, що законодавчі акти не завжди є чітко сформульованими. Необхідність уникати надмірної жорсткості у формулюваннях та відповідати обставинам, що змінюються, означає, що багато законів неминуче мають більшою або меншою мірою нечіткі формулювання. Тлумачення та застосування таких актів залежить від практики (див. рішення у справі "Гожелік та інші проти Польщі" [ВП], заява N 44158/98, п. 64, ECHR 2004-I).

Наприклад, як можливість відсторонення від роботи керівників підприємств-боржників і працівників, які є за посадою і в силу змісту трудових обов'язків членами органів управління підприємства-боржника, варто тлумачити припинення повноважень керівника боржника та органів управління боржника, передбачене ч. 2 ст. 18 Закону "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Можливість відсторонення працівників від роботи передбачена щодо працівників банків, наприклад відповідно до п. 11 частини першої ст. 73 Закону "Про банки і банківську діяльність" Національний банк має право тимчасового відсторонення посадової особи банку від посади у разі грубого чи систематичного порушення цією особою вимог цього Закону або актів Національного банку України до усунення порушення.

Уявляється можливим встановлювати в контрактах додаткові підстави для відсторонення працівників. Це особливо актуально для керівників підприємств, яким належить право розпоряджатися коштами та іншими ресурсами підприємств. Правовою підставою включення в контракт такої умови є частина третя ст. 21 КЗпП. Вона допускає встановлення сторонами в контракті не тільки умов матеріального забезпечення та організації праці, умов розірвання договору, але й прав та обов'язків власника і працівника з інших питань.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 24 КЗпП трудовий договір між ТОВ «Портавик Мед-Фарм» та ОСОБА_2 укладено у письмовій формі.

Частиною цього договору є посадова інструкція фармацевтів затверджена 20.09.2017, з якою ОСОБА_2 ознайомлена під підпис. Відповідною інструкцією чітко встановлені вимоги до працівника, а саме завдання, обов'язки, визначено перелік прав працівника, а також межі його відповідальності.

Окрім того, на ОСОБА_2 було покладено матеріальну відповідальність за довірене їй майно ТОВ «Портавик Мед-Фарм» на підставі вказаної вище інструкції та договору про матеріальну відповідальність від 20.09.2017.

Службові обов'язки ОСОБА_2 передбачають приймання товарно-матеріальних цінностей зі складу ТОВ «Портавик Мед-Фарм» до приміщень аптечного закладу м. Одеса, вул. Середня, 24, корпус 3, прим. 3-Н, реалізацію відповідних товарів, ведення обліку та звітності стосовно процесу торгівлі, а також доступ до програмного забезпечення для ведення бухгалтерського обліку та звітності « 1С:Бухгалтерія».

Тобто викладені вище зобов'язання ОСОБА_2 були добровільно прийняті працівником на договірних засадах через укладення з ТОВ «Портавик Мед-Фарм» трудової угоди та зазначених документів, які супроводжували її оформлення та визначення взаємних прав та обов'язків сторін.

Оскільки представниками ТОВ «Портавик Мед-Фарм» було виявлено ознаки реалізації ОСОБА_2 товарів підприємства злочинним шляхом на суму більше 700 000,00 грн., на підставі чого відкрито кримінальне провадження ЄРДР № 12018161470002016 від 12.10.2018, випливає логічний висновок про те, що ОСОБА_2 шляхом вчинення вказаних вище дій порушено свої обов'язки перед роботодавцем, а також законні майнові права та інтереси ТОВ «Портавик Мед-Фарм», здійснивши розкрадання, що потребує відповідної оцінки суду в межах відповідної кримінальної справи.

За правовою позицією позивача, вищезазначені обставини, зокрема, спричинення значної майнової шкоди нанесеної роботодавцю, відсторонення ОСОБА_2 від роботи здійснено відповідно до ст. 15, 19 та 20 ЦКУ та без порушення вимог ст. 46 КЗпП, так як було способом реалізації права ТОВ «Портавик Мед-Фарм» на захист своїх майнових прав та інтересів, здійсненням заходів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства стосовно неправомірних дій ОСОБА_2

При цьому неспроможними та не заслуговуючими на увагу є доводи відповідача про можливість відсторонення працівника ОСОБА_2 на підставі відповідної ухвали слідчого судді відповідно до ст. 154 КПК України, оскільки вищенаведене відсторонення є видом заходів забезпечення кримінального провадження, які застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження (наприклад у випадку, якщо підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином). Таке відсторонення від посади взагалі не має жодного відношення до відсторонення працівника за ініціативою власника за розглядуваних судом обставин.

Вирішуючи спір, суд враховує, що тлумачення та застосування національного законодавства є прерогативою національних органів. Суд однак зобов'язаний переконатися в тому, що спосіб, в який тлумачиться і застосовується національне законодавство, призводить до наслідків, сумісних з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики Суду (див. рішення у справі "Скордіно проти Італії" (N 1) [ВП], N 36813/97, пункти 190 та 191, ECHR 2006-V).

