ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2019 року

№ 857/2574/19

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючої судді Хобор Р.Б.,

суддів Попка Я.С., Сеника Р.П.

з участю секретаря судового засідання Коваль Т.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Закарпатської митниці Державної фіскальної служби України на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 09 січня 2019 року, ухвалене суддею Микуляк П.П. у м. Ужгород о 15 год. 53 хв. у справі № 807/513/18 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Закарпатської митниці Державної фіскальної служби України про визнання наказу протиправним, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

Позивач звернувся з позовом до суду у якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ Закарпатської митниці ДФС від 17 травня 2018 року № 341-о «Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби», яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого інспектора відділу митного оформлення № 5 (Косино) митного посту «Лужанка Закарпатської митниці ДФС; поновити ОСОБА_1 на посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 (Косино) митного посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС; зобов'язати Закарпатську митниці ДФС виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог, позивач зазначає, що звільнення проведено незаконно та з грубим порушенням вимог чинного законодавства, що регулює відносини проходження та припинення державної служби. Позивач вважає, що відповідачем не доведено обов'язку здійснювати позивачем митний огляд транспортного засобу у випадку коли не спрацювала система АСАУР.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 09 січня 2019 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ Закарпатської митниці ДФС від 17 травня 2018 року № 431-о «Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби», яким було звільнено ОСОБА_1 з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 (Косино) митного посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС.

Поновлено ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 (Косино) митного посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС.

Стягнуто з Закарпатської митниці ДФС на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18 травня 2018 року по 09 грудня 2019 року в розмірі 56 912,15 грн.

Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на займаній на час звільнення посаді старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 (Косино) митного посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС та стягнення на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць в розмірі 7 359,33 грн. допущено до негайного виконання.

Не погодившись із цим рішенням суду, його оскаржив відповідач, Закарпатська митниця ДФС, яка просить рішення суду першої інстанції скасувати та постановити нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги, відповідач зазначає, що позивач під час здійснення митного контрою та митного оформлення транспортного засобу 12 січня 2018 року, перебуваючи на державній службі діяв у спосіб, що суперечить Конституції та Законам України, а саме: свідомо визначив і застосував недостатні для забезпечення додержання законодавства України з питань митної справи обсяги та форми митного контролю, що у свою чергу призвело до незаконного переміщення через митний кордон України каміння бурштину вагою 862 кг.

Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд при розгляді цієї справи виходить з наступних міркувань.

Судом першої інстанції встановлено те, що 12 січня 2018 року о 11 год. 27 хв., на ділянку «виїзд з України», через міжнародний пасажирський для автомобільного сполучення пункт пропуску «Косино-Барабаш» на державному кордоні України з Угорщиною, заїхав транспортний засіб під керуванням громадянина України ОСОБА_2, який слідував із України до Угорщини.

Митні формальності відносно вказаного транспортного засобу здійснював позивач, ОСОБА_3 О 11 год. 40 хв. транспортний засіб з реєстраційним номером СЕ 4893 АО виїхав із зони митного контролю у напрямку «виїзд з України».

Після перетину митного кордону України вказаним транспортним засобом, співробітниками контролюючих органів Угорщини в пункті пропуску «Барабаш» (суміжний з міжнародним автомобільним пунктом пропуску «Косино») за допомогою рентген - сканеру було виявлено факт незаконного перевезення через державний кордон України в Угорщину каміння бурштину. Всього було виявлено 85 поліетиленових пакетів з камінням бурштину, загальною кількістю 862 кг., вартістю 49 134 000 угорських форинтів (158 788, 67 євро або 5 021 347,40 грн.) станом на 12.01.2018 року.

Після вказаної події, дисциплінарною комісією з розгляду дисциплінарних справ Закарпатської митниці ДФС відповідно до ст. 69, 71, 72, 77 Закону України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року на підставі наказу Закарпатської митниці ДФС від 15 січня 2018 року за № 12 «Про відкриття дисциплінарного провадження», здійснено дисциплінарне провадження відносно старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 Косино митного посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_1 за фактом неналежного виконання ним своїх посадових обов'язків під час здійснення митних формальностей мікроавтобусу марки «Mercedes Sprinter», д.н.з. НОМЕР_1, у якому посадовими особами митних органів Угорщини було виявлено каміння бурштину.

За результатами дисциплінарного провадження 15 травня 2018 року складено Висновок, де зазначено, що в діях старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 (Косино) митного посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС ОСОБА_1 містяться ознаки дисциплінарних проступків передбачених ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу», а саме:

п.1. порушення Присяги державного службовця;

п.4. дії, що шкодять авторитету державної служби;

п.5. невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

п.6. недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;

п.7. перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;

п.9. використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або неправомірних особистих інтересах інших осіб;

п.15. прийняття державним службовцем рішення, що суперечить закону або висновкам щодо застосування відповідної норми права, викладеним у постановах Верховного суду, щодо якого судом винесено окрему ухвалу.

