ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 квітня 2019 року Справа № 906/408/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Максютинська Д.В.

за участю представників сторін:

позивача : Гасай М.Б.

відповідача: Янкевич Л.Д.

третя особа: Родоман Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 29.12.18р.

(повний текст складено 21 січня 2019 року, суддя О.П. Машевська) у справі № 906/408/18

за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз"

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

за участю у справі третьої особи без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача :

1. Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

за участю у справі третіх осіб без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

2. Комунального підприємства "Бердичівтеплоенерго"

3. Комунального підприємства "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради

4. Товариства з обмеженою відповідальністю "Малин Енергоінвест"

5. Публічного акціонерного товариства "Об'єднана гірничо-хімічна компанія"

6. Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Затишна оселя 25"

7. Комунального підприємства "Озерне" Новогуйвинської селищної ради

про стягнення 129648134,16грн

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз" (надалі - оператор ГТС, позивач) звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" (надалі за текстом - Оператор ГРМ, відповідач) про стягнення 129648134,16 грн, з яких: 88320968,34 грн заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу, 27020192,89 грн. пеня, 1135804,05 грн 3% річних, 11171168,88 грн інфляційні втрати.

Ухвалами господарського суду Житомирської області від 25 травня 2018 року та від 09 липня 2018 року у справі №906/408/18, серед іншого, залучено третьою особою без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", залучено третіми особами без самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача КП "Бердичівтеплоенерго", КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради, ТОВ "Малин Енергоінвест", ПАТ "Об'єднана гірничо-хімічна компанія", ОСББ "Затишна оселя 25" та КП "Озерне" Новогуйвинської селищної ради (надалі - Виробники теплової енергії).

Рішенням господарського суду Житомирської області (суддя Машевська О.П.) від 29 грудня 2018 року у справі №906/408/18 відмовлено у позові ПАТ "Укртрансгаз" до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" про стягнення 129648134,16 грн.

Вказане рішення обґрунтовано тим, що в оператора ГТС відсутнє право коригувати вартість послуг балансування за 2016 рік, оскільки остання вже встановлена в судовому порядку та відбулося повне її відшкодування. Тому вимоги щодо стягнення основного боргу в цій частині задоволенню не підлягають. Не підлягають також вимоги щодо стягнення відкоригованої вартості послуг балансування за січень 2017 року, оскільки вартість послуг балансування, визначена із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, сплачена оператором ГРМ у 2017 році в порядку та спосіб передбачені Постановою Кабінету Міністрів України №20/СПР, а тому її зміна не допускається в силу частини 3 статті 632 Цивільного кодексу України. Окрім того, місцевий суд погодився з доводами оператора ГРМ, що застосування оператором ГТС коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, протягом 2016 року, за винятком вересня 2016 року, та січня - квітня 2017 року, здійснено відповідно до вимог чинного законодавства та пункту 9.2 Договору транспортування.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач - Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 29 грудня 2018 року у справі №906/408/18 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Позивач не погоджується з оскаржуваним рішенням та вважає його таким, що прийнято при неповному з'ясуванні судом обставин, що мають значення для справи, недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених в оскаржуваному рішенні обставинам справи, а також таким, що прийнято з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права. Зокрема, апелянт зазначає, що позовні вимоги за даною справою не були вирішені відповідними судовими рішеннями по справах №906/790/15 та №906/242/17, оскільки предмет та підстави позовних вимог у даній справі є іншими. Суд першої інстанції приймаючи оскаржуване рішення залишив поза увагою та не з'ясував обставин, що мають значення для справи, в частині наявності у відповідача негативних місячних небалансів за спірні періоди, які виникли внаслідок несанкціонованого відбору відповідачем природного газу з газотранспортної системи позивача для ВТВ, внаслідок чого безпідставно та необгрунтовано прийшов до висновку щодо відмови у задоволенні відповідних позовних вимог. Висновки суду першої інстанції про відсутність в АТ "Укртрансгаз" права на коригування фактичних даних первинних документів про надання послуг балансування є необгрунтованим та свідчить про неправильне застосування норм матеріального права. Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що відсутність будь-якої підтвердженої номінації для споживачів відповідача означає, що весь фактично спожитий/відібраний ними обсяг природного газу становить 100% обсягу небалансу, а тому відсутні підстави для застосування коефіцієнту 1 замість 1,2. Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог не дослідивши в повній мірі матеріали справи стосовно заявлених позивачем штрафних санкцій, не навів мотивів відмови в задоволенні та не зробив відповідних висновків, чим порушив положення статті 238 ГПК України.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 26 лютого 2019 року у справі №906/408/18 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 29 грудня 2018 року у справі №906/408/18, зупинено дію рішення господарського суду Житомирської області від 29 грудня 2018 року у справі №906/408/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 03 квітня 2019 року об 11:30 год.

Від відповідача - ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого останній вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, прийнятим у повній відповідності до норм матеріального та процесуального права, відтак в задоволенні апеляційної скарги просить відмовити, а судове рішення у справі залишити без змін. Відповідач вважає обставини встановлені постановою від 18 квітня 2018 року Верховного суду у складі Касаційного господарського суду у справі №906/790/16 та постановою від 03 квітня 2018 року Верховного суду у складі Касаційного господарського суду у справі №906/242/17 такими, що не підлягають доказуванню. Щодо посилання позивача на судову справу №910/10225/16 відповідач зазначає, що текст судового рішення Вищого господарського суду України по даній справі не надавався до суду першої інстанції, а відтак останній здійснював оцінку обставин справи за наявними матеріалами справи. Крім того, текст постанови у справі №910/10225/16 є недоступним у Єдиному державному реєстрі судових рішень у зв'язку із забороною для оприлюднення та не зазначався позивачем як підстава позову. Безпідставним є посилання позивача, як на підставу коригування, внесення змін до Кодексу ГТС з 28 квітня 2017 року, а саме обов'язок АТ "Укртрансгаз" здійснювати алокації по точках виходу з газотранспортної системи, так як відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність. Увесь об'єм природного газу, який спожито виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії для виробництва теплової енергії може бути віднесений тільки на ПАТ "НАК "Нафтогаз України", як на постачальника на якого покладені спеціальні обов'язки. В таких умовах є підстави стверджувати про відсутність послуг балансування газотранспортної системи в частині підприємств теплової енергетики, з огляду на те, що необхідний ресурс газу, був наявний у ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та фактично використаний підприємствами теплової енергетики на підставі укладених договорів.

25 березня 2019 року та 15 квітня 2019 року від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - КП "Озерне" Новогуйвинської селищної ради надійшло клопотання про розгляд справи без участі КП "Озерне", у якому останнє також просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03 квітня 2019 року у справі №906/408/18 оголошено перерву в судовому засіданні до 17 квітня 2019 року.

17 квітня 2019 року від ПАТ по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" надійшли додаткові пояснення у яких відповідач зазначає, що він не приймав участь у справі №910/10225/16, а відтак вказана справа не є преюдиційною по відношенню до даної судової справи №906/408/18, так як вказане рішення не впливає на права та обов'язки ПАТ "Житомиргаз" та/або третіх осіб, за виключенням ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Безпосередньо в судових засіданнях представники позивача та відповідача повністю підтримали вимоги і доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї. Представник ПАТ "НАК "Нафтогаз України" надала пояснення та зазначила, що підтримує вимоги апеляційної скарги позивача.

Представники інших учасників справи в судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили. Про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників провадження у справі про день, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за наявними у справі матеріалами, відповідності до вимог статті 269 ГПК України.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши надану судом юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України встановлені Кодексом газотранспортної системи (надалі - Кодекс ГТС), затвердженого постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року за №2493, зареєстрованого в МЮУ 06 листопада 2015 року за №1378/27823.

Частиною 1 статті 20 Закону України "Про ринок природного газу" від 09 квітня 2015 року за №329 - VIII передбачено, що оператор газотранспортної системи (позивач по справі) на виключних засадах відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання в належному стані та розвиток, включаючи нове будівництво та реконструкцію, газотранспортної системи з метою задоволення очікуваного попиту суб'єктів ринку природного газу на послуги транспортування природного газу, враховуючи поступовий розвиток ринку природного газу. При цьому, з огляду на приписи пункту 4 частини 2 статті 22 вказаного Закону, саме на оператора газотранспортної системи покладено обов'язок здійснювати балансування та функції оперативно-диспетчерського управління газотранспортною системою в економний, прозорий та недискримінаційний спосіб.

Одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі послуг балансування системи, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування (п. 1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС).

Пунктом 2 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС передбачено, що порядок взаємовідносин Оператора ГРМ з Оператором ГТС, регулює Кодекс газотранспортної системи, договір транспортування природного газу та технічна угода (за наявності), що укладені між сторонами.

17 грудня 2015 року між Оператором ГТС (позивач) та Оператором ГРМ (відповідач) укладено Договір транспортування природного газу №1512000704 (надалі - Договір транспортування), згідно з пунктами 2.3 та 2.6 якого Оператор ГТС може надавати Оператору ГРМ послугу балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї , а Оператор ГРМ має оплачувати надану послугу, на умовах , зазначених у Договорі /т.1, а.с. 68-78/.

За умовами пунктів 2.6 та 2.7 Договору транспортування обидва оператори зобов'язані виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС.

Відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГРМ подає Оператору ГТС звітність за газовий місяць транспортування (пункт 2.5 Договору транспортування).

Порядок комерційного обліку природного газу (у тому числі приладового) та перевірки комерційних вузлів обліку, а також порядок приймання - передачі природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи, визначення та перевірки параметрів якості в цих точках здійснюється сторонами відповідно до вимог Кодексу ГТС та з урахуванням цього договору (пункт 5.1 Договору транспортування).

Оператор газотранспортної системи відповідно до пунктів 2.7, 3.1 договору, має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, приймати газ в точках входу та/або передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, зокрема, своєчасно надавати Послуги належної якості відповідно до умов, встановлених Кодексом; забезпечувати належну організацію та функціонування своєї диспетчерської служби; виконувати інші обов'язки, визначені Кодексом та чинним законодавством України.

Замовник має виконувати вимоги, визначені в Кодексі, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати послуги на умовах, зазначених у договорі. Замовник має право, зокрема, замовляти транспортування та одержувати з газотранспортної системи обсяги природного газу, що відповідають його підтвердженим номінаціям/реномінаціям (пункти 2.6, 4.1 договору).

В свою чергу, відповідно до вимог Кодексу ГТС Оператор ГТС визначає наявність в Оператора ГРМ за газовий місяць негативного місячного небалансу та встановлює обставини його врегулювання/не врегулювання відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем (пункт 9.1 Договору транспортування).

У разі не врегулювання Оператором ГРМ негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу ГТС в строк до 12 числа місяця, наступного за газовим місяцем, Оператор ГТС надає йому послугу балансування, яка оформляється одностороннім актом за підписом Оператора ГТС на весь обсяг неврегульованого негативного місячного небалансу (пункти 9.1, 11.4 Договору транспортування).

Вартість послуг балансування розраховується Оператором ГТС за фактичною вартістю, яка визначається відповідно до порядку, встановленого Кодексом ГТС (пункт 7.1 Договору транспортування).

Окрім того, вартість послуг балансування визначається на підставі даних про негативний місячний небаланс Оператора ГРМ за формулою: В балансування = БЦГ х К х Qбг, де БЦГ - базова ціна газу; Qбг - обсяг негативного місячного небалансу; К- коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2; при розмірі небалансу до 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи, застосовується коефіцієнт, що дорівнює 1 (пункт 9.2 Договору транспортування).

Визначений до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, розрахунок вартості послуг балансування та рахунок - фактуру Оператор ГТС надсилає на електронну адресу Оператора ГРМ, а останній зобов'язаний здійснити оплату у строк, що не перевищує п'яти банківських днів (пункт 9.4 Договору транспортування).

За умовою пункту 9.5 Договору транспортування розбіжності щодо вартості послуг балансування врегульовуються операторами або на договірних засадах або в суді. До прийняття рішення суду вартість послуг балансування, яку Оператор ГРМ зобов'язаний сплатити в строк, визначений пунктом 9.4 Договору транспортування, визначається за даними Оператора ГТС.

Відповідно до пункту 11.4 договору, послуги балансування оформлюються одностороннім актом за підписом оператора на весь обсяг негативного місячного небалансу, неврегульованого замовником відповідно до Кодексу ГТС та розділу ІХ цього договору.

Договір набирає чинності з дня його укладення на строк до 31 грудня 2016 року, умови договору застосовуються до відносин сторін, які виникли до його укладення, а саме з 01 грудня 2015 року. Цей договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо не менше ніж за місяць до закінчення строку дії цього договору, жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 17.1 договору).

Як встановлено рішенням господарського суду Житомирської області від 29 червня 2017 року у справі №906/790/16, залишеним в силі постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 03 жовтня 2017 року та постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18 квітня 2018 року (надалі - рішення суду у справі №906/790/16), оператором ГТС на підставі даних про фактичні обсяги розподіленого природного газу оператором ГРМ на "ВТВ, нормовані втрати газорозподільного підприємства" та на "власні потреби газорозподільного підприємства", внесених Оператором ГРМ у відповідні графи рядків "V" та "VI" звітів про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за лютий - серпень 2016 року (надалі - звіти Оператора ГРМ), визначено негативні місячні небаланси останнього.

Негативні місячні небаланси оператора ГРМ в загальному обсязі 10 764 7479 тис. куб. м. виникли у зв'язку з тим, що жодним постачальником не підтверджено останньому номінації на постачання природного газу на такі цілі, а також не здійснено заходів щодо їх самостійного врегулювання, як це передбачено у пункті 9.1 Договору транспортування, за винятком підтверджених номінацій в обсязі по 0,5 тис. куб. м у лютому та у березні 2016 року на постачання природного газу на власні потреби газорозподільного підприємства.

Як встановлено рішенням суду у справі №906/790/16, оператором ГТС на підставі пункту 11.4 Договору транспортування оформлено односторонні акти про надання оператору ГРМ послуг балансування обсягів природного газу за лютий - серпень 2016 року та визначено їх вартість за формулою пункту 9.2 Договору транспортування природного газу із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1 на загальну суму 79 146 404, 48 грн., з яких 17 148 660,26 грн було сплачено станом на 28 липня 2016 року, тому до стягнення було заявлено заборгованість в сумі 61997744,22 грн, що існувала станом на 26 вересня 2016 року.

Рішенням суду у справі №906/790/16 підтверджується відсутність між оператором ГТС та оператором ГРМ спору як щодо вартості послуг балансування за цей період, так і щодо обсягу визначених односторонньо негативних місячних небалансів.

Розрахунок за надані у лютому - серпні 2016 року послуги балансування на загальну суму 79 146 404, 48 грн, як встановлено рішенням суду у справі №906/790/16, проведено оператором ГРМ за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України після підписання сторонами спільних протокольних рішень за нормами Порядку перерахування деяких субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетам на надання пільг, субсидій та компенсацій, затвердженого постановою КМУ №20 від 11 січня 2005 року та Порядку проведення розрахунків за природний газ, теплопостачання і електроенергію, затвердженого наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості, Міністерства фінансів України 03 серпня 2015 року №493/688 (надалі - Постанова КМУ №20).

Рішенням суду у справі №906/790/16 встановлено, що оператор ГТС підтвердив обставину зарахування коштів в сумі 61997744,22 грн, що надійшли на його рахунок у період з 31 січня 2017 року по 12 квітня 2017 року в порядку та спосіб, що визначені Порядком №20 та Порядком №493/688 в якості оплати вартості наданих у лютому - серпні 2016 року послуг балансування оператору ГРМ. Провадження у справі за цими вимогами - припинено згідно резолютивної частини рішення суду у справі №906/790/16.

Як встановлено рішенням господарського суду Житомирської області від 08 серпня 2017 року у справі №906/242/17, залишеним в силі постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 12 жовтня 2017 року та постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 03 квітня 2018 року (надалі - рішення суду у справі №906/242/17), оператором ГТС на підставі даних про фактичні обсяги розподіленого природного газу оператором ГРМ на "ВТВ, нормовані втрати газорозподільного підприємства", внесених Оператором ГРМ у відповідні графи рядка "V" звітів про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за вересень - грудень 2016 року (надалі - звіти оператора ГРМ), визначено негативні місячні небаланси останнього.

Негативні місячні небаланси оператора ГРМ в загальному обсязі 12 731 273 тис. куб. м. виникли у зв'язку з тим, що жодним постачальником не підтверджено останньому номінації на постачання природного газу на такі цілі, а також не здійснено заходів щодо їх самостійного врегулювання, як це передбачено у пункті 9.1 Договору транспортування.

Як встановлено рішенням суду у справі №906/242/17, оператором ГТС на підставі пункту 11.4 Договору транспортування оформлено односторонні акти про надання оператору ГРМ послуг балансування обсягів природного газу за вересень - грудень 2016 року та визначено їх вартість за формулою пункту 9.2 Договору транспортування природного газу із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1 на загальну суму 101 002 887,62 грн , що існувала станом на 20 березня 2017 року.

Рішенням суду у справі №906/242/17 підтверджується відсутність між оператором ГТС та оператором ГРМ спору як щодо вартості послуг балансування за цей період, так і щодо обсягу визначених односторонньо негативних місячних небалансів.

Окрім того, рішенням суду у справі №906/242/17 встановлено, що оператор ГТС вимогу до оператора ГРМ щодо сплати послуг балансування газу вважає регресною за своїм змістом, оскільки як оператор ГТС самостійно врегульовує небаланс в системі, що виник внаслідок дій замовників послуг транспортування газу, в тому числі оператора ГРМ, що відповідно, підтверджує правомірність та обґрунтованість заявлених вимог, право на пред`явлення яких надано оператору ГТС умовами Договору транспортування газу від 17 грудня 2015 року та положеннями Кодексу.

Розрахунок за надані у вересні - грудні 2016 року послуги балансування на загальну суму 101 002 887,62 грн, як встановлено рішенням суду у справі №906/242/17, проведено оператором ГРМ за рахунок коштів загального фонду Державного бюджету України за нормами Постанови КМУ №20.

