П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2019 р.

м.Одеса

Справа № 540/2146/18

Головуючий в 1 інстанції: Кисильова О.Й.

П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі:

доповідача, судді: Димерлія О.О.

суддів: Коваля М.П., Єщенка О.В.

розглянув у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області на рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

УСТАНОВИВ:

У жовтні 2018 року Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі позивач, ФОП ОСОБА_1.) звернулася з даним позовом до суду та просила суд визнати протиправною та скасувати постанову відповідача № ХС2347/326/АВ/П/ТД-ФС від 02.10.2018 року про накладення штрафу у розмірі 111 690 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що інспекційне відвідування, наслідком якого складено спірну постанову, проведено на підставі повідомлення про не задекларовану працю від 31.08.2018 року, яке не містить відомостей про заявника, що, на думку позивача, не відповідає переліку підстав для перевірки, зазначених у пп.1, 2, 4-7 п. 5 Порядку № 295. Також, у направленні № 1244 зазначена адреса здійснення позивачем господарської діяльності "продовольчі та промислові магазини смт. Новоронцовка Херсонської області", яка унеможливлює ідентифікацію фактичного місцезнаходження суб'єкта господарювання.

Разом з тим позивач зазначає, що інспекційне відвідування відбулось за відсутності ФОП ОСОБА_1, що позбавило останню можливості надати пояснення та документи, які б спростували порушення, зазначені в акті № ХС 2347/326/АВ. Посилаючись на викладене, просить адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

За наслідками розгляду зазначеної справи Херсонським окружним адміністративним судом 13 грудня 2018 року прийнято рішення про задоволення позовних вимог.

Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці у Херсонській області № ХС 2347/326/АВ/П/ТД-ФС від 02.10.2018 року про накладення штрафу у розмірі 111 690 грн.

Задовольняючи позов суд виходив з незаконності інспекційного відвідування позивача.

Не погоджуючись із постановою суду першої інстанції Головного управління Держпраці у Херсонській області звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції як таке, що прийняте із порушенням норм матеріального права, з неповним з'ясуванням обставин справи, та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Апеляційна скарга вмотивована тим, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 відбулось в межах повноважень та у спосіб, визначений законом, отже підстави для скасування постанови відсутні .

Відзиву на зазначену апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надходило.

Ухвалою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 18.04.2019 року продовжено розгляд зазначеної справи у порядку письмового провадження.

Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга Відкритого Головного управління Держпраці у Херсонській області не підлягає задоволенню.

Перевіряючи повноту з'ясування судом першої інстанції обставин справи та правильність застосування правових норм, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець 24.02.2016 року. Основним видом економічної діяльності позивача є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, що підтверджується випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

На підставі повідомлення про не задекларовану працю від 31.08.2018 року, службової записки головного державного інспектора праці Байрак А.О. від 04.09.2018 року, перший заступник начальника Головного управління Держпраці у Херсонській області 04.09.2018 року прийняв наказ № 909 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 юридична адреса реєстрації вул. Миру, 15, смт. Нововоронцовка, Херсонська область, фактична адреса здійснення діяльності - продовольчі та промислові магазини смт. Нововоронцовка, Херсонська область.

04.09.2018 року головному державному інспектору Байрак А.О. видано направлення № 1244 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питання дотримання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин, за фактичною адресою здійснення діяльності: продовольчі та промислові магазини смт. Нововоронцовка, Херсонська область.

З 17.09.2018 року по 18.09.2018 року проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1, за результатами якого складено Акт від 18.09.2018 року № ХС 2347/326/АВ (далі - Акт №2347), який підписаний ФОП ОСОБА_1 без зауважень.

Актом № 2347 зафіксовано порушення вимог ч. 3 ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року № 413, а саме: ФОП ОСОБА_1 допустила до роботи без укладення трудового договору оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу та повідомлення ДФС працівника ОСОБА_3, яка виконувала функції продавця, реалізовувала товар та мала доступ до касового апарату.

18.09.2018 року відповідачем винесено припис № ХС 2347/326/АВ/П про усунення виявлених порушень.