Наказом від 17.05.2018 року № 431-о «Про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби», 18.05.2018 року відповідача було звільнено з посади старшого державного інспектора відділу митного оформлення № 5 (Косино) митного посту «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 66, ст. 77, п. 4 ч.1 ст. 87 Закону України «Про державну службу».

Приймаючи рішення у цій справі, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не доведено порушення позивачем службової дисципліни, в тому числі невиконання ним своїх службових обов'язків, що виразилось у порушенні Присяги державного службовця.

Апеляційний суд погоджується із вказаним висновком з огляду на наступні обставини.

01 травня 2016 року набрав чинності Закон України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII), відповідно до частини першої статті 64 якого за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

У силу вимог частини першої статті 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно з частиною другою цієї ж статті дисциплінарними проступками є:

1) порушення Присяги державного службовця;

2) порушення правил етичної поведінки державних службовців;

3) вияв неповаги до держави, державних символів України, Українського народу;

4) дії, що шкодять авторитету державної служби;

5) невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень;

6) недотримання правил внутрішнього службового розпорядку;

7) перевищення службових повноважень, якщо воно не містить складу злочину або адміністративного правопорушення;

8) невиконання вимог щодо політичної неупередженості державного службовця;

9) використання повноважень в особистих (приватних) інтересах або в неправомірних особистих інтересах інших осіб;

10) подання під час вступу на державну службу недостовірної інформації про обставини, що перешкоджають реалізації права на державну службу, а також неподання необхідної інформації про такі обставини, що виникли під час проходження служби;

11) неповідомлення керівнику державної служби про виникнення відносин прямої підпорядкованості між державним службовцем та близькими особами у 15-денний строк з дня їх виникнення;

12) прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин;

13) поява державного службовця на службі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння;

14) прийняття державним службовцем необґрунтованого рішення, що спричинило порушення цілісності державного або комунального майна, незаконне їх використання або інше заподіяння шкоди державному чи комунальному майну, якщо такі дії не містять складу злочину або адміністративного правопорушення.

Відповідно до частини першої статті 66 Закону № 889-VIII до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

За правилами частини четвертої статті 66 Закону № 889-VIII у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9-11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону (частина п'ята статті 66 Закону № 889-VIII).

Відповідно до частини першої статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

З матеріалів справи видно, що ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за те, що він 12 січня 2018 року під час проведення митного контролю та митного оформлення транспортного засобу «Mercedes Sprinter» р.н. НОМЕР_2 порушив вимоги Митного кодексу України, Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Косино-Барабаш» та своєї посадової інструкції, а саме: не провів належний огляд товару та зважування транспортного засобу, тобто вчинив дії, які негативно вплинули на репутацію як державного службовця. Факт вчинення позивачем дисциплінарного проступку, на думку Волинської митниці ДФС, полягає у порушенні ним Присяги державного службовця.

З тексту Присяги вбачається, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Присяга має правову природу одностороннього, індивідуального, публічно-правового характеру, конституційного зобов'язання державного службовця.

Аналогічний висновок міститься у рішення Конституційного Суду України від 11 березня 2011 року у справі № 2-рп/2011.

За такого правового врегулювання порушення Присяги слід розуміти як скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Присяга державного службовця передбачає зобов'язання виконувати обов'язки сумлінно.

Тобто порушення Присяги - це несумлінне, недобросовісне виконання обов'язків державного службовця. Про несумлінність дій (бездіяльності) державного службовця свідчить невиконання обов'язків умисно або внаслідок недбалого ставлення до них.

За таких обставин, звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Отже, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Передумовою звільнення державного службовця за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстави припинення державної служби за порушення Присяги мають бути порушення, встановлені внаслідок ретельного службового розслідування.

При цьому необхідно враховувати, що наслідком вчинення дисциплінарного правопорушення можуть бути припинення державної служби за порушення Присяги або звільнення, які є санкціями різних рівнів відповідальності і не можуть застосовуватись як альтернативні.

Припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності державного службовця, який вчинив діяння, несумісне з посадою. Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності має бути не меншим, ніж під час звільнення з державної служби за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням порядку та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Верховний Суд України неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги.

Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення, можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.

Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень.

Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

Звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

При оцінці звільнення з посади за порушення присяги державного службовця, на думку суду апеляційної інстанції необхідно з'ясувати: чи покладений відповідний обов'язок на державного службовця; за яких обставин обов'язкове його виконання та чи вчинене діяння можна кваліфікувати як таке, що здійснене проти інтересів служби, підриває довіру до державного службовця як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Відповідно до посадової інструкції старшого інспектора відділу митного оформлення № 5 (Косино) митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС, яка затверджена в.о. заступника начальника Закарпатської митниці ДФС - начальником управління боротьби з митними правопорушеннями ОСОБА_4 14.04.2017 року, основними завданнями старшого державного інспектора, зокрема, є:

- здійснення митного контролю та виконання митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, у тому числі на підставі електронних документів, за допомогою технічних засобів контролю тощо (п. 2.2.4);

- аналіз та управління ризиками з метою визначення форм та обсягів митного контролю (пункт 2.2.5);

- запобігання та протидія контрабанді, боротьба з порушеннями митних правил ( пункт 2.2.11);

- визначення за результатами застосування системи управління ризиками, форм та обсягів митного контролю у конкретних випадках переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України (пункт 2.3.7.1);

- реалізація заходів з управління ризиками шляхом виконання митних формальностей, визначених за результатами застосування системи управління ризиками та внесення у встановленому порядку інформації про результати їх виконання до автоматизованої системи митного оформлення товарів (пункт 2.3.7.2).