Рішенням суду у справі №906/242/17 встановлено, що оператор ГТС підтвердив обставину зарахування коштів в сумі 101 002 887,62 грн, що надійшли на його рахунок у період з 12 квітня 2017 року по 19 липня 2017 року в порядку та спосіб, що визначені Постановою КМУ №20 в якості оплати вартості наданих у вересні - грудні 2016 року послуг балансування оператору ГРМ. Провадження у справі за цими вимогами - припинено згідно резолютивної частини рішення суду у справі №906/242/17.

Відповідно до частини 4 статті 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

З досліджено місцевим судом та перевіреного апеляційною інстанцією вбачається, що у рішенні суду у справі №906/242/17 враховано Спільне протокольне рішення від 21 лютого 2017 року №1342/у на суму 48 783 210,00 грн, на виконання якого оформлено платіжне доручення №4 від 10 травня 2017 року, на підтвердження розрахунків за надані послуги балансування у 2016 році, тоді як у пункті 2.6 цього Спільного протокольного рішення зазначено, що кошти у зазначеній сумі перераховуються оператором ГРМ оператору ГТС за надані послуги балансування за 2017 рік /т,2 а.с. 237, т.3, а.с. 25/.

Натомість, як доводять встановлені судом обставини у цій справі, Спільне протокольне рішення від 21 лютого 2017 року №1342/у на суму 48 783 210,00 грн враховується у розрахунках між сторонами за надані послуги балансування у січні 2017 році.

Як встановлено судами при вирішенні даного спору, оператор ГТС, посилаючись на пункт 2 статті 35 Закону України "Про ринок природного газу", розділ ХІV Кодексу та розділ ІХ Договору транспортування супровідними листами від 20 червня 2017 року за вих. №1001Вих-17-1750/1001.14, від 09 червня 2017 року за вих. №1001Вих-17-1274/1001.14, від 19 липня 2017 за вих.№1001Вих-17-2955/1001.14 та від 03 серпня 2017 року за вих.№1001Вих-17-3294 надіслав оператору ГРМ відкориговані акти надання послуг балансування обсягів природного газу від 29 травня 2017 року, від 30 травня 2017 року, від 26 червня 2017 року та від 27 липня 2017 року за лютий - червень, липень - серпень, листопад - грудень 2016 року, розрахунки вартості послуг балансування після проведення коригування та рахунки-фактури на оплату (надалі за текстом - документи щодо корегування вартості послуг балансування, наданих у 2016 році ) /т.1, а.с. 85-123, 132-182/.

Зміст документів щодо корегування вартості послуг балансування доводить, що станом на 29 травня 2017 року, 30 травня 2017 року, 26 червня 2017 року та 27 липня 2017 року оператор ГТС вартість наданих у лютому - грудні 2016 року послуг балансування визначив із застосуванням коефіцієнту компенсації , що дорівнює 1,2 замість застосованого у 2016 році коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1. При цьому, такі показники формули як БЦГ(базова ціна газу) та Qбг (обсяг негативного місячного небалансу оператора ГТС) не змінено.

В обґрунтування підстав для коригування вартості послуг балансування за 2016 рік у 2017 році, оператор ГТС зазначив, що з 07 травня 2017 року відповідно до пункту 1 глави 1 Розділу ХІІ Кодексу (в редакції постанови НКРЕКП №615 від 28 квітня 2017 року, чинній з 07 травня 2017 року) здійснює алокацію фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період. Оператор ГТС, опрацювавши після 07 травня 2017 року звіти оператора ГРМ за вересень - грудень 2016 року у відповідних графах рядка V "ВТВ, нормовані втрати газорозподільного підприємства, в т.ч. по договорах з:" та рядка VІ "Власні потреби газорозподільного підприємства , в т.ч. по договорах з:" (надалі за текстом - природний газ для власних потреб), виявив, що оператор ГРМ безпідставно відібрав природний газ для власних потреб, оскільки такі обсяги повністю або частково не подавались через точку входу до газотранспортної системи оператором ГРМ чи його постачальниками.

Застосування у 2017 році для визначення вартості послуг балансування коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 (застосовується при розмірі негативного небалансу більше 5% від обсягу природного газу, відібраного з газотранспортної системи), обґрунтовано оператором ГТС поданими до суду довідками за назвою "Інформація про надходження на точках входу, та розподіл по точках виходу обсягів природного газу віднесених на операторів газорозподільних систем, з зазначенням обсягів небалансу за 2016 рік", в яких у графі "Контрагент " по рядку "ГТС" вказані безпосередні обсяги відбору оператором ГРМ природного газу як його витрат без фактичного подання до газотранспортної системи/т.1, а.с. 45-55/.

Як встановлено місцевим судом при вирішенні цього спору, інформація про обсяги небалансів віднесених на оператора ГРМ за 2016 рік, складена оператором ГТС на кожен газовий місяць періоду лютого - грудня 2016 року та в останній графі містить визначений ним односторонньо розмір небалансу оператора ГРМ у % (відсотках).

Так, за розрахунками оператора ГТС розмір негативного небалансу оператора ГРМ за березень 2016 року складає 97,26%, оскільки в точці входу до газотранспортної системи від його постачальника природного газу - ТОВ "РГК Трейдінг" надійшло 92,239 тис. куб. м., а відібрано оператором ГРМ в точці виходу з газотранспортної системи - 3372,239 тис. куб.м /т.1, а.с. 46/.

За травень 2016 року, як розрахував оператор ГТС, розмір негативного небалансу оператора ГРМ складає 100%, оскільки в точці входу до газотранспортної системи від жодного постачальника природного газу не надійшов природний газ на користь оператора ГРМ, тоді як останнім відібрано в точці виходу з газотранспортної системи - 909,998 тис. куб.м /т.1, а.с. 48/.

При вирішенні цього спору, судами встановлено, що у складі документів щодо корегування вартості послуг балансування, оператор ГТС не надсилав оператору ГРМ Інформацію про обсяги небалансів віднесених на оператора ГРМ за 2016 рік, що містить визначений оператором ГТС розмір небалансу у % (відсотках), який впливає на вибір коефіцієнту компенсації - 1,2 або 1, що застосується при визначенні вартості послуг балансування.

Інформацію про обсяги небалансів віднесених на оператора ГРМ за 2016 рік, як встановлено судом, подано оператором ГТС у числі додатків до цього позову.

Крім того, з тих самих правових підстав, оператор ГТС супровідним листом від 09 червня 2017 року за вих. №1001Вих-17-1274/1001.14 надіслав оператору ГРМ для оплати акт надання послуг балансування №04-16-1512000704-Баланс/29-05-17 від 29 травня 2017 року та рахунок - фактуру, відповідно до яких додатково визначив негативний місячний небаланс оператора ГРМ за квітень 2016 року в обсязі 3,566 тис. куб.м. природного газу із застосуванням БЦГ (базової ціни газу) без ПДВ за 1000 куб.м в сумі 6311,00 грн та коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1,2 /т.1, а.с.105-108/.

В обґрунтування підстав для додатково визначення у 2017 році негативного місячного небалансу оператора ГРМ за квітень 2016 року в обсязі 3,566 тис. куб.м. природного газу, оператор ГТС зазначив, що опрацювавши після 07 травня 2017 року звіт оператора ГРМ за квітень 2016 року, він виявив випадок безпідставного відображення у відповідних графах рядка "ІV" (теплогенеруючі підприємства, в т.ч. по договорах з) цього звіту дані про ПАТ "НАК "Нафтогаз України" (надалі за текстом - компанія) як постачальника природного газу для третіх осіб на стороні відповідача у цій справі (надалі за текстом - Виробники теплової енергії), тоді як компанія таким споживачам природний газ не постачала та не надавала номінацій на його транспортування.

Оператор ГТС доводить, що весь обсяг несанкціонованого відбору (споживання) природного газу Виробниками теплової енергії з газотранспортної системи у квітні 2016 року, віднесено в алокацію на оператора ГРМ, як це передбачено у пункті 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС, в редакції, що діє з 07 травня 2017 року.

Застосування коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 для визначення вартості послуг балансування за квітень 2016 року в обсязі 3,566 тис. куб.м. природного газу, доводить у позові Оператор ГТС, ґрунтується на тому, що розмір негативного місячного небалансу оператора ГРМ становив 97,41% /т.1, а.с.47/.

Колегією суддів перевірено здійснений місцевим судом розрахунок та встановлено, що оператор ГТС просить в судовому порядку стягнути з оператора ГРМ додатково визначену у 2017 році вартість послуг балансування, наданих у 2016 році, у зв'язку із застосуванням до її визначення коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 , а також визначену у 2017 році вартість послуг балансування, наданих у квітні 2016 року, в обсязі 3,566 тис. куб.м. природного газу, розподіленого виробникам теплової енергії без підтверджених постачальником номінацій із застосуванням до її визначення коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 в загальній сумі 33727405,50 грн.

Як встановлено судами, 29 листопада 2017 року між оператором ГТС та оператором ГРМ укладено Додаткову угоду №Д9-1/1512000-04 до Договору транспортування у пункті 3 якої сторони виклали пункт 9.4 розділу IХ Договору транспортування в новій редакції, а в пункті 7 - погодили, що її умови застосовуються до відносин між Сторонами по Договору транспортування, починаючи з 29 грудня 2016 року /т.2, а.с. 220-221/.

