ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

і м е н е м У к р а ї н и

02 квітня 2019 року м. Дніпросправа № 0440/5985/18

Третій апеляційний адміністративний суд

у складі колегії суддів: головуючого - судді Добродняк І.Ю. (доповідач),

суддів: Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,

за участю секретаря судового засідання Кязимової Д.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі

апеляційні скарги ОСОБА_1 , Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2018 року (головуючий суддя Горбалінський В.В.)

у справі № 0440/5985/18

за позовом ОСОБА_1 ,

до Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області,

про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на службі, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення коштів та моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області № 286 від 09.07.2018 про звільнення із займаної посади служби ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області № 289 від 06.07.2018 про звільнення зі служби ОСОБА_1 ;

- поновити майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 на службі ДСНС України на посаді старшого інспектора 18 державної пожежно-рятувальної частини 8 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області з 10.07.2018 року;

- зобов`язати Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області укласти з ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН - НОМЕР_1 , контракт про проходження служби цивільного захисту, за формою, згідно з Додатком 1 до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593, строком на 5 (п`ять) років з 10.07.2018 року;

- стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 9073,33 грн.;

- стягнути з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 моральну шкоду у розмірі 100000 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що єдиною підставою для не продовження (не укладення нового) контракту про проходження служби цивільного захисту стало те, що позивач певний час був тимчасово непрацездатним (хворів). Також позивач зазначає, що йому не повідомлено про точну дату та час засідання атестаційної комісії, окрім цього проведено атестаційну комісію відносно нього за його відсутності та не ознайомлено із висновками, що в свою чергу позбавило позивача можливості їх оскарження. Позивач зазначає, що не укладення контракту з ним за наявності його бажання продовжувати службу в ДСНС та відсутності будь-яких законних підстав для неможливості здійснювати ним таку службу є незаконним та протиправним.

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11.10.2018 адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області № 286 від 06.07.2018 про звільнення зі служби ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області № 289 від 09.07.2018 про звільнення із займаної посади служби ОСОБА_1 .

Поновлено майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 на службі ДСНС України на посаді старшого інспектора 18 державної пожежно-рятувальної частини 8 державного пожежно-рятувального загону Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області.

Зобов`язано Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області розглянути питання щодо продовження контракту про проходження служби цивільного захисту, за формою, згідно з Додатком 1 до Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11 липня 2013 року № 593, строком на 5 (п`ять) років з ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІПН - НОМЕР_1 .

Зобов`язано Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області розрахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.07.2018 по дату фактичного поновлення на посаді.

В задоволенні позовних вимог про стягнення з Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 моральну шкоду у розмірі 100000 грн. - відмовлено.

Суд дійшов висновку, що з урахуванням того, що встановлені порушення з боку відповідача при процедурі звільнення ОСОБА_1 зі служби з підстави закінчення дії контракту з ним, а також фактів упередженого ставлення до позивача під час проведення процедур, передбачених законодавством для звільнення у зв`язку із закінченням контракту, накази № 286 від 06.07.2018 та № 289 від 09.07.2018 прийняті не на підставі та не у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, тобто без з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), не безсторонньо (неупереджено), а також не пропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), а тому є протиправними і підлягають скасуванню.

Стосовно вимог про зобов`язання відповідача укласти з ОСОБА_1 контракт про проходження служби суд зазначив, що не вправі перебирати на себе функції суб`єкта владних повноважень та своїм рішенням зобов`язувати останнього продовжити контракт про проходження служби цивільного захисту із позивачем, оскільки за своєю правовою природою, відповідно до норм чинного законодавства, повноваження суб`єкта владних повноважень щодо укладення таких контрактів є дискреційним повноваженням та виключною компетенцією відповідного органу чи посадової особи. Водночас, у випадку скасування рішення суб`єкта владних повноважень, суд може зобов`язати останнього повторно розглянути питання, віднесені до його дискреційних повноважень з урахуванням висновків суду, покладених в основу скасованого рішення.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі, суд зазначив, що питання щодо виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу вирішується одночасно з прийняттям рішення про поновлення військовослужбовця на військовій службі, тому суд дійшов висновку щодо зобов`язання відповідача розрахувати та виплатити позивачеві середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.07.2018 по дату фактичного поновлення на посаді.