За результатами розгляду справи про накладення штрафу та на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП України ГУ Держпраці у Херсонській області винесено постанову від 02.10.2018 року № ХС 2347/326/АВ/П/ТД-ФС про накладення на ФОП ОСОБА_1 штрафу за порушення ч. 3 ст. 24 КЗпП України та постанови Кабінету Міністрів України № 413 у розмірі 111690,00 грн.

Вважаючи винесену постанову незаконною, позивач звернувся до суду за захистом порушеного права шляхом скасування постанови.

Відповідно до п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02,2015 р. № 96 (далі - Положення № 96), Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.

За приписами пп.9 п.4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний контроль, зокрема, за дотриманням вимог законодавства про працю, зайнятість населення в частині дотримання прав громадян під час прийому на роботу та працівників під час звільнення з роботи.

Підпунктом 5 пункту 6 Положення № 69 визначено, що Держпраці для виконання покладених на неї завдань має право безперешкодно проводити відповідно до вимог закону без попереднього повідомлення в будь-яку робочу годину доби перевірки виробничих, службових, адміністративних приміщень та об'єктів виробництва фізичних та юридичних осіб, які використовують найману працю та працю фізичних осіб, експлуатують машини, механізми, устаткування підвищеної небезпеки, та у разі виявлення фіксувати факти порушення законодавства, здійснення нагляду та контролю за додержанням якого віднесено до повноважень Держпраці.

Правові та організаційні засади, основні принципи та порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності визначено Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон 877). Відповідно до частини 4 статті 2 вищевказаного закону заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Питання проведення перевірки суб'єктів господарювання щодо дотримання законодавства про працю зокрема врегульовано Конвенцією Міжнародної організації праці №81 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі ратифіковану Законом №1985-ІУ від 08.09.2004 р.

Відповідно до стаття 12 вказаної Конвенції Інспектори праці, забезпечені відповідними документами, що засвідчують їхні повноваження, зокрема мають право здійснювати будь-який огляд, перевірку чи розслідування, які вони можуть вважати необхідними для того, щоб переконатися у тому, що правові норми суворо дотримуються. Інспекції на підприємствах проводяться так часто і так ретельно, як це необхідно для забезпечення ефективного застосування відповідних правових норм (ст. 16 Конвенції).

Крім того відповідно до частини 1 статті 259 Кодексу законів про працю України Державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Судом першої інстанції зазначено, що наказ від 04.09.2018 року № 909 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 прийнятий відповідачем на підставі анонімного звернення, відтак, суд вважає протиправним зазначене рішення відповідача, оскільки воно прийняте за відсутності законних підстав.

Колегія суддів погоджується з такими висновками виходячи з наступного.

Відповідно до п.2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 року №295 (надалі - Порядок №295) державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі проведення інспекційних відвідувань або невиїзних інспектувань інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Пунктом 5 Порядку №295 визначено, що інспекційні відвідування проводяться: 1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; 2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту; 4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДФС та її територіальних органів про: невідповідність кількості працівників роботодавця обсягам виробництва (виконаних робіт, наданих послуг) до середніх показників за відповідним видом економічної діяльності; факти порушення законодавства про працю, виявлені у ході здійснення контрольних повноважень; факти провадження господарської діяльності без державної реєстрації у порядку, встановленому законом; роботодавців, що мають заборгованість із сплати єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування у розмірі, що перевищує мінімальний страховий внесок за кожного працівника;Пенсійного фонду України та його територіальних органів про: роботодавців, які нараховують заробітну плату менше мінімальної; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу; роботодавців, у яких протягом місяця кількість працівників, що працюють на умовах неповного робочого часу, збільшилась на 20 і більше відсотків; працівників, які виконують роботи (надають послуги) за цивільно-правовими договорами в одного роботодавця більше року; роботодавців, у яких стосовно працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог Кодексу Законів про працю України та Закону України "Про відпустки"); роботодавців, у яких протягом року не проводилась індексація заробітної плати або сума підвищення заробітної плати становить менше суми нарахованої індексації; роботодавців, у яких 30 і більше відсотків працівників працюють на умовах цивільно-правових договорів; роботодавців з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення на 10 і більше відсотків працівників; 7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.