Відповідно до умови пункту 9.4 Договору транспортування в редакції, чинній з 29 грудня 2016 року порядок розрахунків за надані послуги балансування є наступним:

- оператор ГТС до 14 числа місяця, наступного за газовим місяцем, надає оператору ГРМ на його електронну адресу розрахунок вартості послуг балансування та рахунок-фактуру;

- оператор ГРМ, крім вартості послуг, вказаних в абзаці другому цього пункту, зобов'язаний здійснити оплату у строк , що не перевищує п'яти банківських днів;

- оплата вартості послуг балансування оператором ГРМ за рахунок виділених субвенцій з державного бюджету на покриття пільг, субсидій та компенсацій побутовим споживачам проводиться у строки та за процедурою, передбаченою Порядком №20, у сумі, що не перевищує вартості послуг розподілу фактично спожитого природного газу зазначеними споживачами за розрахунковий період.

Як встановлено судами при вирішенні даного спору, оператор ГТС супровідними листами від 15 лютого 2017 року №2025/12, від 15 березня 2017 року №3418/12, від 14 квітня 2017 року №4967/12 та від 15 травня 2017 року №5917/12 надіслав оператору ГРМ акти надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунки вартості послуг балансування, рахунки-фактури за період січня - квітня 2017 року із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1.

Після 07 травня 2017 року із посиланням на ті самі правові підстави, оператор ГТС супровідними листами від 31 травня 2017 року №1001Вих-17-964/1001, від 27 червня 2017 року №1001Вих-17-1975/1001.14 та від 19 липня 2017 року за вих.№1001Вих-17-2955/1001.14 надіслав оператору ГРМ відкориговані акти надання послуг балансування обсягів природного газу від 25 травня 2017 року, від 27 липня 2017 року та від 30 червня 2017 року за січень - квітень 2017 року, розрахунки вартості послуг балансування після проведення коригування на коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2 та рахунки-фактури на оплату (надалі за текстом - документи щодо корегування вартості послуг балансування , наданих у січні - квітні 2017 року) /т.1, а.с. 183 - 241/.

Окрім того, оператор ГТС відніс за актом від 25 травня 2017 року та за актом від 31 березня 2017 року в алокацію на оператора ГРМ природний газ в обсязі 331,820 тис.куб.м. та в обсязі 2308,350 тис. куб.м., розподілений ним у лютому - березні 2017 року виробникам теплової енергії без підтверджених постачальником номінацій на його постачання та визначив вартість послуг балансування із застосуванням коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1,2 /т.1, а.с.208, 221-223/.

За період травня - грудня 2017 року оператор ГТС супровідними листами від 15 червня 2017 року №1001Вих-17-1499/1001.14, від 14 липня 2017 року №1001Вих-17-2824/1001.14, від 15 серпня 2017 року №1001Вих-17-3617, від 14 вересня 2017 року №1001Вих-17-4324, від 13 жовтня 2017 року №1001Вих-17-5084, від 14 листопада 2017 року №1001Вих-17-5864, від 15 грудня 2017 року №TSOВих-17-137, від 14 січня 2018 року №TSOВих-18-26 надіслав оператору ГРМ акти надання послуг балансування обсягів природного газу, розрахунки вартості послуг балансування та рахунки-фактури із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2.

Таким чином, оператор ГТС просить в судовому порядку стягнути різницю вартості послуг балансування, наданих у 2017 році, визначену із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2, в тому числі, за розподілений оператором ГРМ природний газ виробникам теплової енергії в загальному обсязі 2 640,170 тис. куб.м. в загальній сумі 54593562,84 грн., яку не визнає оператор ГРМ.

Як встановлено судами, оператор ГРМ довів до відома оператора ГТС свою незгоду із визначеними у 2017 році обсягами негативних місячних небалансів за 2016-2017 роки та вартістю наданих послуг балансування, визначених із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1,2, надіславши останньому листи від 27 квітня 2017 року № Zh03.1-СЛ-5268-0417, від 23 червня 2017 року № Zh03.1-СЛ-7417-0617, від 23 червня 2017 року №Zh03.1-СЛ-7418-0617, від 23 червня 2017 року №Zh03.1-СЛ-7419-0617, від 31 липня 2017 року №Zh03.1-СЛ-9036-0717, від 16 серпня 2017 року №Zh03.1-СЛ-9762-0817, від 16 серпня 2017 року №Zh03.1-СЛ-9763-0817; від 16 серпня 2017 року №Zh03.1-СЛ-9764-0817, від 16 серпня 2017 року №Zh03.1-СЛ-9766-0817, від 17 серпня 2017 року №Zh03.1-СЛ-9799-0817, від 21 лютого 2018 року №Zh03.1-ЛВ-2754-0218, від 21 лютого 2018 року №Zh03.1-ЛВ-2755-0218 /т.3, а.с. 152-184/.

В частині визначених оператором ГТС негативних місячних небалансів в обсязі 3,566 тис. куб.м. (квітень 2016 року) на суму 32407,25 грн, 331,820 тис.куб.м. (лютий 2017 року) на суму 11 622 897,72 грн та 2308,350 тис. куб.м. (березень 2017 року) на суму 26 146 772,78 грн за розподілений природний газ виробникам теплової енергії, оператор ГРМ вважає їх такими, що підлягають внесенню в алокацію на постачальника природного газу - компанію /т.2, а.с. 179/.

Визначення оператором ГТС вартості наданих послуг балансування у 2016 - 2017 роках із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2, оператор ГРМ вважає таким, що ґрунтується на невірному застосуванню у формулі пункту 9.2 Договору транспортування цього показника. За доводами оператора ГРМ застосування коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1 або 1,2 залежить не тільки від розміру небалансу у відсотках (до 5% включно (К-1) чи 5% і більше (К-1,2), але й у якій точці виходу/входу з газотранспортної системи визначати обсяг відібраного природного газу за 100%.

Виходячи з викладеного, оператор ГРМ доводить , що застосування коефіцієнту компенсації 1,2 буде правомірним тільки в тому випадку, якщо обсяг небалансу є більшим ніж 5% від загального об'єму природного газу у точці входу до газорозподільної системи , після якої в оператора ГРМ виникають ВТВ та нормативні втрати природного газу та використання останнього для власних потреб газорозподільного підприємства.

З дослідженого місцевим судом та перевіреного апеляційною інстанцією вбачається, що на дату звернення оператора ГТС з даним позовом до суду 17 травня 2018 року спірними були: вартість послуг балансування на суму 88 320 968,34 грн (33 727 405,50 грн (відкоригована за 2016 рік) + 54 593 562,84 грн (відкоригована за 2017 рік); обсяг негативного місячного небалансу за квітень 2016 року (3,566 тис. куб.м.), за лютий 2017 року (331,820 тис. куб. м.), за березень 2017 року (2308,350 тис. куб.м.).

За доводами оператора ГТС фактична вартість наданих оператору ГРМ послуг балансування у 2016-2017 роках складає 354 872 043,64 грн (33 727 405,50 грн (відкоригована за 2016 рік) + 321 144 638,14 грн (вартість послуг за 2017 рік, в тому числі, відкоригована на суму 54 593 562,84 грн), з яких станом на 17 травня 2018 року оператор ГРМ сплатив 266551075,30 грн (розрахунки за Постановою КМУ № 20 та Постановою КМУ №256). Залишок боргу складав 88320968,34 грн.

Водночас за доводами оператора ГРМ, станом на 17 травня 2018 року він повністю сплатив вартість послуг балансування, наданих йому у 2017 році оператором ГТС, визначену із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1 та 1,2 у серпні і грудні 2017 року, без спірних обсягів негативних місячних небалансів за квітень 2016, лютий - березень 2017 року та без врахування відкоригованої вартості послуг балансування за 2016 - 2017 роки на коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2 за всі газові місяці без винятку.

Як встановлено судами обох інстанцій, у період з 21 лютого 2017 року по 17 травня 2018 року на рахунки оператора ГТС від оператора ГРМ надійшли кошти в загальній сумі 266 551 075,30 грн, з яких: у 2017 році 115 326 571,99 грн на підставі Постанови КМУ №20 та у 2018 році - 151 224 503,31 грн на підставі Порядку фінансування видатків місцевих бюджетів на здійснення заходів з виконання державних програм соціального захисту населення за рахунок субвенцій з державного бюджету, затвердженого Постановою КМУ від 04 березня 2002 року №256 в редакції, чинній станом на 01 січня 2018 року (надалі за текстом - Постанова КМУ №256).

На підставі Постанови КМУ №20 (втратила чинність 31 грудня 2017 року) оформлялись спільні протокольні рішення від 21 лютого 2017 року №1342/у, від 16 березня 2017 року № 149/УТГ, від 16 березня 2017 року №150/УТГ, від 16 березня 2017 року №1675/у, від 18 квітня 2017 року №203/УТГ, від 19 квітня 2017 року №211/УТГ, від 19 квітня 2017 року №212/УТГ, від 19 квітня 2017 року №215/УТГ, від 12 травня 2017 року №245/УТГ, від 19 травня 2017 року №2735/у, від 14 липня 2017 року №272/УТГ, у яких зазначено, що наведені у них суми призначені для проведення розрахунків за надані послуги балансування у 2017 році між операторами ГРМ та ГТС.