Щодо вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача моральної шкоди у розмірі 100 000,00 грн., суд встановив, що позивачем належним чином не доведено факт заподіяння відповідачем моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, наявності причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні, а також не зазначено, з чого позивач виходив при оцінюванні заподіяної йому шкоди, тому позовні вимоги про стягнення з відповідача моральної шкоди в розмірі 100000,00 грн. є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач - ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог та розподілення судових витрат, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Позивач зазначає, що захист порушеного права у сфері трудових відносин забезпечується як відновленням становища, яке існувало до порушення цього права (наприклад, поновлення на роботі), так і механізмом компенсації моральної шкоди як негативних наслідків (втрат) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких особа зазнала у зв`язку з посяганням на її трудові права та інтереси. Незаконне позбавлення роботи позивача, гарантованої йому Конституцією України, є приниженням його, як громадянина та службовця, та проявом зневаги. Як наслідок, це вимагає від позивача додаткових зусиль для організації свого життя, пошуку роботи у специфічній сфері, якою він займався та фахівцем в якій він являється а також зверненням до суду для відновлення свого порушеного права, витрачанням на це часу та нервових навантажень під час розгляду справи в суді. Також незаконне звільнення зі служби призвело до моральних страждань, що проявилися в тому числі і у погіршенні репутації серед колишніх колег по службі.

Щодо розміру моральної шкоди позивач зазначив, що законодавством не встановлено жодної методики щодо розрахунку та підтвердження суми моральної шкоди. Дана сума є внутрішньою оцінкою особи, якій така шкода завдана, яка б якимось чином могла б компенсувати ті внутрішні переживання, які особа зазнала у зв`язку з порушенням його прав і свобод. Позивач вважає, що позовна вимога про стягнення моральної шкоди у розмірі 100 000 грн. є обґрунтованою, та такою, що випливає з об`єктивних обставин, які виникли у позивача у зв`язку із незаконним звільненням зі служби та порушенням конституційних прав позивача. Також позивач вважає необґрунтованою відмову у розподілі судових витрат на правничу допомогу.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, також відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, вказавши на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, просить скасувати рішення суду та прийняти нове, яким у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. Відповідач зазначає, що основною умовою проходження служби цивільного захисту та укладання контракту є здатність особи за станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок (ст.102 Кодексу цивільного захисту України, п.62 Положення № 593).

До закінчення строку контракту позивач ігнорував накази начальника Головного управління, 2 ДПРЗ, не надав підтверджуючих документів щодо проходження медичного огляду, а направляв до Головного управління аркуш обстеження, який виданий не за місцем медичного обліку і є звичайним оглядом лікарів після тимчасової непрацездатності та вказує, що він пройшов медичне обстеження на придатність до проходження служби цивільного захисту. Відповідач листом від 13.06.18/19-18, вказав позивачу, що наданий ним аркуш обстеження не є документом який засвідчує проходження періодичного медичного огляду (копія в матеріалах справи).

Відповідач наголошує, що для реалізації права на продовження строку контракту законодавчо вимагається вчинення активних індивідуальних дій особою (проходження медкомісії, ЛЕК, участь у атестаційній комісії та інше, а саме головне добросовісно і в повному обсязі виконувати свої обов`язки за посадою), яка хоче проходити службу цивільного захисту (позивач від всього цього свідомо ухилявся). В іншому випадку, якщо протягом двомісячного терміну особа не вчинила таких дій, вона вважається такою, що відмовилась від проходження служби, і ця обставина є достатньою і необхідною правовою підставою для звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту.

Судом не взято до уваги право начальника Головного управління на складання власного рішення стосовно службової діяльності позивача та недоцільності укладання з ним контракту, на підставі службової характеристики безпосередніх, старших та прямих начальників, вказаних у Протоколі № 22 (абз.З пункті 14 Розділу III Порядку атестування № 929) та право одноособово приймати рішення, видавати накази (п.14 Положення №593). Судом Протокол № 22 не досліджувався та інформація зазначена в ньому, як доказ, не оцінювалась.

Щодо порушення судом норм процесуального права, відповідач зазначив, що наказом Головного управління № 289 від 09.07.2018 майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 звільнено із служби з виключенням із списків особового складу кадрів ДСНС, на підставі пп.1 п.176 Положення № 593 (у зв`язку із закінченням строку контракту), 09.07.2018. Днем припиненням діяльності, пов`язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування, згідно з Порядком перевірки факту подання суб`єктами декларування декларацій відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та повідомлення Національного агентства з питань запобігання корупції про випадки неподання чи несвоєчасного подання таких декларацій, затверджений рішенням НАЗК від 06 вересня 2016 року № 19 та зареєстрований в Міністерстві юстиції України 15 листопада 2016 року за № 1479/29609, вважається день видачі суб`єкту декларування трудової книжки із зазначенням підстав такого припинення. ОСОБА_1 09.07.2018 отримав трудову книжку, про що у особовій справі зроблено відповідний запис. Рішенням суду зобов`язано відповідача виплати позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.07.2018, водночас згідно оскаржуваного наказу, позивачу виплачено одноразову грошову допомогу за 18 років 10 місяців 23 дні, що підтверджується розрахунковим документом. Відповідач також наголошує, що достроково контракт з позивачем не розривався, тому у ОСОБА_1 відсутнє право на оскарження наказу Головного управління № 289 від 09.07.2018 про звільнено із служби з виключенням із списків особового складу кадрів ДСНС, на підставі підп.1 п.176 Положення № 593 (у зв`язку із закінченням строк) контракту).