Звернення фізичних осіб, стосовно яких порушено правила оформлення трудових відносин, працівників і роботодавців може бути подане через уповноваженого представника.

Рішення про доцільність проведення відповідних заходів з підстав, визначених підпунктами 5 - 7 цього пункту та пунктом 31 цього Порядку, приймає керівник органу контролю, його заступник.

Інспекційне відвідування або рішення інспектора праці про відвідування роботодавця, передбачене пунктом 33 цього Порядку, підлягає повідомній реєстрації Держпраці чи її територіальним органом до початку його проведення.

Тобто, п.5 Порядку №295 визначено чіткий перелік підстав для проведення інспекційного відвідування, який не підлягає розширеному тлумаченню.

Як вбачається із наказу від 04.09.2018 року № 909, інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 призначене відповідно до пп. 3 п. 5 Порядку № 295.

На підтвердження наявності підстав для призначення інспекційного відвідування позивача, відповідач надав "повідомлення про незадекларовану працю", зареєстроване 31.08.2018 року за вх. № 5902/01-08 наступного змісту: назва суб'єкта господарювання (підприємства), де можливо використовується незадекларована праця - ФОП ОСОБА_1; код суб'єкта господарювання - НОМЕР_1; адреса, за якою здійснюється підприємницька діяльність - смт. Нововоронцовка, магазин біля районної лікарні; кількість працівників, які працюють без належного оформлення - 1; незадекларовані працівники працюють - 6-12 місяців. При цьому, графи, які містять інформацію про особу заявника, а саме: прізвище, ім'я, по-батькові, електронна адреса - не заповнені.

Відповідно до ч.1 ст.3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року державний нагляд (контроль) здійснюється за принципом, серед інших, об'єктивності та неупередженості здійснення державного нагляду (контролю), неприпустимості проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними та іншими безпідставними заявами, а також невідворотності відповідальності осіб за подання таких заяв.

Згідно ч.1 ст.8 Закону України «Про звернення громадян» від 02.10.1996 року письмове звернення без зазначення місця проживання, не підписане автором (авторами), а також таке, з якого неможливо встановити авторство, визнається анонімним і розгляду не підлягає.

Пунктом 4 розділу ІІ Порядку розгляду звернень та організації особистого прийому громадян у Державній службі України з питань праці та її територіальних органах, затвердженого наказом Міністерства соціальної політики України від 16.11.2016 року №1339(надалі - Порядок №1339) передбачено, що звернення може бути усним (викладеним громадянином і записаним посадовою особою під час особистого прийому або за допомогою засобів телефонного зв'язку через визначені контактні центри, телефонні "гарячі лінії") чи письмовим (надісланим поштою або переданим громадянином особисто чи через уповноважену ним особу, якщо ці повноваження оформлені відповідно до чинного законодавства (у тому числі під час особистого прийому). Письмове звернення також може бути надіслане з використанням мережі Інтернет, засобів електронного зв'язку (електронне звернення).

Відповідно до п.16 Порядку №1339 анонімні звернення розгляду не підлягають (крім анонімних повідомлень про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції»). Анонімні звернення після реєстрації доводяться до відома керівників структурних підрозділів відповідно до їх функціональних повноважень. Оригінал або копія анонімного звернення разом із другим примірником роз'яснення підшиваються до справи.

В даному випадку, підставою для винесення наказу «Про проведення інспекційного відвідування» № 909 від 04.09.2018 року є «Повідомлення про не задекларовану працю» від 31.08.2018 року, яке є нічим іншим ніж анонімне звернення (не містить жодних даних про прізвище, ім'я, по батькові, місце проживання громадянина, не містить адреси електронної пошти, не містить жодних засобів зв'язку зі скаржником, взагалі містить в цих місцях пусті графи), що є прямим порушенням приписів абз.6 ст.3 Закону№877-V керівником відповідача.

Анонімне звернення не може бути підставою для призначення інспекційного відвідування. Також суд звертає увагу, що законодавством заборонено розгляд анонімних звернень, так проведення перевірок суб'єктів господарювання за анонімними заявами.

