ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 204/665/15-к

провадження № 51-4387км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014040680003227, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпропетровська, жителя м. Дніпра, не судимого в порядку ст.89 Кримінального кодексу України (далі КК),

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30червня 2017року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 ККдо покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 2 липня 2015року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Речові докази грошові кошти в сумі 147 грн повернуто ОСОБА_7 .

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 19 жовтня 2017 року вирок щодо ОСОБА_7 залишив без зміни.

Органами досудового розсування ОСОБА_7 обвинувачувався за ч. 2 ст. 307 КК у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу. Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 перекваліфікованона ч. 1 ст. 309 КК, його визнано винуватим у тому, що він, маючи умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу без мету збуту, незаконно зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_1 наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено.

20 січня 2015 року в період з 14:05 по 15:48, в ході проведення санкціонованого Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська обшуку у квартирі ОСОБА_7 виявлено флакон з написом «Меновазин» з рідиною, яка містить наркотичний засіб опій ацетильований, обіг якого заборонено, вагою 0,0431 г в перерахунку на висушену речовину, який він незаконно зберігав без мету збуту.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогамстатей 412, 419Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) формально підійшов до розгляду цього провадження, не навів в ухвалі мотивів, з яких він виходив при постановленні цього судового рішення, зокрема, щодо визнання окремих доказів недопустимими, не вказав у мотивувальній частині ухвали, на яких підставах він не бере до уваги доказів, наданих стороною обвинувачення, не перевірив усіх доводів, викладених в апеляційній скарзі прокурора, та не звернув уваги на те, що:

- суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст.307 на ч. 1 ст.309 КК, чим неправильно застосував кримінальний закон;

- суд прийняв докази обвинувачення фрагментарно, відокремив з них на власний розсуд частину на підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК, при цьому не мотивував свого рішення про відхилення доказів обвинувачення в їх сукупності;

- суд визнав недопустимими деякі докази на підтвердження обвинуваченняза ч.2 ст. 307 КК, зокрема, показання свідків, протоколи огляду, обшуку, висновки експертиз та інші, при цьому ці ж докази врахував при доведенні винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК, тому з вироку не вбачається, які докази судом визнано допустимими, а які недопустимими;

- суд у вироку безпідставно зазначив про повернення грошових коштів у розмірі 147 грн обвинуваченому ОСОБА_7 , оскільки він не є їх власником, ці кошти було виділено для проведення оперативної закупівлі у цьому провадженні;

- у матеріалах кримінального провадження відсутня постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, вона зберігається в режимно-таємній частині Дніпропетровської місцевої прокуратури №4, проте суд під час нового розгляду вказівку апеляційного суду про необхідність дослідження цієї постанови не виконав та не звернувся до прокуратури з вимогою про зняття грифу таємності й надання її для дослідження.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу, захисник заперечив щодо задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи у скарзі про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог ст.419 КПК, оскільки в ухвалі не зазначено належних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні цього судового рішення, та підстав, на яких апеляційну скаргу прокурора в частині неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 визнано необґрунтованою, є безпідставними.

В силу ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Вимогами ст.91 КПК передбачено, що доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК).

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Відповідно до приписів частин 1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Беручи до уваги вищевказані положення закону, суд визнав допустимою та необхідною зміну правової кваліфікації дій ОСОБА_7 , не виходячи за межі обсягу та змісту фактичних обставин, викладених в обвинуваченні.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджував, що винуватість ОСОБА_7 повністю підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами, які судом неналежно досліджено та необґрунтовано відхилено, а законність проведення негласних слідчих розшукових дій (НСРД) може бути перевірено шляхом витребування з прокуратури постанови про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, яка може бути розсекречена за вимогою суду.

Проте за встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження, а також з огляду на досліджені у судовому засіданні докази, висновок суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст.307 КК, за відсутністю належних і допустимих доказів Суд вважає правильним.