Позивач (представник позивача), представник відповідача в судовому засіданні підтримали правові позиції, визначені ними по суті спірних взаємовідносин.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Спірні правовідносини регулюються Кодексом цивільного захисту України та Положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 № 593.

Відповідно до ч.1 ст.99 КЦЗ України до персоналу (кадрів) органів управління та сил цивільного захисту належать особи рядового і начальницького складу, які проходять службу цивільного захисту за контрактом, державні службовці та інші працівники, з якими укладається трудовий договір.

За правилами ч.1 ст.102 КЦЗ України на службу цивільного захисту приймаються на конкурсній та контрактній основі громадяни України з повною загальною середньою освітою, які відповідають кваліфікаційним вимогам і здатні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, освітнім і професійним рівнем, станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.103 КЦЗ України щодо проходження служби цивільного захисту може бути укладено контракт про проходження служби цивільного захисту - з особою, яка призначається на посаду рядового або начальницького складу служби цивільного захисту.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.103 КЦЗ України контракт щодо проходження служби цивільного захисту укладається на строк від трьох до десяти років - з особами, які приймаються на службу за контрактом на посади, що заміщуються особами середнього, старшого і вищого начальницького складу;

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положенням про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу (ч.4 ст.103 КЦЗ України).

Відповідно до ч.1 ст.106 КЦЗ України звільнення осіб рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту проводиться:

1) у запас Збройних Сил України (з постановкою на військовий облік), якщо звільнені особи не досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», і за станом здоров`я придатні до військової служби;

2) у відставку, якщо звільнені особи досягли граничного віку перебування в запасі, встановленого Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», або визнані військово-лікарськими комісіями непридатними за станом здоров`я до військової служби із зняттям з військового обліку.

Згідно п.1 ч.2 ст.106 КЦЗ України контракт припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту у зв`язку із закінченням строку контракту.

В цьому випадку згідно п.56 Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.07.2013 № 593, днем припинення строку дії контракту вважається день закінчення строку дії контракту.

За приписами п.45 вказаного Положення № 593 контракт про проходження служби цивільного захисту - це письмова угода, що укладається на добровільній основі між громадянином та державою, від імені якої виступає ДСНС, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження такої служби.

Контракт укладається, зокрема, про проходження служби цивільного захисту - на строк від трьох до десяти років - з особами, які приймаються на службу за контрактом на посади, що заміщуються особами середнього, старшого і вищого начальницького складу (пункт 47 Положення).

Контракт може бути продовжено після закінчення строку дії попереднього контракту на строк, визначений у пункті 47 цього Положення (п.48 Положення № 593).

Згідно п.55 Положення №593 новий контракт про проходження служби укладається між посадовою особою, якій надано право на підписання контракту, та особою рядового і начальницького складу не пізніше, ніж за два тижні до закінчення строку дії чинного контракту.

Про укладення нового контракту оголошується у наказі по особовому складу не пізніше наступного дня після закінчення строку дії попереднього контракту, після чого він набирає чинності.

Пунктом 4 Контракту про проходження служби цивільного захисту (додаток 1 до Положення №593) передбачено, що не пізніше ніж за два місяці до закінчення строку дії цього Контракту сторони зобов`язуються повідомити одна одну про намір укласти Контракт на новий строк.

Особа рядового і начальницького складу для вирішення питання щодо подальшого проходження служби може бути звільнена із займаної посади із зарахуванням у розпорядження керівника (начальника) відповідного органу чи підрозділу цивільного захисту в тому числі у разі закінчення строку контракту під час перебування особи рядового чи начальницького складу в щорічній основній відпустці або на лікуванні - до завершення щорічної основної відпустки або лікування, але не більше ніж шість місяців (крім випадків перебування осіб рядового і начальницького складу, які перебувають на лікуванні у зв`язку з одержанням ними травм, професійних захворювань та інших ушкоджень під час виконання службових обов`язків), за рішенням Голови ДСНС (п.79 Положення № 593).

Особи рядового і начальницького складу звільняються з посад та зараховуються у розпорядження відповідних керівників (начальників) наказами по особовому складу керівників (начальників), які мають право призначати на такі посади (п. 80 Положення № 593).

Контракт про проходження служби цивільного захисту припиняється (розривається), а особи рядового і начальницького складу звільняються із служби цивільного захисту, зокрема, у зв`язку із закінченням строку контракту, про що особи рядового і начальницького складу попереджаються за два тижні (п.176 Положення № 593).

