ПОСТАНОВА

Іменем України

23 квітня 2019 року

Київ

справа №826/19313/16

адміністративне провадження №К/9901/19959/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шарапи В.М.,

суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

розглянув в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_2 у складі судді Арсірія Р.О. на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2017 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02.11.2017 у складі колегії суддів: Беспалова О.О. (головуючого), ОСОБА_3, ОСОБА_4 у справі за позовом ОСОБА_2 до Національної гвардії України про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_2 (надалі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Національної гвардії України (далі - відповідач) про визнання протиправним та скасування наказу Командувача Національної гвардії України від 28.10.2016 №722 «Про підсумки службового розслідування та покарання винних»; визнання протиправним та скасування наказу Командувача Національної гвардії України від 09.11.2016 №176 о/с, яким позивача на підставі наказу від 28.10.2016 №722 позбавлено військового звання та відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» припинено (розірвано) контракти та звільнено з військової служби у запас Збройних сил України за п.п. «в» п. 1 ч. 8 (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку); поновлення ОСОБА_2 у військовому званні підполковника; поновлення на посаді начальника курсу №3 факультету №2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально-наукового інституту № 3 Національної академії внутрішніх справ України ОСОБА_2 з 09.11.2016; зобов'язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу з 28.10.2016 по день поновлення на роботі; стягнення з відповідача на користь позивача заподіяної моральної шкоди у розмірі 20000, 00 грн.

2. Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2017, яку залишено без змін Київського апеляційного адміністративного суду від 02.11.2017 в позові відмовлено.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. У період з 27 по 28 вересня 2016 на факультеті №2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально-наукового інституту №3 Національної академії внутрішніх справ, згідно службового завдання старшим офіцером психологічної служби управління по роботі з особовим складом підполковником ОСОБА_5, у складі цільової групи офіцерів ГУ НГУ проведено вивчення соціально-психологічного клімату у військових колективах курсантів факультету НГУ.

3.2. Вивчення соціально-психологічного клімату проводилось шляхом анонімного опитування - 88 % (147 курсантів), решта 12 % сплановано на 28.09.2016.

3.3. За попередніми результатами узагальнення відомостей щодо опитування курсантів встановлено, що 78% курсантів випускного курсу стверджують про хабарництво з боку позивача, а саме: надання дозволу мешкати за межами навчального закладу (250-400 грн.), надання відпустки за сімейними обставинами (300-700 грн.), лікування за місцем проживання (100-200 грн.), розподіл на практику, придбання алкогольних напоїв та продуктів харчування.

3.4. Доповідною запискою «Про результати роботи на факультеті підготовки фахівців для НГУ НАВС» на ім'я командувача Національної гвардії України №2/399 від 30.09.2016 запропоновано призначити службове розслідування для перевірки інформації отримання неправомірної вигоди начальником курсу факультету №2 підполковником ОСОБА_2

3.5.Наказом командувача Національної гвардії України №666 від 05.10.2016 «Про призначення службового розслідування» з метою проведення повного, всебічного та об'єктивного з'ясування можливих протиправних дій посадових осіб факультету №2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально-наукового інституту №3 Національної академії внутрішніх справ України, установлених під час анонімного опитування курсантів групою офіцерів Головного управління Національної гвардії України, з 05.10.2016 призначено службове розслідування.

3.6.В ході службового розслідування 07.10.2016 у позивача було відібрано письмові пояснення.

3.7. За результатами проведеного службового розслідування 19.10.2016 складено висновок службового розслідування за фактом можливих протиправних дій посадових осіб факультету №2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально - наукового інституту № 3 Національної академії внутрішніх справ України, установлених під час анонімного опитування курсантів групою офіцерів Головного управління Національної гвардії України, який затверджений командувачем Національної гвардії України генерал-лейтенантом ОСОБА_6