Так, зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за №1-31/2011 вбачається, що:

- визнаватися допустимим і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;

- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

У п. 3.3 вказаного Рішення також зазначено, що оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які передбачені Конституцією та Законами України. Проведення оперативно-розшукових заходів або використання засобів для отримання фактичних даних повинно відбуватися виключно з дотриманням прав і свобод людини і громадянина, у передбачених законом випадках та у відповідному процесуальному порядку особами або підрозділами, які уповноважені здійснювати оперативно-розшукову діяльність. Недотримання Конституції України та порушення особами, уповноваженими здійснювати оперативно-розшукову діяльність, вимог Кодексу, Закону, інших законів України при одержанні фактичних даних є підставою для визнання зібраних у такий спосіб доказів недопустимими.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 31 січня 2015 року, складений на підставі постанови прокуратури Красногвардійського району про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 16 січня 2015 року, не може бути визнано допустимим доказом у кримінальному провадженні за відсутності в матеріалах провадження вищевказаної постанови.

Як зауважив в ухвалі апеляційний суд, проведення негласних слідчих (розшукових) дій передбачає тимчасове обмеження конституційних прав осіб, щодо яких вони здійснюються. Таким чином, ненадання вказаної постанови прокурора не дає можливості переконатися в тому, що докази, отримані шляхом обмеження конституційних прав ОСОБА_7 , було здобуто в межах встановлених процедур та з дотриманням вимог закону, що тягне неможливість використання їх на обґрунтування його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення.

Судові рішення першої та апеляційної інстанцій в цій частині узгоджуються і з практикою ЄСПЛ. Так, у рішенні від 11 грудня 2008 року у справі «Мирилашвілі проти Росії» ЄСПЛ зазначив, що в змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх. Суд констатував, що рішення про відмову розкрити матеріали, пов`язані з операцією щодо прослуховування телефонних розмов, на підставі результатів якого було обґрунтовано обвинувальний вирок національного суду, не супроводжувалося адекватними процесуальними гарантіями і, крім цього, не було достатньо обґрунтованим.

Також суд встановив, що відсутність у матеріалах провадження постанови прокуратури Красногвардійського району про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі від 16 січня 2015 року було підставою для скасування апеляційним судом 24 вересня 2015 року попереднього вироку щодо ОСОБА_7 від 2 липня 2015 року з призначенням нового судового розгляду, тобтосторона обвинувачення мала достатньо часу для вжиття заходів щодо розсекречування та надання відповідної постанови.

При цьому твердження у скарзі прокурора про те, що саме суд не виконав вказівки апеляційного судуі безпідставно не вжив заходів щодо зняття грифу секретності з постанови про контроль за вчиненням злочину та витребування її з прокуратури, є необґрунтованими, оскільки суд у цьому випадку керувався положеннями ст. 22 КПК щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом, що обґрунтовано було враховано судом апеляційної інстанції.

На підставі наведеного апеляційний суд погодився із висновком суду першої інстанції про те, що з огляду на положення ст. 86, ч. 4 ст. 246 КПК відсутність у матеріалах провадження постанови прокуратури про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі виключає допустимість як доказів, крім складеного на її підставі протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі, інших процесуальних документів, а також показань свідків та речових доказів, що стосуються проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу в ОСОБА_7 («плоди отруйного дерева»),внаслідок чого обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, не доведено, оскільки належні та допустимі докази в частині вчинення ОСОБА_7 збуту особливо небезпечного наркотичного засобу стороною обвинувачення не надано.

Крім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к), у випадку невідкриття стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, процесуальних документів, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій, суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, в якості доказів.

При цьому, переглядаючи провадження за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції в частині доведеності винуватості ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК, а саме у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Так, винуватість ОСОБА_7 підтверджується насамперед його власними показаннями, в яких він не заперечував, що в січні 2015 року дійсно вживав наркотичні засоби, які зазвичай зберігав у квартирі за місцем свого проживання.

Показанням ОСОБА_7 про те, що вилучений під час обшуку наркотичний засіб йому не належить, суд надав належну оцінку, зазначивши, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази на підтвердження того, що виявлений та вилучений під час проведення обшуку за місцем постійного проживання ОСОБА_7 наркотичний засіб належить не останньому, а іншій особі.