Згідно вимог п.175 Положення № 593 перед звільненням особи рядового і начальницького складу із служби цивільного захисту безпосередні та прямі керівники (начальники) проводять з нею не менше двох індивідуальних бесід.

У ході першої бесіди роз`яснюються підстави звільнення і строк внесення подання щодо звільнення, соціальний і правовий захист особи, можливість укладення контракту про перебування у резерві служби цивільного захисту, визначається військовий комісаріат, до якого буде направлено особу після звільнення для постановки на військовий облік. При цьому враховуються прохання особи, даються необхідні пояснення з питань проходження служби. У разі потреби зазначеній особі видається направлення на обстеження до лікарсько-експертної комісії.

Під час другої бесіди безпосередній або прямий керівник (начальник) дає відповіді на запитання, поставлені особою рядового і начальницького складу у першій бесіді, уточнює підстави звільнення з урахуванням висновку лікарсько-експертної комісії, прохання особи, а також інші питання, пов`язані із звільненням.

За наявності кількох підстав для звільнення особа рядового і начальницького складу обирає одну з них.

До участі у бесідах у разі потреби можуть залучатися фахівці кадрової, юридичної, фінансової та інших служб.

Зміст проведеної бесіди відображається в аркуші бесіди, що підписується особою, яка проводила бесіду, особою, яка звільняється, а також особами, які були присутні під час бесіди. У разі відмови особи рядового і начальницького складу підписати аркуш бесіди складається акт про таку відмову, який підписується особою, яка проводила бесіду, та особами, які були присутні під час бесіди. Аркуші бесід долучаються до матеріалів звільнення та зберігаються в особовій справі.

У разі коли під час бесіди особа, яка звільняється, порушує питання, що належать до повноважень прямих керівників (начальників), керівник (начальник), який проводив бесіду, доповідає про них старшому прямому керівникові (начальникові).

Як встановлено судом, підтверджено матеріалами справи, 08.07.2013 між позивачем - ОСОБА_1 та Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області укладено контракт № 322/13 про проходження служби цивільного захисту, строком на 5 років.

Наказом Головного управління № 309 від 05.07.2017 позивача призначено на посаду інспектора 22 ДПРЗ 2 ДПРЗ Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області з охорони об`єктів.

Листом від 19.04.2018 № 2942/11-18 начальник Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області повідомив позивача, що 07.07.2018 закінчується строк дії його контракту № 323/13 від 24.06.2013 про проходження служби цивільного захисту.

02.05.2018 на ім`я начальника Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області полковника служби цивільного захисту Кульбача А.А. надійшов рапорт інспектора 22 ДПРЧ 2 ДПРЗ Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області з охорони об`єктів майора служби цивільного захисту Тараненка С.О. про продовження йому строку служби за новим контрактом терміном на 5 (п`ять) років з 07 липня 2018 року.

Листом від 05.05.2018 № 3476/11-18 позивача повідомлено, що його рапорт від 02.05.2018 буде розглянуто відповідно до Кодексу цивільного захисту та Положення про порядок проходження служби цивільного захисту особами рядового і начальницького складу, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України від 11.07.2013 № 593.

Листом від 23.06.2018 № 4805/11-18 (отриманий позивачем 30.06.2018) начальник Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області повідомив ОСОБА_1 , що враховуючи всі обставини проходження позивачем служби в підрозділах Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області, начальником прийнято рішення не укладати з позивачем новий контракт про проходження служби цивільного захисту.

06.07.2018 Головним управлінням ДСНС у Дніпропетровській області прийнято наказ № 286, яким майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням 07.07.2018 строку контракту під час перебування на лікуванні з 08.07.2018 звільнено з посади старшого інспектора 18 ДПРЗ 8 ДПРЗ Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області та зараховано у розпорядження начальника Головного управління.

09.07.2018 наказом Головного управління ДСНС у Дніпропетровській області № 289 майора служби цивільного захисту ОСОБА_1 звільнено зі служби у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 176 підпунктом 1 (у зв`язку із закінченням строку контракту).

Отже, в спірному випадку звільнення позивача відбулось у зв`язку із закінченням строку контракту від 08.07.2013 № 322/13 про проходження служби цивільного захисту.

При цьому, наявні в матеріалах справи документи свідчать, що наказом начальника 2 ДПРЗ Головного управління № 85 від 01.06.2018 позивача, відповідно до Порядку тимчасового звільнення від виконання службових обов`язків осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту в разі захворювань, травм або поранень, затвердженого наказом МВС від 19.02.2018 № 117, звільнено від виконання службових обов`язків у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю, 1 червня 2018 року з 15 години.

За таких обставин винесення відповідачем наказу № 286 від 06.07.2018 є таким, що в повній мірі відповідає вимогам п. 79 Положення № 593, правові підстави для визнання його протиправним відсутні.

