ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2019 року

м.Київ

справа № 241/1877/15-к

провадження 51-2015км18

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

засудженого ОСОБА_5 (у режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 вінтересах засудженого ОСОБА_5 навирок Володарського районного суду Донецької області від 5 грудня 2016року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 березня 2017 року укримінальному провадженні щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Електросталі Московської області РФ, жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.115 Кримінального кодексу України (далі КК).

Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені фактичні обставини

За вироком Володарського районного суду Донецької області від 5 грудня 2016 року, залишеним апеляційним судом без змін, ОСОБА_5 було засуджено за ч. 1 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_5 зараховано у строк покарання попереднє ув`язнення з 28 травня 2015 року по 5 грудня 2016 року зрозрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів укримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_5 винуватим в умисному вбивстві, вчиненому за обставин, детально викладених увироку.

Як установив суд, 24 липня 2014 року о 22:00 поблизу будівлі на території стадіону на АДРЕСА_2 під час спільного вживання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_5 алкогольних напоїв між двома останніми виникла сварка, що супроводжувалася бійкою. Впродовж бійки у ОСОБА_5 на ґрунті неприязні до свого батька ОСОБА_9 виник умисел на його вбивство. Діючи з цією метою, у ході боротьби ОСОБА_5 , побоюючись, що не зможе здолати батька, попросив допомоги у ОСОБА_8 , який не був обізнаний про злочинний намір засудженого. Напрохання останнього, ОСОБА_8 завдав удару палицею ОСОБА_9 , чим спричинив фізичного болю та відволік його увагу. Скориставшись цим, ОСОБА_5 продовжив застосовувати фізичну силу добатька, який урезультаті насильства втратив рівновагу й упав на землю. Надалі ОСОБА_5 , реалізуючи свій умисел на протиправне заподіяння смерті, забрав у ОСОБА_8 палицю і нею та ногами завдав не менше 12-ти ударів поголові та тулубу ОСОБА_9 . Попри прохання ОСОБА_8 припинити такі дії ОСОБА_5 завдав уламком цеглини неменш 4-х ударів батькові уділянку лівої скроні, а потім ножем не менше 3-х ударів у шию. Таким чином він заподіяв ОСОБА_9 численних тілесних ушкоджень, у тому числі тяжких у вигляді відкритої черепно-мозкової травми згрубим розтрощенням речовини мозку, від яких потерпілий помер намісці події.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), згадані вирок та ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Заперечуючи законність оспорюваних рішень, захисник наводить доводи, суть яких зводиться до того, що місцевий суд неповно розглянув справу, не призначив повторної комплексної психолого-психіатричної експертизи і не з`ясував емоційного стану ОСОБА_5 ; не дав належної оцінки доказам, а тому необґрунтовано засудив останнього за ч. 1 ст. 115 КК. Надумку захисника, засуджений міг перебувати у стані сильного душевного хвилювання, а отже в його діях, можливо, є ознаки злочину, передбаченого ст.116 вказаного Кодексу. За твердженням захисника, суд порушив право ОСОБА_5 на захист, адже після постановлення вироку не роз`яснив порядку та строку оскарження цього рішення та інших процесуальних прав засудженого, як це передбачено ст. 376 КПК, а також не ознайомив його зматеріалами справи. Посилаючись на те, що суд апеляційної інстанції не усунув указаних порушень, здійснив провадження формально та не виконав приписів ч.5 ст. 72 КК, захисник вважає незаконною постановлену ухвалу.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу; прокурор заперечив проти її задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга підлягає задоволенню частково натаких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції (далі Суд) перевіряє правильність застосування місцевим та апеляційним судами норм права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати йвизнавати доведеними обставини, яких не було встановлено воскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У силу ст. 438 вказаного Кодексу при здійсненні касаційного провадження Суд не вправі скасувати оскаржені рішення через неповноту судового розгляду таневідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а виходить з обставин, установлених судами нижчих інстанцій.

У касаційній скарзі, за її змістом, захисник заперечує повноту судового розгляду, правильність установлення фактичних обставин кримінального провадження, достовірність окремих доказів, тоді як їх перевірки в силу ст.433КПК до повноважень Суду законом невіднесено.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення зроблено з додержанням ст. 23 КПК напідставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Виконуючи законодавчі приписи, суд першої інстанції допитав ОСОБА_5 і з`ясував його позицію щодо пред`явленого обвинувачення, відповідно до якої останній, не оспорюючи факту події злочину та її наслідків, стверджував, що заподіяв ОСОБА_9 тілесних ушкоджень, перебуваючи устані сильного душевного хвилювання.

Дослідивши показання ОСОБА_5 , суд належним чином обґрунтував своє рішення про винуватість засудженого увчиненні суспільно небезпечного діяння проти життя та здоров`я особи. Зокрема, такого висновку суд дійшов напідставі аналізу: показань допитаних у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_8 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , експертів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 ; фактичних даних, щомістяться у протоколах огляду місця події від 25 липня 2014 року тавід26травня 2015 року, проведення слідчого експерименту від25та27травня 2015 року за участі свідка ОСОБА_8 , проведення такої слідчої дії від 29 травня 2015 року за участю ОСОБА_5 у присутності захисника, а також на підставі розглянутих у ході судового слідства наявних усправі експертних досліджень, зокрема, судово-медичного від 25 липня 2014року № 2603, криміналістичних від30 червня 2015 року № 2603/65, від3серпня 2015 року № 2603/65/79, від27серпня 2015 року № 2603/65/79/97, від 2 вересня 2014 року № 395, від6серпня 2015 року № 724, імунологічного від8 вересня 2014 року № 833, комплексного психолого-психіатричного від11червня 2015 року № 352, зміст яких докладно відображено у вироку.