Лише в Спільному протокольному рішенні від 21 лютого 2017 року №1342/у визначена сума 48 783 210,00 грн, яка повністю співпадає із вартістю послуг балансування за січень 2017 року, визначена оператором ГТС із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1 на підставі акту про надання послуг від 31 січня 2017 року /т.2, а.с. 184/.

В усіх інших спільних протокольних рішеннях, оформлених у 2017 році на підставі Постанови КМУ №20, зазначені суми, які не співпадають із вартістю послуг балансування, визначеною оператором ГТС за формулою пункту 9.2 Договору транспортування та доведеною до відома Оператора ГРМ.

За таких обставин, оператор ГТС отримані від оператора ГРМ у 2017 році кошти державного бюджету на підставі Постанови КМУ №20 в загальній сумі 115 326 571,99 грн, зарахував в якості оплати вартості послуг балансування за січень 2017 року на суму 48 783 210,00 грн, за лютий 2017 року на суму 39 790 060,91 грн та частково за березень 2017 року на суму 26 753 301, 08 грн. В якості оплати за іншу частину вартості послуг балансування за березень 2017 року на суму 18 271 871,70 грн оператор ГТС зарахував кошти державного бюджету на підставі Постанови КМУ №256, які отримав на свій рахунок від оператора ГРМ у 2018 році. Зазначені обставини місцевим судом встановлено на підставі поданого Оператором ГТС розрахунку основного боргу.

Як встановлено судами, спільними протокольними рішеннями на суму 26 753 301,08 грн оператор ГТС закрив також вартість послуг балансування, визначену із застосуванням коефіцієнту, що дорівнює 1,2 за негативний місячний небаланс березня 2017 року в обсязі 2 308,350 тис. куб.м, який оператор ГРМ не визнає.

З розрахунку основного боргу оператора ГТС, колегія суддів також встановила, що кошти державного бюджету на підставі Постанови КМУ №256, які отримав оператор ГТС на свій рахунок від оператора ГРМ у 2018 році, зараховано також в якості оплати за відкориговану вартість послуг балансування, наданих у 2016 році та січні - квітні 2017 року, а також за спірні обсяги негативних місячних небалансів квітня 2016 року та лютого 2017 року /т.1, а.с. 37-38/.

Як встановлено судами, Постанова КМУ №256 в редакції, чинній станом на 01 січня 2018 року, у пункті 8.1 Порядку передбачає, що суб'єктом господарювання, який має ліцензію на транспортування природного газу, кошти, отримані згідно з абзацами другим, третім та сьомим цього пункту, спрямовуються на оплату природного газу оптовим продавцям та власникам ресурсу природного газу (в тому числі ПАТ "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України") та (або) сплату грошових зобов'язань з податків, зборів і платежів до державного бюджету. Пункт 8.1 Порядку також передбачає, що суб'єктами господарювання, які мають ліцензію на розподіл природного газу, кошти, отримані згідно з абзацами другим та сьомим цього пункту, спрямовуються на оплату послуг з транспортування природного газу оператору газотранспортної системи.

Колегією суддів встановлено, що оператор ГРМ отримані з державного бюджету кошти на підставі Постанови КМУ №20 та Постанови КМУ №256, перераховані в подальшому на рахунок оператора ГТС, зараховував в якості виконання зобов'язань з оплати наданих послуг балансування у 2017 році у порядку черговості їх виникнення за вартістю, визначеною із застосуванням коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1 та 1,2 (серпень та грудень) щодо тих обсягів негативних місячних небалансів, які ним визнаються.

Стосовно спірного небалансу в обсязі 2643,736 тис. куб. м за розподілений природний газ виробникам теплової енергії, внесеного оператором ГТС в алокацію на оператора ГРМ у 2017 році /т.2, а.с. 179/.

За доводами позивача, оператор ГТС вважає, що спірний небаланс в обсязі 2 643,736 тис.куб.м виник внаслідок несанкціонованого відбору газу виробниками теплової енергії, а тому весь його обсяг правомірно внесено в алокацію на оператора ГРМ, який його розподілив, як це передбачено в абзаці 2 пункту 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній з 07 травня 2017 року.

Оператор ГРМ вважає, що спірний небаланс в обсязі 2 643,736 тис.куб.м немає ознак несанкціонованого відбору газу виробниками теплової енергії , а тому весь його обсяг має бути внесено в алокацію на їх постачальника - компанію, як це передбачено в абзаці 1 пункту 8 глави 3 Розділу ХІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній з 07 травня 2017 року.

За доводами компанії, дії оператора ГТС щодо внесення спірного небалансу в обсязі 2 643,736 тис.куб.м в алокацію на оператора ГРМ є правомірними, оскільки у зв'язку із заборгованістю виробників теплової енергії за спожитий у минулі періоди природний газ та не виконанням ними пункту 17 Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у компанії не було правових підстав підтверджувати планові обсяги природного газу та, відповідно, постачати природний газ у лютому - березні 2017 року для ТОВ "Малин Егергоінвест" та у березні 2017 року для КП "Бердичівтеплоенерго" та КП "Озерне" /т.3, а.с. 198 - 200/.

Крім того, ПАТ "НАК "Нафтогаз України" не здійснювало постачання природного газу у квітні 2016 року для КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради, та не перебувала у договірних відносинах з ОСББ "Затишна оселя 25" та Філією "Іршанський гірничо-збагачувальний комбінат" у спірний період /т.3, а.с. 200/.

Компанія вважає, що спірний небаланс в обсязі 2 643,736 тис.куб.м має ознаки несанкціонованого відбору газу, оскільки відповідно до пункту 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС, таким визнається відбір природного газу за відсутності по суб'єкту ринку природного газу підтвердженої номінації на відповідний розрахунковий період, а також без укладення відповідного договору з постачальником /т.3, а.с. 201/.

На підтвердження своїх доводів, компанія подала докази, які підтверджують стан взаєморозрахунків виробників теплової енергії за спожитий природний газ протягом 2016 - 2017 років /т.3, а.с. 225-241, т.4, а.с. 1-170, томи 15-18/.

Місцевим судом було встановлено, що виробники теплової енергії не визнають позов оператора ГТС, пред'явлений до оператора ГРМ в частині внесення в алокацію останнього спірного небалансу в обсязі 2 643,736 тис.куб.м, оскільки не погоджуються з доводами позивача та компанії, що здійснили несанкціонований відбір (споживання) природного газу у квітні 2016 року та лютому - березні 2017року, та що компанія не була його гарантованим постачальником /т.4, а с. 198 - 242/.

Крім того, виробники теплової енергії доводять, що оскільки оператор ГТС надав їм у спірні місяці послуги транспортування природного газу, а оператор ГРМ - послуги з його розподілу, відбір (споживання) природного газу є санкціонованим, і формальна відсутність підтверджених номінацій на постачання природного газу зі сторони Компанії не є достатньою для кваліфікації відбору (споживання) природного газу як несанкціонованого.

Зокрема, Публічне акціонерне товариство "Об'єднана гірничо-хімічна компанія" в особі філії подало до суду першої інстанції докази на підтвердження обставин надання оператором ГТС послуг транспортування природного газу у квітні 2016 року в обсязі 2,077 тис. куб. м на суму 22342,80 грн з ПДВ, які оплачено /т.13, а.с. 169, 170, 172/. Комунальне підприємство "Озерне" Новогуйвинської селищної ради у березні 2017 року отримало від компанії природний газ в обсязі 324,960 куб.м, послуги транспортування якого надав оператор ГТС, що підтверджується рахунком №1604000583/BRD/2016/0038 від 31 березня 2017 року, який підприємство оплатило на суму 38137,31 грн (платіжні доручення №139 від 29 березня 2017 року та №162 від 18 квітня 2017 року) /т.4, а.с. 199/.

Комунальне підприємство "Бердичівтеплоенерго" надало докази на підтвердження обставин надання оператором ГТС послуг транспортування природного газу у березні 2017 року в обсязі 1 863, 155 тис. куб. м на суму 218 659,87 грн з ПДВ /т.6, а.с. 116, т.13, а.с.177/.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Малиненергоінвест" подало докази на підтвердження обставин надання оператором ГТС послуг транспортування природного газу у лютому 2017 року в обсязі 331,820 тис. куб. м на суму 38942,40 грн з ПДВ та у березні 2017 року в обсязі 120,235 тис. куб. м. на суму 14 110,78 грн з ПДВ /т.6, а.с. 222, 223/.

Судами встановлено, що відносини між оператором ГТС та компанією також врегульовано Договором №1602000329 транспортування природного газу від 12 лютого 2016 року (надалі за текстом - Договір транспортування №1602000329) /т.14, а.с.58/.

У пункті 3.2 Договору транспортування №1602000329 сторони домовились, що оператор ГТС до 5 числа кожного місяця, наступного за звітним, зобов'язаний інформувати компанію про фактично використані обсяги природного газу, як теплопостачальними організаціями, так і промисловими підприємствами, в рамках укладених компанією договорів постачання природного газу та підтверджених номінацій.

Інформація надається, зокрема, у вигляді Зведеного реєстру протранспортованих обсягів природного газу з ресурсів компанії в розрізі газорозподільних підприємств, споживачів та категорій споживачів. При цьому, інформація щодо підприємств теплоенергетики надається в розрізі використаного природного газу для виробництва теплової енергії за категоріями її використання /т.14, а.с. 58/.