3.8. Під час службового розслідування були відібрані пояснення у курсантів 4-го (випускного) курсу факультету №2, які підтвердили факти отримання неправомірної вимоги позивача та порушення ним військової дисципліни, що полягали у отримання неправомірної вигоди при вирішенні питання присвоєння військових звань молодшим командирам у вигляді спиртних напоїв (пояснення сержантів ОСОБА_7 та ОСОБА_8.), вимагання грошових коштів за нібито втрачений конверт з грошима близько однієї тисячі гривень, які були зібрані його підлеглими раніше у зв'язку зі смертю батька (поясненнями курсантів ОСОБА_7, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12.), отримання неправомірної вигоди шляхом збирання з курсантів коштів в сумі близько однієї тисячі гривень за звільнення від посадового контролю (ранкове та вечірнє шикування) (пояснення командира 1-го навчального взводу капітана ОСОБА_13, курсантів ОСОБА_7, ОСОБА_14, ОСОБА_9, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_8, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_12, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, копії платіжних доручень ПАТ КБ «Приватбанк» № 6306004188830611308 від 18.07.2016 року та №63060041889064281779 від 19.07.2016 року), отримання неправомірної вигоди за документальне оформлення рапортів та вирішення питання надання дозволу на виїзд за межі України під час перебування в канікулярній відпустці у серпні 2016 року у вигляді ковбаси «Московської - сирокопченої» (пояснення курсантів ОСОБА_30, ОСОБА_7, ОСОБА_29, ОСОБА_31, ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_20, ОСОБА_11.), привласнення придбаного 09.10.2013 р. за кошти батьків курсантів для потреб підрозділу телевізору марки Samsung, моделі 32F5000, за серійним номером ZAKJ3SБД802142 вартістю 3 тисячі 200 грн. (пояснення командира 1-го навчального взводу капітана ОСОБА_13 та курсантів ОСОБА_32, ОСОБА_12, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_33, ОСОБА_14, ОСОБА_34, ОСОБА_8, ОСОБА_35, ОСОБА_31, ОСОБА_24., ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_36, ОСОБА_20, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_16, ОСОБА_39, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_42, ОСОБА_27 та ОСОБА_43.), вживання спиртних напоїв у службовий час (пояснення курсантів ОСОБА_44, ОСОБА_45, ОСОБА_46, ОСОБА_47, ОСОБА_14, ОСОБА_36, ОСОБА_38, ОСОБА_48, ОСОБА_12, ОСОБА_49, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_50, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26.), вимагання у день виїзду курсантів у канікулярну відпустку 31 липня 2016 року грошових коштів за поновлення втраченого військового майна курсу (великої саперної лопати - 16 од., малої піхотної лопатки - 6 од.) по 80 грн. з кожного військовослужбовця 3-го та 4-го взводів (пояснення курсантів ОСОБА_51, ОСОБА_47, ОСОБА_33, ОСОБА_40, ОСОБА_52., ОСОБА_42, ОСОБА_27, ОСОБА_14, ОСОБА_9, ОСОБА_17, ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_35, ОСОБА_18, ОСОБА_53, ОСОБА_50, ОСОБА_20, ОСОБА_37, ОСОБА_38, ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_24, ОСОБА_43, ОСОБА_54, ОСОБА_55, ОСОБА_56, ОСОБА_46, ОСОБА_57, ОСОБА_58, ОСОБА_59, ОСОБА_60, ОСОБА_45, ОСОБА_30, ОСОБА_44, ОСОБА_61 та ОСОБА_62 В.), замовлення подарунку мобільного телефону марки «iPhone» до дня народження та отримання від підлеглих курсантів смартфону марки «Samsung» вартістю близько 3000 грн., про що свідчать пояснення курсантів ОСОБА_14, ОСОБА_9, ОСОБА_8, ОСОБА_38, ОСОБА_11, ОСОБА_16, ОСОБА_12, ОСОБА_33, ОСОБА_40, ОСОБА_41, ОСОБА_30.), замовлення подарунку: кавоварки напередодні 8-го березня 2014 року (пояснення курсантів ОСОБА_9, ОСОБА_11, ОСОБА_39, ОСОБА_12, ОСОБА_25.), вимагання неправомірної вигоди за надання можливості курсантам підпорядкованого курсу лікуватися в домашніх умовах (пояснення курсантів ОСОБА_34, ОСОБА_8, ОСОБА_22 та ОСОБА_27.), вимагання неправомірної вигоди за надання дозволу на проживання за межами навчального закладу (пояснення курсантів ОСОБА_34, ОСОБА_48, ОСОБА_16, ОСОБА_22, ОСОБА_63 та ОСОБА_29.), отримання неправомірної вигоди за вирішення питання перед керівництвом факультету №2 щодо надання підлеглим добового звільнення за межі розташування підрозділу (пояснення курсантів ОСОБА_36, ОСОБА_64, ОСОБА_63.), вимагання та отримання у підлеглого солдата ОСОБА_49 за втрачений навчальний посібник пляшки горілки (пояснення заступника начальника курсу по роботі з особовим складом капітаном ОСОБА_65), надання позивачем вихідних курсанту ОСОБА_30 для виїзду за межі Київського гарнізону за умови придбання великого барабану (пояснення курсантів ОСОБА_30, ОСОБА_26.).

3.9. Наказом командувача Національної гвардії України від 28.10.2016 №722 «Про підсумки службового розслідування та покарання винних» за порушення вимог статей 6, 11, 16, 49, 50, 56, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №548-ХІV та статей 3, 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 №551-ХІV, за особисту недисциплінованість, свідоме негативне ставлення до військової служби, низьку усвідомленість свого військового обов'язку на начальника курсу № 3 факультету № 2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально-наукового інституту № 3 Національної академії внутрішніх справ підполковника ОСОБА_2 (Г-002357) накладено дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання.

3.10. Наказом командувача Національної гвардії України від 09.11.2016 №176 о/с «По особовому складу» відповідно до п. 77 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних силах України колишнього підполковника ОСОБА_2 (Г-002357), начальника курсу № 3 факультету № 2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально-наукового інституту №3 Національної академії внутрішніх справ, позбавлено військового звання та відповідно до статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби у запас Збройних сил України за п.п. «в» п. 1 ч. 8 (у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку).

3.11. Вважаючи накази протиправними, позивач звернувся з позовом до суду.