09.07.2018 позивач прибув до 2 ДПРЗ і рапортом доповів т.в.о. начальника 2 ДПРЗ, що закінчив лікування та приступив до виконання службових обов`язків з 07.07.2018, надавши довідки з тимчасової непрацездатності з 01.06.2018 по 06.07.2018.

09.07.2018 2 ДПРЗ Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області з охорони об`єктів видано наказ № 102, згідно якому позивач вважається таким, що приступив до виконання службових обов`язків, з 07.07.2018.

09.07.2018 позивач підписав у 2 ДПРЗ Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області з охорони об`єктів обхідний лист і отримав на руки грошовий атестат № 2 від 09.07.2018, для передачі його до 8 ДПРЗ для нарахування йому грошового забезпечення з 07.07.2018 за посадою старшого інспектора 18 ДПРЗ 8 ДПРЗ Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області, про що зроблено запис в журналі № 08-39 реєстрації видачі грошових атестатів 2 ДПРЗ.

Того ж дня 09.07.2018 позивач прибув до 8 ДПРЗ Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області, де здав до фінансово-економічної групи грошовий атестат, на підставі якого йому було нараховане та виплачено грошове.

Також 09.07.2018 у Головному управлінні з позивачем відповідно до п. 175 Положення № 593 проведено дві індивідуальні бесіди щодо його звільнення у зв`язку із закінченням строку контракту.

Зміст проведеної бесіди відображений в аркуші бесіди, що підписується особою, яка проводила бесіду, особою, яка звільняється, а також особами, які були присутні під час бесіди. В аркушах бесід позивач власноручно зазначив, що не має претензії щодо терміну подання до звільнення і лист начальника Головного управління про не продовження з ним контракту ним отримано (копії аркушів бесід додано позивачем).

Також, позивачем 09.07.2018 на нараді при в.о. начальника Головного управління, зазначено, що оскільки у нього 07.07.2018 закінчився контракт, ніяких трудових відносин з Головним управлінням він не має.

З огляду на фактичні обставини справи норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд не погоджується з судом першої про протиправність оскаржуваного наказу відповідача від 09.07.2018 № 289.

Суд першої інстанції виходив з встановленого ним факту порушення відповідачем процедури звільнення позивача зі служби з підстави закінчення дії контракту з ним з огляду на те, що перед закінченням строку дії контракту з позивачем не було проведено атестації і атестаційна комісія Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області не приймала висновків щодо відповідності чи не відповідності позивача займаній посаді, а також не надавала рекомендацій щодо того, чи доцільно укласти новий контракт про проходження служби з позивачем або він підлягає звільненню із служби у зв`язку із закінченням строку такого контракту.

Апеляційний суд з цього приводу вважає за необхідне зазначити наступне.

З метою визначення рівня професійної підготовки, ділових та моральних якостей, відповідності займаним посадам проводиться атестування осіб рядового і начальницького складу (п.122 Положення №593).

Порядок проведення атестування осіб рядового і начальницького складу в органах і підрозділах цивільного захисту, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 10.09.2014 № 929.

Пунктом 3 розділу І Порядку № 929 встановлено, що головним завданням атестування є оцінка ділових, професійних та особистих якостей осіб рядового і начальницького складу, їх освітньо-кваліфікаційного рівня, фізичної підготовки, визначення відповідності займаним посадам, стимулювання їх творчої активності та відповідальності, зміцнення дисципліни, визначення перспектив їх службової кар`єри.

Залежно від оцінки рівня професійних, ділових, морально-етичних, індивідуально-психологічних якостей та дисциплінарної характеристики особи рядового чи начальницького складу робиться висновок щодо відповідності посаді, яку вона займає, а також визначення перспективи її службового використання (п.6 розділу IV Порядку №929).

Відповідно до п.4 розділу IV Порядку №929 при атестуванні потрібно дотримуватися такого порядку:

1) особа, яка атестується, заздалегідь попереджається про час та місце засідання атестаційної комісії;

2) атестаційний лист розглядається на засіданні атестаційної комісії у присутності особи, яка атестується. Атестаційна комісія має право робити запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності особи, яка атестується;

3) якщо особа рядового і начальницького складу, яка атестується, не з`явилася на засідання атестаційної комісії без поважних причин, то комісія може провести атестування за її відсутності, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії та атестаційному листі. Витяг з протоколу разом з атестаційним листом долучається до особової справи.

За правилами п.5 розділу І Порядку № 929 атестування осіб рядового і начальницького складу проводиться, в тому числі, у разі закінчення строку контракту про проходження служби цивільного захисту - не пізніше ніж за два тижні до закінчення строку дії чинного контракту - незалежно від строку попереднього атестування.

Судом встановлено, що 20.06.2018 відбулось засідання атестаційної комісії Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській щодо розгляду питання про подальше проходження служби ОСОБА_1 у зв`язку із закінченням контракту, за результатами якого 20.06.2018 складено протокол № 22.