Оскільки за доводами оператора ГТС у 2016 - 2017 роках оператор ГРМ також здійснив несанкціонований відбір природного газу з газотранспортної системи на ВТВ, нормативні втрати та власні потреби газорозподільного підприємства, так як не уклав договорів на постачання природного газу на ці цілі, з якими категорично не погодився оператор ГРМ, вважаючи, що отримав природний газ саме в межах послуги балансування, суд першої інстанції отримав роз'яснення від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за №11143/15.2/7-18 від 27 листопада 2018 року. На питання, яке виникло при застосуванні Кодексу ГТС, і зокрема: чи здійснює Оператор ГРМ несанкціонований відбір природного газу за відсутності підтвердженої номінації на відповідний розрахунковий період або без укладення договору з постачальником, регулятор роз'яснив, що оператор ГРМ є оператором суміжної системи, тому з врахуванням специфіки переміщення природного газу газорозподільною системою, що пов'язана з умовною нормативною герметичністю газопроводів, тощо, оператор ГРМ укладає договір на закупівлю природного газу для покриття об'ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в ГРМ для забезпечення фізичного балансування ГРМ та власної господарської діяльності.

У взаємовідносинах з оператором ГТС оператор ГРМ розглядається як оператор суміжної системи, який закуповує природний газ для покриття об'ємів (обсягів) фактичних втрат та ВТВ природного газу в газорозподільній системі на підставі договору купівлі-продажу. Водночас в розумінні статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" оператор ГРМ під час використання природного газу на ВТВ не є споживачем, а отже норми щодо здійснення несанкціонованого відбору природного газу споживачем не можуть застосовуватись до нього /т.20, а.с. 62-63/.

Враховуючи вищевикладені обставини справи, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про відмову у позові з огляду на наступне.

Згідно частини 1 статті 306 Господарського кодексу України, транспортування продукції трубопроводами є окремим видом господарської діяльності, що регулюється зокрема нормами даного Кодексу.

Пунктом 45 частини 1 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" визначено, що транспортування природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газотранспортною системою з метою його доставки, зокрема, до газорозподільної системи, але що не включає, зокрема, постачання природного газу.

Відповідно до частини 1 статті 23 Закону України "Про ринок природного газу", оператор газотранспортної системи є юридичною особою, яка не є складовою вертикально інтегрованої організації і здійснює свою господарську діяльність незалежно від діяльності з видобутку, розподілу, постачання природного газу, діяльності оптових продавців. Оператор газотранспортної системи не може провадити діяльність з видобутку, розподілу або постачання природного газу.

Отже, нормами чинного законодавства визначено, що транспортування природного газу може здійснюватись лише в межах газотранспортної системи, на підставі договору, укладеного з оператором газотранспортної системи.

Діяльність з транспортування природного газу є монопольним видом діяльності, яка регулюється НКРЕКП відповідно до вимог Закону України "Про природні монополії".

Оператором газотранспортної системи України, відповідно до постанови НКРЕКП від 28 лютого 2013 року №211 "Про видачу ліцензії з транспортування природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ трубопроводами ПАТ "Укртрансгаз", є ПАТ "Укртрансгаз". У справі ПАТ "Укртрансгаз" - оператор ГТС.

Згідно з положеннями пункту 6 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Закон) газорозподільна система - технологічний комплекс, що складається з організаційно і технологічно пов'язаних між собою об'єктів, призначених для розподілу природного газу від газорозподільних станцій безпосередньо споживачам.

Пунктом 17 статті 1 Закону передбачено, що оператор газорозподільної системи - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників).

Відповідно до частини 1 статті 37 Закону оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах.

Отже, газові мережі від газорозподільних станцій до споживача є газорозподільною системою, за безпечну експлуатацію якої відповідає оператор газорозподільної системи.

Частиною 1 статті 38 Закону встановлено, що права та обов'язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, кодексом газотранспортної системи, кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу.

Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) від 16 лютого 2017 року №201 "Про видачу ліцензії на розподіл" природного газу ПАТ "Житомиргаз" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Житомира та Житомирської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації ПАТ "Житомиргаз".

Постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року №2494 затверджено Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).

Пунктами 1, 2 глави 2 розділу І Кодексу ГРС передбачено, що оператор ГРМ здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі ліцензії, яка видається регулятором. Оператор ГРМ відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (будівництво) газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у його власності чи користуванні, належну організацію та виконання розподілу природного газу. У справі ПАТ "Житомиргаз" - оператор ГРМ.

Відносини між операторами ГТС та ГРМ врегульовані насамперед Договором транспортування природного газу №1512000704 від 17 грудня 2015 року (надалі за текстом - Договір транспортування природного газу), як це вимагає стаття 32 Закону України "Про ринок природного газу".

Окрім того, регламентом функціонування газотранспортної системи України є Кодекс ГТС.

Відповідно до пункту 4 глави 3 розділу І Кодексу ГТС, експлуатацію газотранспортної системи здійснює виключно оператор газотранспортної системи - Оператор ГТС.

Зі свого боку, постачальником природного газу є суб'єкт господарювання, який здійснює ліцензійну діяльність із постачання природного газу, шляхом реалізації його безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів (пункти 27-28 частини 1 статті 1 Закону).

Вимоги провадження господарської діяльності з постачання природного газу за регульованим тарифом встановлені постановою НКРЕКП №9 від 12 січня 2015 року "Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом" передбачають, що провадження господарської діяльності з постачання природного газу за регульованим тарифом можливе при укладенні договорів (контрактів) купівлі-продажу природного газу з власниками газу, договори на транспортування природного газу магістральними трубопроводами та/або договори на розподіл природного газу (за умови, що газопостачальне та газорозподільне підприємство - окремі юридичні особи), а також договори на постачання природного газу, укладені із споживачами, які знаходяться на території ліцензованої діяльності. Обов'язкові умови цих договорів установлені у типових договорах, затверджених в установленому законодавством України порядку (пункт 3.1.(3) розділ III постанови НКРЕКП від 12 січня 2015 року № 9).

Постачальником природного газу за регульованим тарифом є ПАТ "НАК "Нафтогаз України", у справі - компанія.

Відповідно до пункту 10 статті 1 Закону побутові споживачі, приєднані до газорозподільної системи, підприємства, установи, організації, що здійснюють надання важливих суспільних послуг та приєднані до газотранспортної або газорозподільної системи, а також виробники теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій за умови, що виробництво теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій здійснюється за допомогою об'єктів, не пристосованих до зміни палива та приєднаних до газотранспортної або газорозподільної системи - є захищеними споживачами.

У цьому спорі КП "Бердичівтеплоенерго", КП "Житомиртеплокомуненерго" Житомирської міської ради, ТОВ "Малин Енергоінвест", ПАТ "Об'єднана гірничо-хімічна компанія", ОСББ "Затишна оселя 25" та КП "Озерне" Новогуйвинської селищної ради мають статус захищених споживачів. У справі - виробники теплової енергії .

Щодо визначення у 2017 році оператором ГТС спірних негативних небалансів в загальному обсязі 2 643,736 тис. куб. м за квітень 2016 року та лютий-березень 2017 року оператору ГРМ.

Відповідно до пункту 4 глави 1 Розділу І Кодексу газорозподільних систем (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), підтверджений обсяг природного газу - об'єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача, з яким укладено договір постачання природного газу на відповідний розрахунковий період, та підтверджений оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) і доведений оператору ГРМ у порядку, визначеному Кодексом ГТС.

Відповідно до пункту 1 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем споживання (відбір) природного газу з газорозподільної системи за наявності укладеного договору розподілу природного газу між споживачем та оператором ГРМ здійснюється, зокрема, за умови наявності у споживача (його постачальника) підтверджених обсягів природного газу (лімітів) на відповідний розрахунковий період.

Порядок набуття підтверджених обсягів природного газу (лімітів) визначається відповідно до вимог Кодексу ГТС.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем фактичний розподіл природного газу, належного споживачу (його постачальнику), здійснюється оператором ГРМ в загальному потоці природного газу від точок його надходження в ГРМ до пунктів призначення споживача.

Відповідно до пункту 4 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем якщо за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об'єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.

У разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений оператором ГТС на небаланс оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати оператору ГРМ його вартість, що розраховується за формулою В = (Vф-Vп) х Ц х. При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, коефіцієнт компенсації має становити 2.

Таким чином, Кодекс ГТС імперативно визначає обов'язок постачальника природного газу за підсумками місяця врегулювати об'єми небалансу (дефіцит) природного газу споживача шляхом запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, і лише у разі якщо після запроваджених заходів залишиться неврегульований небаланс споживача, оператор ГТС вправі віднести цей небаланс на оператора ГРМ.

Іншими словами, оператор ГТС не вправі відносити на небаланс оператора ГРМ неврегульовані небаланси споживача без вжиття його постачальником заходів, передбачених Кодексом ГТС, для врегулювання небалансів .

Та обставина, що за квітень 2016 року та лютий-березень 2017 року компанія (чи будь-який інший ліцензований постачальник) не визнає себе постачальником природного газу для виробників теплової енергії, не є достатньою підставою для віднесення спірних негативних місячних небалансів на оператора ГРМ, оскільки Кодекс газорозподільних систем вимагає насамперед здійснити їх врегулювання між такими суб'єктами ринку природного газу як постачальник природного газу та споживач природного газу в порядку, передбаченому саме Кодексом ГТС.