Таким чином суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності належних підстав для проведення інспекційного відвідування позивача, визначених підпунктом 3 пункту 5 Порядку № 295.

Посилання апелянта на сайт Державної служби України з питань праці (http://dsp.gov.ua) та сайт ГУ Держпраці у Херсонській області (http://ks.dsp.gov.ua/), які мають функцію "Повідомити про незадекларовану працю" не спростовують висновків суду першої інстанції, оскільки, як вже зазначалось вище , «Повідомлення про не задекларовану працю» від 31.08.2018 року є анонімним зверненням та не може бути підставою для призначення інспекційного відвідування.

З урахуванням наведеного вище, суд встановив, що наказ від 04.09.2018 року № 909 про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1, прийнятий відповідачем на підставі анонімного звернення, відтак, суд вважає протиправним зазначене рішення відповідача, оскільки воно прийняте за відсутності законних підстав.

Отже, апеляційний суд погоджується із доводами позивача про незаконність призначення відповідачем інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1

Також апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про проведення інспекційного відвідування за іншою адресою, ніж та, що зазначена у направленні, та зазначає наступне.

Відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 7 Закону № 887-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім'я та по батькові і засвідчується печаткою.

У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються: найменування органу державного нагляду (контролю), що здійснює захід; найменування суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснюється захід; місцезнаходження суб'єкта господарювання та/або його відокремленого підрозділу, щодо діяльності яких здійснюється захід; номер і дата наказу (рішення, розпорядження), на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові; дата початку та дата закінчення заходу; тип заходу (плановий або позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд, інспектування тощо); підстави для здійснення заходу; предмет здійснення заходу; інформація про здійснення попереднього заходу (тип заходу і строк його здійснення).

Суд відмічає, що наказ № 909 та направлення № 1244 на інспекційне відвідування містить фактичну адресу здійснення позивачем діяльності, за якою має бути проведене інспекційне відвідування: продовольчі та промислові магазини смт. Нововоронцовка Херсонської області.

Втім, відповідно до акту № ХС2347/326/АВ адреса фактичного проведення інспекційного відвідування: АДРЕСА_1

Тобто, судом першої інстанції встановлено, що адреса інспекційного відвідування у наказі та направленні є відмінною від адреси фактичного проведення інспекційного відвідування, та такою, що унеможливлює ідентифікацію фактичного місцезнаходження суб'єкта господарювання.

За таких обставин окружний суд дійшов вірного висновку про порушення інспектором праці під час інспекційного відвідування вимог ст. 7 Закону № 887-V, а саме проведення заходу контролю ФОП ОСОБА_1 за адресою, що не відповідає зазначеній у направленні № 1244.

Колегія суддів дійшла переконання, що висновки про незаконність інспекційного відвідування позивача тягнуть за собою протиправність постанови відповідача № ХС2347/326/АВ/П/ТД-ФС від 02.10.2018 року, про що вказує ЄСПЛ у своїх рішеннях, застосовуючи поняття «плоди отруйного дерева», вказуючи, що якщо первісний доказ отримано з порушенням, то і інші докази отримані на підставі цього доказу також отримані з порушенням (рішення ЄСПЛ «Гефген проти Німеччини»).

Отже, з огляду на висновки про незаконність інспекційного відвідування позивача, суд першої інстанції обґрунтовано не надавав оцінки наявності підстав для притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності за порушення законодавства про працю, оскільки протиправність заходу контролю нівелює настання правових наслідків для суб'єкта контролю за результатами такої перевірки.

Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи позивач довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач не надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову.

Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, у зв'язку з чим, відповідно до ст. 316 КАС України, апеляційна скарга має бути залишена без задоволення, а рішення або ухвала суду - без змін.

Керуючись ст. ст. 242, 308, 315, 316, 321, 325 КАС України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Херсонській області - залишити без задоволення, а рішення Херсонського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2018 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Херсонській області про визнання протиправною та скасування постанови - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення складено 23.04.2019 року.

Головуючий суддя

Димерлій О.О.

Судді

Єщенко О.В. Коваль М.П.