На засідання атестаційної комісії 20.06.2018 позивач не з`явився та документів щодо підтвердження медичного обстеження не надав.

Атестаційною комісією на засіданні з`ясовано, що ОСОБА_1 з 16.01.2018 перебуває у черговій відпустці, яка постійно переривається у зв`язку із перебуванням його на лікарняному і 07.07.2018 у нього закінчується строк дії контракту про проходження служби цивільного захисту.

Комісія на засіданні заслухала начальника 2ДГІРЗ ОСОБА_2 , начальник групи персоналу 2 ДПРЗ ОСОБА_3 , заступника начальника 2ДПРЗ з організації запобігання надзвичайним ситуаціям та заходів цивільного захисту Антонова Р.А., т.в.о. начальника22 ДПРЧ 2 ДПРЗ ОСОБА_4 та старшого інспектора 22 ДПРЧ 2 ДПРЗ ОСОБА_5 , які доповіли про службову діяльність позивача, дотримання ним порядку проходження служби та заперечували проти укладання з ним нового контракту. Членом атестаційної комісії полковником служби цивільного захисту ОСОБА_6 (прямим начальником позивача з інспекторської діяльності) поставлено під сумнів бажання позивача проходити службу

За результатами засідання атестаційна комісія вирішила надану інформацію, яка стосується обставин проходження служби позивачем, прийняти до відома і доповісти начальнику ГУ ДСНС України у Дніпропетровській області. Провести атестування майора служби ЦЗ ОСОБА_1 після того, як він офіційно приступить до виконання службових обов`язків.

Таке рішення обумовлено тим, що, як зазначає відповідач, атестаційна комісія може оцінити ділові, професійні та особисті якості позивача та надати рекомендації начальнику Головного управління щодо доцільності укладання нового контракту тільки після підтвердження особою своєї придатності за станом здоров`я проходити службу цивільного захисту та здати заліки з фізичної підготовки. Приймаючи до уваги ненадання позивачем результатів медичного обстеження, у атестаційної комісії була відсутня можливість зробити висновок та надати відповідну рекомендацію щодо доцільності укладення нового контракту.

Відповідно до пп.7 п.2 розділу IV Порядку № 929 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають,в числі іншого, проходження медичного обстеження.

В спірному випадку, виходячи з обставин справи в їх сукупності, апеляційний суд не погоджується з судом першої інстанції, що у зв`язку з неприйняттям атестаційною комісією висновків і рекомендацій рішення начальника Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області про неукладання з ОСОБА_1 нового контракту прийнято з порушенням Положення № 593 та Порядку № 929 та без врахування всіх обставин, фактів і доказів.

Основним принципом служби цивільного захисту відповідно до п.14 Положення № 593 є принцип єдиноначальності, який полягає у:

наділенні керівника (начальника) у повному обсязі розпорядчою владою стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за організацію діяльності очолюваного ним органу чи підрозділу цивільного захисту та кожної особи рядового і начальницького складу;

наданні керівникові (начальникові) права одноособово приймати рішення, видавати накази чи розпорядження;

забезпеченні виконання рішень, наказів чи розпоряджень керівника (начальника), виходячи з результатів всебічної оцінки умов і обставин та керуючись вимогами законодавства.

Згідно п.60 Положення № 593 призначення осіб рядового і начальницького складу на посади та переміщення їх по службі здійснюється на підставі клопотань прямих начальників, погоджених із старшими прямими начальниками, рапортів осіб рядового і начальницького складу з урахуванням кадрового резерву для призначення на вищі посади, рішень атестаційних комісій та стану здоров`я осіб рядового і начальницького складу.

Пунктом 14 Розділу III Порядку атестування №929 визначено, що атестаційні висновки затверджуються керівником, який має на це право відповідно до схеми атестування осіб рядового і начальницького складу, або особою, яка тимчасово виконує його обов`язки. При згоді керівника з висновком атестаційної комісії він затверджує його або письмово складає власне рішення із зазначенням дати.

Отже, судом першої інстанції не взято до уваги право начальника Головного управління на складання власного рішення стосовно службової діяльності позивача та недоцільності укладання з ним контракту на підставі службової характеристики безпосередніх, старших та прямих начальників вказаних у Протоколі засідання атестаційної комісії № 22 від 20.06.2018 та право одноособово приймати рішення, видавати накази.

З приводу не ознайомлення позивача із змістом атестаційного, фактичні обставини справи свідчать, що ОСОБА_1 ухилявся від такого ознайомлення, про що свідчить звернення позивача від 01.06.2018 до Державної служби України з надзвичайних ситуацій, в якому він підтверджує, що на комісії розглядалось питання проведення атестації, а саме: ознайомлення позивача з атестаційним листом, негативною характеристикою, доповідними записками від безпосередніх та прямих керівників, в яких відображено, що всі як один вважають за недоцільне продовжувати контракт з позивачем.