4. Відмовляючи в позові, суд першої інстанції з висновками якого погодився апеляційний суд виходив з того, що відповідач у спірних правовідносинах діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений чинним законодавством.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Позивач звернувся із касаційною скаргою, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нове про задоволення позову.

6. Аргументи касаційної скарги зводяться до того, що судами попередніх інстанцій було неправильно застосовано норми матеріального права, а саме - приписи Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІІ, Дисциплінарного статуту органів Збройних Сил України, Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 24.10.2014 №1133 та зареєстрованої в МЮУ 19.11.2014 за 31414/26191. Зазначає про порушення відповідачем порядку проведення службового розслідування, оскільки службове розслідування було проведено на підставі анонімного опитування курсантів, з наказом про призначення розслідування позивача не ознайомлено та не враховано тривалості військової служби та його рівня знань.

7. У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить залишити її без задоволення, а судові рішення суду першої та апеляційної інстанцій без змін, як такі, що є законними та обґрунтованими.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

8. Конституція України:

"Стаття 19. <…> Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

9. Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» від 25.03.1992 №2232-ХІІІ

Стаття 1. Військовий обов'язок

1. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.

2. Військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Стаття 2. Військова служба і виконання військового обов'язку в запасі

1. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Стаття 26. Звільнення з військової служби

6. Контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

ж) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку;

10. Дисциплінарний статут органів Збройних Сил України, затверджений Законом України від 24.03.1999 N 551-XIV

1.Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

2. Військова дисципліна грунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

…68. На молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

…83. На військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

…85. Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення солдатом (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

…86. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

…97. Про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.

11. Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008

77. Військовослужбовці можуть бути позбавлені військового звання у зв'язку із засудженням за вчинення злочину, а також у порядку дисциплінарного стягнення.

Про позбавлення військовослужбовців військового звання у порядку дисциплінарного стягнення посадові особи, яким надано таке право Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, видають відповідний наказ.

12. Інструкція про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, затверджена наказом МВС України від 24.10.2014 №1133

ІІ. Підстави для проведення службового розслідування

2.Службове розслідування може також проводитися з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини службових осіб.

…7. Підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те командира (начальника).

ІІІ. Порядок призначення службового розслідування

…3. За зверненнями громадян, представників органів місцевого самоврядування, засобів масової інформації, у яких не міститься відомостей з ознаками кримінального правопорушення, службові розслідування за наявності повноважень та правових підстав можуть призначати командири (начальники), яким вони адресовані, або командири (начальники) органів військового управління, ВВНЗ, військових частин, до яких вони надійшли.

4.Службове розслідування не проводиться за анонімними повідомленнями, заявами, скаргами.

VI. Права та обов'язки учасників службового розслідування

…3. Особа, стосовно якої проводиться службове розслідування, має право: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування.

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

13. Зі змісту зазначених правових норм вбачається обов'язок бездоганного і неухильного додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

14. Військова дисципліна ґрунтується, зокрема, на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, на їх вірності Військовій присязі.

15. Однак, своїми діями, які знайшли відображення у висновку службового розслідування, позивачем було допущено недисциплінованість, свідоме негативне ставлення до військової служби, низьку усвідомленість свого військового обов'язку, що унеможливлює подальше виконання підполковником ОСОБА_2 обов'язків начальника курсу №3 факультету №2 - підготовки фахівців для Національної гвардії України Навчально-наукового інституту №3 Національної академії внутрішніх справ.

16. Судами вірно встановлено також, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду було враховано характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

17. Беручи до уваги встановлені в цій справі обставини, зокрема доведеність факту порушення позивачем службової дисципліни, суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку стосовно відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_2

18. Судами попередніх інстанцій враховано також, що підставою для проведення службового розслідування стала доповідна записка заступника начальника управління кадрової роботи головного управління Національної гвардії України А. О. Пожидаєва від 29.09.2016, а не анонімні повідомлення курсантів.

19. Відтак, доводи касаційної скарги щодо порушення відповідачем вимог п.3 частини ІІІ Інструкції №1133 судом відхиляються.

20. Також позивач зазначає, що його не було ознайомлено з наказом від 05.10.2016 №666, натомість судами встановлено, що 07.10.2016 під час службового розслідування у позивача було відібрано письмові пояснення.

21. З огляду на зазначене, доводи касаційної скарги про неправильне застосування судами попередніх інстанцій приписів Закону України Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Дисциплінарного статуту органів Збройних Сил України та Інструкції про порядок проведення службових розслідувань у Національній гвардії України, не підтвердились.

22. Інші доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки встановлених судами обставин та доказів.

23. Колегія суддів зазначає, що за змістом частини 2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

24. Частиною 1 статті 350 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

25. З огляду на наведене, касаційна скарга ОСОБА_2 підлягає залишенню без задоволення, а постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2017 та ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 02.11.2017 - залишенню без змін.

РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА:

26. Касаційну скаргу ОСОБА_2 залишити без задоволення.

27. Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.09.2017 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 02.11.2017 у справі за позовом ОСОБА_2 до Національної гвардії України про скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

28. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

Cуддя-доповідач В.М. Шарапа

Судді В.М. Бевзенко

Н.А. Данилевич