Як вірно зазначено місцевим судом, оператор ГТС не спростував тієї обставини, що надав послугу з транспортування природного газу в загальному обсязі 2 643,736 тис. куб. м у квітні 2016 року та лютому - березні 2017 року виробникам теплової енергії. В свою чергу, оператор ГРМ не заперечує та визнає, що розподілив весь цей обсяг природного газу у газорозподільній системі виробникам теплової енергії як споживачам. Виробники теплової енергії не заперечують та визнають, що фактично спожили весь обсяг природного газу. Водночас оператор ГТС не довів, на яких правових підставах він надав послугу транспортування спірних обсягів природного газу виробникам теплової енергії, які не були виділені їм до постачання будь-яким постачальником, в тому числі, компанією. У будь-якому випадку, природний газ має власника та постачальника, тому заперечуючи статус компанії в якості останнього, оператор ГТС не довів, природний газ якого власника (постачальника) він фізично протранспортував до газорозподільної системи, експлуатацію якої забезпечує оператор ГРМ.

Пункт 3.2 Договору транспортування №1602000329, зобов'язує оператора ГТС до 5 числа кожного місяця , наступного за звітним подавати компанії Зведений реєстр протранспортованих обсягів природного газу з ресурсів компанії в розрізі використаного природного газу для виробництва теплової енергії не тільки в рамках укладених Компанією договорів постачання природного газу та підтверджених номінацій, а також в розрізі фактично протранспортованих обсягів природного газу для виробництва теплової енергії.

Оператор ГТС також не довів, на яких правових підставах, оператор ГРМ мав право не виконувати у спірні місяці вимоги пункту 2 глави 5 розділу VІ Кодексу ГРС , який зобов'язує останнього здійснити фактичний розподіл природного газу, належного споживачу в загальному потоці природного газу від точок його надходження в ГРМ до пунктів призначення споживача.

У пункті 1 глави 7 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем імперативно передбачено, що Оператор ГРМ має право в установленому законодавством порядку припинити/обмежити розподіл природного газу на об'єкт споживача, з дотриманням ПБСГ та нормативних документів, що визначають порядок обмеження/припинення природного газу у випадку відсутності підтвердженого обсягу природного газу по об'єкту споживача та/або його постачальнику на відповідний розрахунковий період (в спірних правовідносинах - місяць).

Однак припинення розподілу природного газу на об'єкт споживача у випадку відсутності підтвердженого обсягу природного газу на відповідний газовий місяць здійснюється з дотриманням порядку, визначеного у Розділі Х "Припинення, обмеження та відновлення транспортування природного газу" Кодексу ГТС, оскільки послуга розподілу природного газу , яку надає оператор ГРМ, є похідною після послуги транспортування , яку надає оператор ГТС.

Пунктом 1 глави І Розділу Х Кодексу ГТС передбачено, що Оператор ГТС має право припинити транспортування природного газу в точці входу до газотранспортної системи або точці виходу з газотранспортної системи у випадку відсутності номінації на точці виходу.

Відповідно до пункту 5 Розділу Х Кодексу ГТС повідомлення про припинення транспортування природного газу оператору ГТС надає замовник послуг транспортування (постачальник), у якому зобов'язаний визначити, зокрема: точку виходу, якої стосується повідомлення; дату припинення транспортування природного газу оператором газотранспортної системи до точки виходу, в якій споживач одержує природний газ, але не раніше строку, визначеного Правилами постачання природного газу; підставу припинення транспортування/постачання природного газу.

Відповідно до пункту 7 Розділу Х Кодексу ГТС у разі виникнення випадку, зазначеного в пункті 1 цієї глави, оператор газотранспортної системи надсилає операторам газорозподільної системи, на території ліцензійної діяльності якого знаходяться споживачі відповідного замовника послуг транспортування та/або послуг балансування, повідомлення про припинення подачі природного газу відповідним споживачам.

Однак оператор ГТС не надав як суду першої так і апеляційної інстанції доказів надсилання оператору ГРМ повідомлення про припинення розподілу (постачання) природного газу у квітні 2016 року та лютому-березні 2017 року для виробників теплової енергії, однак останній, всупереч цьому, здійснив фактичний розподіл природного газу таким споживачам.

Оскільки ПАТ "НАК "Нафтогаз України" в ході вирішення спору не визнало себе постачальником спірних обсягів природного газу для виробників теплової енергії, тоді як останні вважають компанію таким постачальником, місцевий суд правомірно зазначив, що до предмету доказування у спорі не входить встановлення обставин щодо підстав відбору (споживання) природного газу в загальному обсязі 2 643,736 тис. куб. м у квітні 2016 року та лютому - березні 2017 року виробниками теплової енергії, в тому числі, з наданням такому відбору правової оцінки (санкціонований/несанкціонований), оскільки у цьому спорі ці суб'єкти ринку природного газу мають статус третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору. Дослідження обставин в цій частині може бути здійснено у межах окремого позову, де треті особи матимуть статус сторін спору (позивача та відповідача), натомість оператори ГТС та ГРМ - третіх осіб.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 22 червня 2018 року у справі №904/5621/17.

На підставі вищевикладеного, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про те, що дії оператора ГТС щодо віднесення негативних місячних небалансів в обсязі 3,566 тис. куб.м. (квітень 2016 року), в обсязі 331,820 тис.куб.м. (лютий 2017 року) та в обсязі 2308,350 тис. куб.м. (березень 2017 року) в алокацію на оператора ГРМ у 2017 році, визначення вартості послуг балансування за формулою пункту 9.2 Договору транспортування із застосування коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 та пред'явлення вимоги про оплату вартості цих послуг є передчасними та задоволенню не підлягають.

Стосовно доводів апелянта щодо коригування вартості послуг балансування за 2016 рік та січень-квітень 2017 року на коефіцієнт компенсації, що дорівнює 1,2 замість застосованого коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, обґрунтованих змінами у Кодексі ГТС, що набули чинності з 07 травня 2017 року, колегія суддів зазначає наступне.

Конституційний Суд України у Рішенні від 09 лютого 1999 року у справі N1-7/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) розтлумачив принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

Відтак, положення пункту 1 глави І Розділу ХІІ Кодексу ГТС, на які посилається у позові оператор ГТС, не можуть бути застосовані до фактів визначення оператору ГРМ обсягів негативних місячних небалансів та визначення вартості послуг балансування із застосуванням коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1, що мали місце до 07 травня 2017 року.

Пунктом 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС визначено, що небаланс - це різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається відповідно до алокації.

Алокацією, згідно з положеннями цього ж пункту 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС (в редакції до 28 квітня 2017 року) є підтвердження поділу за певний розрахунковий період фактичного обсягу (об'єму) природного газу, поданого для транспортування в точку входу або відібраного з точки виходу, між замовниками послуги транспортування, у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів), що здійснюється відповідно до вимог розділу XII цього Кодексу.

Алокацією, згідно з положеннями цього ж пункту 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС, є віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Алокацією, згідно з положеннями цього ж пункту 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС (в чинній редакції) є обсяг природного газу, віднесений оператором газотранспортної системи в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників.

Виходячи зі змісту визначення алокації, наведеного у згаданих редакціях, обсяг природного газу по замовниках послуг транспортування визначається у будь-якому разі у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів).

Відповідно до положень глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС (в редакції чинній на момент існування спірних правовідносин) замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення.

При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів).

Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом.

Оператор газотранспортної системи надсилає замовнику послуг транспортування відомості для визначення статусу небалансу замовника послуг транспортування. Відомості про статус небалансу надаються замовнику послуг транспортування за допомогою інформаційної системи.

Аналіз наведених положень законодавства дає підстави для висновку, що для визначення коефіцієнту компенсації (за визначеною в розділі ІХ договору формулою), що підлягає застосуванню, коли визначається вартість послуг з балансування обсягів природного газу (при негативному місячному небалансі), процентне співвідношення розміру небалансу обраховується (визначається) від обсягу природного газу, відібраного замовником з газотранспортної системи - з врахуванням всіх обсягів газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника.

При цьому відповідно до частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 04 вересня 2018 року у справі №916/1807/16.

З врахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що коефіцієнт компенсації слід розраховувати, виходячи з співвідношення небалансу до загального обсягу газу, відібраного з газотранспортної системи, а не лише того, що був відібраний відповідачем для власного споживання для покриття виробничо-технічних витрат, як вважає позивач.

При цьому колегією суддів відхиляються доводи апелянта про можливість застосування до спірних правовідносин практики Вищого господарського суду України, оскільки такі доводи не узгоджуються з положенням частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що рішенням суду у справі №906/242/17 та рішенням суду у справі №906/790/16 було вирішено спірні питання як щодо обсягу визначених оператором ГТС односторонньо негативних місячних небалансів оператора ГРМ, щодо вартості послуг балансування за 2016 рік, щодо порядку та строків її сплати - на умовах Постанови КМУ №20.

В свою чергу, колегія суддів враховує, що відповідно до частини 7 статті 22 Закону Оператор ГТС придбаває енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний і прозорий спосіб та на ринкових умовах.