Також, після спроб ознайомити позивача з атестаційним листом, на службової нараді 01.06.2018 під головуванням начальника 2 ДГІРЗ позивачу ще раз було доведено про необхідність проходження медичної комісії (як підготовчого етапу до проведення атестаційної комісії Головного управління). Тараненко звернувся на Урядову гарячу лінію із заявою, що його зобов`язують пройти атестацію щодо проходження служби відповідно до займаної посади.

В цей день, після наради позивач не повернувся до місця проходження служби, а повідомив, що з 15.00 перебуває на лікарняному.

Отже, на підставі інформації, викладеної у протоколі № 22 засідання атестаційної комісії від 20.06.2018, начальником Головного управління прийнято рішення не укладати з ОСОБА_1 новий контракт про проходження служби цивільного захисту, про, що йому повідомлено листом від 23.06.2018 № 4805/11-18. який він отримав 30.06.2018.

Стосовно висновку суду першої, що під час визначеного терміну проходження працівниками 2 ДПРЗ періодичного медичного огляду та термінів, які встановлювались керівництвом в подальшому для проходження такого огляду, позивач був відсутній на службі з поважних причин, а отже має поважні причини для відсутності довідки про проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників, апеляційний суд зазначає наступне.

Основною умовою проходження служби цивільного захисту та укладання Контракту є здатність особи за станом здоров`я виконувати свій службовий обов`язок (ст.102 КЦЗ, п.62 Положення № 593).

Відповідно до п.31 Положення № 593 особи рядового і начальницького складу зобов`язані: щороку проходити комплексний медичний огляд, а у разі потреби - цільовий медичний огляд, психофізіологічне обстеження і тестування. У разі прийняття рішення про переміщення по службі в іншу місцевість, призначення на іншу посаду за станом здоров`я або надання відпустки у зв`язку з хворобою - проходити медичну комісію за місцем медичного обліку.

Пунктом 6 розділу IV Порядку організації медичного забезпечення в системі Державної служби України з надзвичайних ситуацій, затвердженого наказом МВС від 18.08.2014 № 831, встановлено, що з метою своєчасного виявлення захворювань та збереження здоров`я прикріплені контингенти та працівники, зайняті на важких роботах, роботах із шкідливими чи небезпечними умовами праці або таких, де с потреба у професійному доборі, щороку проходять чергові га позачергові профілактичні медичні огляди в порядку, передбаченому законодавством України.

Загальні вимоги до проведення попереднього та періодичних медичних оглядів працівників визначені п.2 Порядку проведення медичних оглядів працівників певних категорій, затвердженого наказом МОЗ України від 21.05.2007 №246.

Наказом Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області від 15.01.2018 № 10 «Про проведення обов`язкового періодичного медичного огляду» визначено порядок проходження медичного огляду особового складу.

Начальником відділу з питань гігієни праці управління з питань праці Головного управління Держпраці у Дніпропетровській області Білою О.І., актом від 12.02.2018 визначено категорії працівників 2 ДГІРЗ, які підлягають попередньому (періодичним) медичному огляду та погоджено Список працівників 2 ДГІРЗ, які підлягають періодичним медичним оглядам у 2018 році, до яких включений і позивач.

Листом від 05.04.2018 № 77/01-55 начальник 2 ДПРЗ Головного управління повідомив позивача про необхідність проходження щорічного комплексного медичного огляду і позивачу необхідно його пройти до 16.04.2018 в поліклініці (м. Кам`янске) Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Дніпропетровській області», з якою укладено договір щодо обслуговування співробітників 2 ДПРЗ та підпорядкованих йому підрозділів та надати сертифікати періодичних профілактичних наркологічних та психіатричних оглядів. Лист отримано позивачем 05.04.2018, про що ним власноручно зроблено запис.

25.05.2018 за формою, визначеною додатком 9 до п.2.17 Порядку МОЗ №246, складено Заключний акт за результатами періодичного медичного огляду працівників 2 ДПРЗ, який затверджено Головою комісії. Як зафіксовано цим Заключним актом, ОСОБА_1 не пройшов профогляд. За результатами медичного огляду комісія запропонувала не допускати до роботи позивача без результатів медичного огляду.

Позивач під час визначеного терміну проходження працівниками 2 ДПРЗ періодичного медичного огляду поїхав проходити медичний огляд не за місцем медичного обліку до поліклініки Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Дніпропетровській області (м. Кам`янске)», а до СК 303 «Межівський центр первинної медико-санітарної допомоги», де отримав аркуш про обстеження від 20.04.2018, який не відповідає вимогам додатку № 8 Порядку проходження попереднього (періодичного) медичного огляду працівників.