Перевіривши всі зібрані докази, суд не встановив фактів, які би свідчили про перебування ОСОБА_5 устані сильного душевного хвилювання (фізіологічного афекту) під час застосування ним до ОСОБА_9 насильства й заподіяння останньому смерті.

Навпаки, за матеріалами справи, засуджений був у стані простого алкогольного сп`яніння, яке визначило характер його поведінки. Відповідно довисновків, відображених в акті згаданої комплексної психолого-психіатричної експертизи, ОСОБА_5 у період вчинення інкримінованого йому злочину міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, у тимчасово-хворобливому розладі психічної діяльності, у стані фізіологічного афекту, вираженого емоційного напруження, які суттєво вплинули на його свідомість і діяльність, не перебував.

Допитані в судовому засіданні експерти ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , підтвердивши висновок проведеної ними експертизи, наполягали на тому, що перебування засудженого в стані фізіологічного афекту під час заподіяння ним смерті ОСОБА_9 виключається.

Зазначені акт та показання експертів було отримано з додержанням вимог КПК, і правових підстав вважати ці докази недопустимими немає. Тому їх було обґрунтовано покладено в основу вироку.

Крім того, те, що ОСОБА_5 усвідомлював характер своїх суспільно небезпечних дій, підтверджується й показаннями очевидця подій свідка ОСОБА_8 . Виходячи зі змісту показань останнього, засуджений не тільки свідомо умисно завдавав численних ударів своєму батькові, розумів характер заподіяних останньому тілесних ушкоджень та їх наслідки, але й безпосередньо після вчинення злочину намагався, по суті намагався приховати свою причетність до нього, зібравши змісця події речі в пакет, який потім викинув на пустирі.

Суб`єктивна сторона вбивства, передбаченого ст. 116 КК,характеризується не лише умислом, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними. Необхідною умовою кваліфікації дій винного є сильне душевне хвилювання, щораптово виникло внаслідок протизаконного насильства, систематичного знущання читяжкої образи з боку потерпілого.З установлених судом фактичних обставин не убачається наявності такої обов`язкової умови, а показання ОСОБА_5 про те, що батько його ображав, не є показником емоційного стану, який вказує на сильне душевне хвилювання.

Водночас кількість заподіяних ушкоджень, зміна знарядь злочину (палиця, цеглина, ніж) та завдання ними ударів у життєво важливі органи потерпілому, послідовність дій засудженого, у тому числі після вчинення злочину, а також конкретні обставини провадження підтверджують висновок суду про спрямованість умислу ОСОБА_5 саме на умисне вбивство потерпілого тасвідчать про правильність кваліфікації дій ОСОБА_5 зач.1ст. 115 КК.

Таким чином, доводи захисника в касаційній скарзі про наявність у діянні ОСОБА_5 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст.116КК, є безпідставними.

Аргументів про несправедливістьпризначеного ОСОБА_5 покарання у касаційній скарзі не міститься.

Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК, у ньому також відображено строк і порядок набрання рішенням законної сили та порядок його оскарження, а посилання в касаційній скарзі на протилежне й на порушення у зв`язку з цим права засудженого на захист є неспроможними.

Доводи сторони захисту з питань додержання під час судового провадження норм права, законності засудження ОСОБА_5 за умисне вбивство та порушення права останнього на захист перевірялись апеляційним судом, який, належним чином умотивувавши своє рішення, залишив вирок без змін, а заявлені стороною захисту апеляційні вимоги без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції у вказаній частині не суперечить положенням статей 370,419КПК.

Що стосується аргументів захисника про порушення права ОСОБА_5 на ознайомлення з кримінальним провадженням, то їх не можна визнати прийнятними, адже апеляційний суд до початку перегляду по суті оскарженого вироку надавав засудженому всі матеріали справи.

Істотних порушень норм права, які були би безумовною підставою для скасування оскаржених вироку та ухвали, судом касаційної інстанції під час розгляду кримінального провадження не встановлено.

Разом із тим, доводи захисника про необхідність зарахування засудженому у строк покарання всього строку попереднього ув`язнення донабрання вироком законної сили є слушними.

Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від26листопада 2015 року № 838-VIII (далі Закон № 838-VIII), яка набрала чинності після вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, визначено, щозарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження допозбавлення волі вмежах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться зрозрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно доправового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК уредакції згаданогозакону.

Однак апеляційний суд засудженому не зарахував за правилами ч. 5 ст. 72 вказаного Кодексу в редакції Закону № 838-VIII строку попереднього ув`язнення, а саме з 5 грудня 2016року (дата постановлення вироку) по16березня 2017року (набрання вироком законної сили).

З огляду на викладене ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 підлягає зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК, а засудженому необхідно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону №838-VIII зарахувати строк попереднього ув`язнення з 5 грудня 2016року до набрання вироком законної сили 16березня 2017 року включно зрозрахунку один день тримання підвартою за два дні позбавлення волі.

Отже, подану касаційну скаргу слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, п. 15 розділу XI «Перехідні положення КПК (у редакції Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII), колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 16 березня 2017року щодо ОСОБА_5 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати засудженому ОСОБА_5 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 5 грудня 2016 року по16березня 2017 року включно зрозрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3