Беручи до уваги підстави, які слугували передумовою для видання директором ТОВ «Портавик Мед-Фарм» наказу від 08.10.2018 № 081018 про відсторонення ОСОБА_2 від виконання обов'язків фармацевта, а також враховуючи те, що протягом жовтня та листопада 2018 року останній нараховувалась та депонувалась заробітна плата, що також було встановлено інспектором під час інспекційного відвідування, суд вважає дотриманими власником гарантій у сфері праці відносно працівника, у відношення якого триває кримінальне розслідування, пов'язане з розкраданням майна за місцем роботи.

При цьому п.8 ч.1 ст.40 КЗпП дозволяє розірвання строкового трудового договору до закінчення строку його чинності власником або уповноваженим ним органом у випадку вчинення за місцем роботи розкрадання (в тому числі дрібного) майна власника, встановленого вироком суду, що набрав законної сили, чи постановою органу, до компетенції якого входить накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.

Практикою ЄСПЛ сформовано підхід щодо розуміння правової визначеності як засадничої складової принципу верховенства права. Зокрема, у Рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 1999 року у справі «Брумареску проти Румунії» зазначено, що принцип правової визначеності є складовою верховенства права (пункт 61). Також у Рішенні від 13 грудня 2001 року в справі «Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови» ЄСПЛ зазначив, що закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим з достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку (пункт 109).

Розумними очікуваннями особи вважаються легітимні (або законні) і виправдані очікування набути майно або майнове право, які в практиці ЄСПЛ дістають правову охорону як майно. Поняття «законні очікування» (legitimate expectations) слід розглядати як елементи верховенства права та «юридичної визначеності» (legal certainty). Практика Суду ЄС і ЄСПЛ розглядає законні очікування як елемент правової визначеності в умовах відсутності єдиної теорії легітимних (законних) очікувань, придатних для всіх національних правопорядків.

Відповідні положення про штрафи передбачають певні засоби захисту, які ґрунтуються на суб'єктивних ознаках, що вимагає від суду враховувати нюанси і не бути занадто рестриктивним в оцінці кожної конкретної справи щодо наявності в ній підстав для скасування штрафу чи звільнення від його сплати.

Відтак, суд не вбачає доведеним суб'єктом владних повноважень порушення ТОВ «Портавик Мед-Фарм» вимог ст. 46 КЗпП. Натомість застосовані власником заходи у відношенні працівника ОСОБА_2, що виразились у її відстороненні від обов'язків фармацевта цілком узгоджуються з принципами Конвенції з точки зору тлумачення їх у світлі практики ЄСПЛ, та більш того вчинені з урахуванням гарантій оплати праці, так як протягом відсторонення зазначеному працівнику нараховувалась та депонувалсь заробітна плата.

За обставин справи, відповідачем не наведено об'єктивних доводів щодо наявності в діях позивача порушень ст. ст. 46, 107, 142 КЗпП та ст. 30 Закону України «Про оплату праці», не доведено правомірності власних висновків, правомірності оскаржуваних постанови про накладення штрафу та припису, які при цьому спростовані наданими стороною позивача первинною документацією.

Крім того, суд враховує, що оскаржуваний припис зобов'язує ТОВ «Портавик Мед-Фарм» усунути порушення законодавства про працю з наданням відповідних документів ГУ Держпраці в Одеській області до 25.12.2018, тоді як сам припис вручений уповноваженій особі позивача 19.12.2018 близько 17:00 год. При цьому 23.12.2018 є вихідним днем - неділею, 24.12.2018 - неробочий день на підставі Розпорядження КМУ від 11.01.2018 № 1-р, а 25.12.2018 - святковий, неробочий день відповідно до ст. 73 КЗпП, в результаті чого відповідачем фактично надано строк для усунення порушень - 3 робочих дні.

Зазначені обставини свідчать про недодержанням відповідачем при прийнятті спірного припису розумних темпоральних меж, які б забезпечували належний адміністративний розсуд, в результаті чого підконтрольному суб'єкту виданий припис, які завідомо не може бути виконаним у визначені ним строки, у зв'язку з чим останній не відповідає вимогам ч.2 ст.2 КАС України.

Зважаючи на встановлені у справі обставини та з огляду на приписи норм чинного законодавства, які регулюють спірні правовідносини, суд дійшов висновку про обґрунтованість заявлених позовних вимог.

Судові витрати розподілити за правилами ст.139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 139, 242-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Портавик Мед-Фарм» (65023, м. Одеса, вул. Новосельського, 39, прим. 101; код ЄДРПОУ 39732954) до Головного управління Держпраці в Одеській області (65044, м. Одеса, проспект Шевченка, 2; код ЄДРПОУ 39781624) про визнання незаконними та скасування припису та постанови задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати припис ГУ Держпраці в Одеській області від 19.12.2018 № ОД1200/1583/АВ.

Визнати протиправною та скасувати постанову ГУ Держпраці в Одеській області про накладення штрафу від 27.12.2018 № ОД1200/1583/АВ/П/ПТ/МГ-ФС.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, передбаченому ст.255 КАС України.

Рішення може бути оскаржене до П'ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги через суд першої інстанції протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 25.04.2019.

Суддя І.В. Завальнюк

.