Листом від 25.05.2018 №118/1-55 начальник 2 ДПРЗ повідомив позивача, що наданий ним аркуш обстеження від 20.04.2018, виданий селищним комунальним закладом охорони здоров`я «Межівський центр первинної медико-санітарної допомоги», не відповідає вимогам п.2.16 Порядку МОЗ №246 та повторно вказав про надання медичної довідки за формою, визначеною додатком 8 до цього Порядку.

Також 01.06.2018 на службовій нараді начальник 2 ДПРЗ Головного управління ще раз довів позивачу про необхідність проходження медичного огляду в поліклініці (м. Кам`янске) Державної установи «Територіальне медичне об`єднання МВС України по Дніпропетровській області» і невідповідність наданого ним аркуша обстеження вимогам п.2.16 Порядку МОЗ №246.

01.06.2018 начальник 2 ДПРЗ доповів начальнику Головного управління, що ОСОБА_1 відмовився пройти щорічний комплексний медичний огляд до закінчення терміну дії аркушу обстеження від 08.06.2017, який йому видано Державним закладом «Спеціалізована багатопрофільна лікарня № 1 МОЗ України».

Згідно п.п. 3.6. 3.8. 3.9 Порядку МОЗ № 246 роботодавець мас право відсторонити від роботи працівників, які не пройшли в встановлений термін медичні огляди, має право в установленому законодавством порядку притягнути працівника, який ухиляється від проходження обов`язкового медичного огляду, до дисциплінарної відповідальності та відсторонити його від роботи без збереження заробітної плати.

Пунктом 4 розділу 2 Порядку тимчасового звільнення від виконання службових обов`язків осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту в разі захворювань, травм або поранень, затвердженого наказом МВС від 19.02.2018 № 117, передбачено, що тимчасове звільнення від виконання службових обов`язків осіб рядового і начальницького складу в разі тимчасової непрацездатності у зв`язку із захворюванням чи травмою, отриманими в період проходження служби, надається на весь період тимчасової непрацездатності до її відновлення, але на строк не більше ніж чотири місяці безперервно, а в разі захворювання на туберкульоз - на період не більше десяти місяців безперервно з дня настання непрацездатності. Продовження строку лікування здійснюється на підставі висновку штатних лікарсько-експертних комісій ДСНС

Листом від 04.06.2018 №138/01-55 начальник 2 ДПРЗ повідомив позивача про необхідність надання довідки лікарсько-експертної комісії про придатність до проходження служби цивільного захисту і про те, що рішення про продовження йому терміну служби за новим контрактом буде прийматися атестаційною комісією Головного управління, на якій позивачу необхідно бути особисто присутнім

Встановлені у справі обставини свідчать, що до закінчення строку контракту позивач не надав підтверджуючих документів щодо проходження медичного огляду, а направив до Головного управління аркуш обстеження, який виданий не за місцем медичного обліку, крім того, є звичайним оглядом лікарів після тимчасової непрацездатності.

Листом від 13.06.18/19-18 відповідач повідомив позивача, що наданий ним аркуш обстеження не є документом, який засвідчує проходження періодичного медичного огляду.

Втім, незважаючи на неодноразові повідомлення позивача про необхідність проходження медичного огляду, позивач не пройшов медичний огляд відповідно до Порядку МОЗ №246, і не підтвердив у встановленому законодавством порядку придатність за станом здоров`я виконувати службові (посадові) обов`язки, що і було враховано при прийнятті відповідачем рішення про не укладення контракту на новий строк з позивачем.

При цьому жодною нормою діючого законодавства, що регулюють спірні правовідносини, не передбачено обов`язкового укладання з особою контракту про проходження служби цивільного захисту.

Відповідно до пунктів 52,55 Положення № 593, підписання контракту про проходження служби цивільного захисту є правом, а не обов`язком начальника Головного управління, тому вимога про зобов`язання Головного управління ДСНС України у Дніпропетровській області укласти з ОСОБА_1 контракт строком на 5 (п`ять) років з 10.07.2018 є безпідставною і не підлягає задоволенню.

Щодо решти позовних вимог, враховуючи їх похідний характер, апеляційний суд вважає відсутніми підстави для їх задоволення.

Суд першої інстанції невірно та не у достатньому обсязі встановив обставини справи, ухвалив судове рішення з невірним застосуванням норм права, що призвело до неправильного вирішення справи і відповідно до ст.317 КАС України є підставою для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволені позову.

Керуючись ст.ст.310, 315, 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Дніпропетровській області задовольнити.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 жовтня 2018 року у справі № 0440/5985/18 скасувати, прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку та строки, встановлені ст.ст.328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддяІ.Ю. Добродняк

суддяН.А. Бишевська

суддяЯ.В. Семененко