Суд встановив, що з 14 березня 2003 року ОСОБА_7 перебуває на обліку в лікаря-нарколога з відповідним діагнозом. Крім того, згідно з висновком №35 результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, складеному 20 січня 2015 року о 18:50, тобто вже після затримання ОСОБА_7 , останній перебував у стані наркотичного сп`яніння. Наведені вище обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 станом на 20 січня 2015 року був наркозалежним та дійсно для власного вживання без мети збуту незаконно зберігав наркотичний засіб.

Показання обвинуваченого про власне вживання і зберігання наркотичних засобів об`єктивно підтверджуються доказами, які узгоджуються між собою, а саме показаннями в цій частині свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та даними протоколів обшуку із відеозаписом, демонстрації відеозапису, висновком експерта та речовим доказом.

Суд дійшов правильного висновку про можливість використання вищевказаних доказів за обвинуваченням, не пов`язаним з проведенням оперативної закупівлі наркотичних засобів.

Даних, які б свідчили, що в провадженні щодо ОСОБА_7 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, Судом не виявлено.

Таким чином, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора в частині неправильної кваліфікації дій обвинуваченого та безпідставного визнання ряду доказів недопустимими, суд апеляційної інстанції в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

З урахуванням зазначеного Суд дійшов висновку про те, що доводи у касаційній скарзі прокурора в цій частині є необґрунтованими, у зв`язку з чим не підлягають задоволенню.

Що стосується доводів у касаційній скарзі прокурора про неправильне вирішення судом питання про речові докази, то Суд вважає їх слушними.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 100, ч. 4ст. 374 КПК речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбаченихстаттями 160-166,170-174цього Кодексу. У резолютивний частині вироку зазначається, у тому числі, рішення суду щодо речових доказів.

Суд першої інстанції у вироку постановив: грошові кошти в сумі 147 грн, купюрами 100грн серії МВ 8005245, 20 грн серії КЕ 3841996, 20 грн серії КК 0955186, 5 грн серії СБ5544443, 2 грн серії ЄА 8777616 повернути ОСОБА_7 .

Прокурор в апеляційній скарзі стверджував, що суд безпідставно прийняв рішення про повернення грошових коштів у розмірі 147 грн обвинуваченому ОСОБА_7 , який неє їх власником, оскільки ці кошти було виділено згідно з дорученням № 204 від30грудня2014 року та видатковим касовим ордером від 30 грудня 2014 року під звіт ізкаси УФЗБО матеріальновідповідальному працівнику ВБНОН ДМУ ГУМВС ОСОБА_10 для проведення оперативної закупівлі у цьому провадженні та повинні бути повернуті останньому.

Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на ці доводи прокурора, вважаючи їх такими, що не відповідають матеріалам справи, та обґрунтував своє рішення тим, що з вищевказаного доручення та видаткового касового ордера вбачається, що ОСОБА_10 було видано 11930 грн на видатки спецпризначення без подальшої конкретизації щодо кількості, номіналу купюр та їх номерів, заходів, у межах яких ці кошті підлягали використанню, а тому відсутні достатні підстави вважати, що грошові кошти у розмірі 147 грн, вилучені 20січня 2015 року при особистому обшуку ОСОБА_7 , щодо яких було вирішено питання оскаржуваним вироком суду, входили до складу вказаної суми.

Разом із тим, як вказував в апеляційній скарзі прокурор, у провадженні наявні докази, які суд визнав допустимими для підтвердження винуватості ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК: показання свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , дані протоколів обшуку та демонстрації відеозапису, які свідчать про те, що вилучені в обвинуваченого гроші у сумі 140 грн, які до проведення обшуку було оброблено спецзасобом «Промінь-1», світилися.

Однак, за наявності того, що дії ОСОБА_7 було перекваліфіковано з ч.2 ст.307 на ч.1 ст.309 КК не у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення, апеляційний суд не дав цьому належну оцінку та не навів в ухвалі мотивів, з яких не врахував вищевказаної обставини при визначенні власника вилучених у ОСОБА_7 коштів.

Таким чином, є підстави для висновку, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст.419 КПК в цій частині, тобто допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (ч.1 ст.412 КПК), що відповідно до положень п.1 ч.1 ст.438КПК є підставою для скасування судового рішення у касаційному порядку.

З огляду на наведене касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню, а кримінальне провадження призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно врахувати наведене, розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 419, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3