Відповідно до пункту 10 Розділу ХІІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній до 07 травня 2017 року, оператор ГТС для забезпечення власної господарської діяльності (у тому числі для балансування, власних виробничо-технічних потреб, покриття витрат та виробничо-технологічних витрат) придбаває природний газ у власника природного газу (у тому числі у газовидобувного підприємства, оптового продавця, постачальника) на загальних підставах та ринкових умовах.

Таким чином, Закон та Кодекс ГТС зобов'язують оператора ГТС закуповувати природний газ для балансування.

У статті 35 Закону передбачено, що правила балансування повинні бути справедливими, недискримінаційними, прозорими та обумовленими об'єктивними чинниками.

Відповідно до частин 2, 3 цієї статті розмір плати за небаланси замовників визначається виходячи із обґрунтованих та реальних витрат оператора газотранспортної системи, пов'язаних із здійсненням балансування. Оператор ГТС повинен забезпечити замовників безкоштовною, достатньою, своєчасною та достовірною інформацією про статус балансування в межах інформації, що знаходиться у розпорядженні оператора газотранспортної системи у відповідний момент часу. Така інформація має надаватися відповідному замовнику в електронному форматі.

В свою чергу, частина 5 статті 38 Закону зобов'язує оператора ГРМ придбавати енергоресурси, необхідні для здійснення своєї господарської діяльності, у недискримінаційний та прозорий спосіб.

Відповідно до пункту 7 глави 3 Розділу ХІV Кодексу ГТС в редакції, чинній до 07 травня 2017 року негативний місячний небаланс, який виник у замовника послуг транспортування , в тому числі, Оператора ГРМ, та не був врегульований в строк до 12-го числа наступного місяця, врегульовується оператором ГТС за рахунок надання послуг балансування.

Розмір плати за негативні небаланси оператора ГРМ, пов'язані із ВТВ та нормативними втратами природного газу газорозподільним підприємством визначається із застосуванням вартості природного газу, придбаного Оператором ГТС у його власника, яку компенсує йому оператор ГРМ із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1 або 1,2.

Натомість природний газ на власні потреби підприємства оператор ГРМ повинен придбавати на договірних засадах, як це передбачено у статті 1 та частині 5 статті 38 Закону.

Водночас слід зауважити, що пунктом 15 Розділу 1 Глави ІХ Кодексу ГТС у редакції до 28 квітня 2017 року встановлено, що у номінації, місячній номінації або реномінації замовника послуг транспортування загальний обсяг природного газу, який подається до газотранспортної системи в точці (точках) входу, повинен відповідати загальному обсягу природного газу, який відбирається з газотранспортної системи в точці (точках) виходу. Таким чином встановлено, що відповідний споживач повинен відібрати з газотранспортної системи лише той обсяг газу, який зазначено у номінації, місячній номінації або реномінації. Цей принцип був незмінним як до 28 квітня 2017 року, так і після цієї дати.

Пунктом 1 Розділу 2 "Алокація обсягів природного газу для точок виходу" Глави ХІІ "Алокація обсягів природного газу" у редакції, що діяла до 28 квітня 2017 року, було встановлено, що у точках виходу, в яких природний газ з газотранспортної системи направляється до суміжної газотранспортної системи, газосховища або до прямого споживача, алокація обсягів природного газу здійснюється відповідним оператором суміжної газотранспортної системи. Пунктом 2 того ж Розділу встановлено, що у разі якщо природний газ відбирається на підставі підтвердженої номінації у цій точці виходу лише одним замовником послуг транспортування, загальний обсяг природного газу, який визначено на підставі результатів вимірювань, повинен бути призначений такому замовнику послуг транспортування. При цьому пунктом 7 того ж розділу було встановлено, що алокація обсягів природного газу, здійснена відповідно до підпунктів 2, 3 пункту 6 цієї глави, є підставою для виставлення рахунків замовникам послуг транспортування, у тому числі замовникам послуг транспортування, що використовують потужності на основі підтвердженої номінації як частину послуг для одного газового дня.

Таким чином позивачем, на виконання зазначених вище норм, на основі поданих відповідачем звітів про алокацію у рахунках-фактурах за спірні періоди було зазначено вартість послуг з урахуванням тих даних, що їх надав позивачеві відповідач як замовник послуг транспортування, включаючи спірні обсяги газу. При цьому самим позивачем спірні обсяги газу були кваліфіковані як такі, що відібрані санкціоновано, що зумовило застосування позивачем коефіцієнту 1.

У цьому сенсі потрібно виходити з принципу pacta sunt servanda, у силу якого обов'язку відповідача надати позивачеві звіти по алокації кореспондується право позивача кваліфікувати відповідні обсяги як відібрані санкціоновано/несанкціоновано, застосувавши відповідний коефіцієнт.

Ризики невірної кваліфікації спірних обсягів газу несе позивач. Це витікає з доктрини venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки). При цьому суперечливість поведінки позивача у даному випадку ґрунтується на недоведеності ним зв'язку змін до Кодексу ГТС, які набрали чинності з 28 квітня 2017 року, з правом перекваліфікувати спірні обсяги газу, про які позивачеві було відомо до 28 квітня 2017 року, з відібраних санкціоновано на відібрані несанкціоновано.

При цьому колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанцій щодо неможливості коригування відповідних актів, розрахунків вартості балансування, рахунків-фактур. У цьому сенсі колегія суддів виходить з суті договірних відносин між сторонами спору, у силу яких відповідні рахунки-фактури складаються позивачем на підставі даних, що їх надано йому відповідачем, та з принципів справедливості, добросовісності та розумності, закріплених статтею 3 Цивільного кодексу України. Подальше коригування виконавчих документів у силу зазначеної норми можливе, якщо відповідачем у звітні дані було внесено помилкові відомості, про що стало відомо сторонам спору після надіслання відповідачем на адресу позивача відповідних рахунків-фактур. Водночас як судом першої інстанції так і колегією суддів такого факту не встановлено.

Аналогічної правової позиції дотримується Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у постанові від 09 квітня 2019 року у справі №903/394/18.

Таким чином, місцевий суд дійшов висновку про обґрунтованість застосування до спірних обсягів газу коефіцієнту 1 та безпідставність позову щодо стягнення боргу. Крім того, застосування Оператором ГТС коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1, протягом 2016 року, за винятком вересня 2016 року, та січня-квітня 2017 року, здійснено відповідно до вимог чинного законодавства та пункту 9.2 Договору транспортування.

Стосовно дій оператора ГТС по визначенню вартості послуг балансування за травень - грудень 2017 року із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 стосовно кожного газового місяця судами встановлено, що оператор ГРМ погоджується із застосуванням коефіцієнта компенсації, що дорівнює 1,2 у серпні та грудні 2017 року. Суди погоджуються із критеріями визначення негативного місячного небалансу у відсотковому відношенні, які надав у формі таблиці оператор ГРМ, оскільки за умовами пунктів 2.6 та 2.7 Договору транспортування, оператор ГРМ має приймати газ у точках виходу, а Оператор ГТС - передавати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором. Документальне оформлення приймання-передачі газу здійснюються відповідно до вимог Кодексу ГТС (пункт 2.5 Договору транспортування). При цьому, обов'язковим додатком до Договору транспортування, який укладається між оператором ГТС та Оператором ГРМ є додаток 3 "Перелік комерційних вузлів обліку газу, фактично встановлених у пунктах приймання-передачі газу".

Відповідно до пункту 3 глави 2 Розділу ІІ Кодексу ГТС в редакції, чинній з 07 травня 2017 року для кожної газорозподільної зони оператор газотранспортної системи створює одну віртуальну точку виходу до газорозподільної системи, що охоплює всі точки виходу до цієї системи, розташовані на території ліцензованої діяльності оператора газорозподільної системи.

За наведених підстав, при застосуванні пункту 9.2 Договору транспортування в частині визначення розміру негативного місячного небалансу оператора ГРМ у відсотках, в якості 100% повинен прийматися весь обсяг природного газу, отриманий на всіх точках виходу саме до газорозподільної системи, а не як вважає апелянт - на виході з точки ГТС та виключно щодо Оператора ГРМ. Відтак, необґрунтованими є вимоги Оператора ГТС в частині визначення вартості послуг балансування із застосуванням коефіцієнту компенсації, що дорівнює 1,2 за травень - серпень та жовтень - листопад 2017 року.

Недоведеність вимог за основним боргом в загальній сумі 88 320 968,34 грн є підставою для відмови у задоволенні похідних вимог про стягнення пені в розмірі 27 020 192,89грн , 3% річних в сумі 3 135 804,05 грн та інфляційних втрат в сумі 11 171 168,88 грн.

Таким чином, доводи позивача, викладені у апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Місцевим господарським судом повністю з'ясовані обставини, що мають значення для справи. Висновки, викладені у рішенні місцевого господарського суду, відповідають обставинам справи. Судом не порушені та правильно застосовані норми матеріального та процесуального права.

За таких обставин підстав для зміни, скасування рішення місцевого господарського суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 265, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Укртрансгаз" на рішення господарського суду Житомирської області від 29грудня 2018року у справі № 906/408/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Житомирської області від 29 грудня 2018року у справі № 906/408/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 906/408/18 повернути господарському суду Житомирської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Повний такст постанови виготовлений 22.04.2019

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Василишин А.Р.