Виходячи з повноважень закріплених в посадовій інструкції ОСОБА_1 як старшого інспектора відділу митного оформлення № 5 (Косино) митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ДФС на позивача покладено обов'язок запобігати порушенню митних правил, в тому числі контрабанді, особами, які переміщують товари, транспортні засоби через державний кордон України. Для цього позивачу надано повноваження здійснювати митний огляд транспортних засобів на основі аналізу та управління ризиками за результатами застосування системи управління ризиками.

Наступним в цій справі необхідно з'ясувати чи повинен був позивач за встановлених фактичних обставин події здійснювати митний огляд транспортного засобу і чи наявні були відповідні ризики для проведення митного огляду транспортного засобу.

Типовою технологічною схемою здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон затвердженою постановою Кабінету Міністрів України

від 21 травня 2012 р. № 451 (далі - Схема № 451) визначено відповідно до Митного кодексу України послідовність дій посадових осіб митних органів під час здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів і товарів, що переміщуються ними через митний кордон України (далі - автомобільні транспортні засоби і товари), у пунктах пропуску для автомобільного сполучення через державний кордон (далі - пункти пропуску).

Пунктом 2 цієї Схеми визначено, що митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів здійснюється виключно митними органами відповідно до законодавства, вибірково, у формах та обсязі, що визначені на підставі результатів системи управління ризиками.

Відповідно до пункту 7 Схеми № 451 митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів у пунктах пропуску здійснюється шляхом застосування таких форм митного контролю:

- перевірка документів та відомостей, які відповідно до законодавства надаються митним органам під час переміщення автомобільних транспортних засобів і товарів через митний кордон України;

- митний огляд (огляд та переогляд автомобільних транспортних засобів і товарів, огляд та переогляд ручної поклажі та багажу, особистий огляд громадян);

- усне опитування громадян та посадових осіб підприємств;

- облік автомобільних транспортних засобів і товарів;

- взяття проб (зразків) товарів;

- використання службових собак, технічних та спеціальних засобів контролю;

- подання запитів до інших державних органів, установ та організацій, уповноважених органів іноземних держав для встановлення автентичності документів, наданих митним органам.

Пунктом 12 Схеми № 451 встановлено, що переміщення та митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів у пунктах пропуску здійснюється з використанням двоканальної системи, на смугах руху, визначених для переміщення автомобільних транспортних засобів за їх типами, з урахуванням вимог законодавства щодо декларування та оподаткування автомобільних транспортних засобів і товарів (у разі неможливості розмежування смуг руху - у визначених місцях режимних зон пунктів пропуску - боксах поглибленого огляду, на оглядових майданчиках тощо).

Смуги руху, позначені символами зеленого кольору («зелений коридор»), призначені для переміщення товарів в обсягах, що не підлягають оподаткуванню митними платежами, не підпадають під встановлені законодавством заборони або обмеження щодо ввезення на митну територію України або вивезення за межі цієї території і не підлягають письмовому декларуванню. Декларування автомобільних транспортних засобів і товарів здійснюється шляхом вчинення дій.

Смуги руху, позначені символами червоного кольору («червоний коридор»), призначені для переміщення всіх інших автомобільних транспортних засобів і товарів.

Згідно з пунктом 15 Схеми № 451 митний контроль автомобільних транспортних засобів і товарів, що переміщуються смугами руху, позначеними символами червоного кольору («червоний коридор»), у пункті пропуску здійснюється трьома етапами.

Перший етап - попередні операції.

Для здійснення митного контролю декларант, уповноважена ним особа або перевізник надають посадовій особі митного органу документи, визначені Митним кодексом України. На прийнятих документах проставляється відбиток штампа «Під митним контролем». Після цього здійснюється перевірка комплектності наданих документів, цілісності накладеного митного забезпечення, а також загальний огляд автомобільних транспортних засобів і товарів.

Другий етап - здійснення інших видів контролю.

Відповідно до переліку товарів, що підлягають державному контролю (у тому числі у формі попереднього документального контролю) у разі переміщення їх через митний кордон України, та поданих товаросупровідних (товаротранспортних) документів посадова особа митного органу визначає вид (види) державного контролю та форму його проведення (попередній документальний контроль посадовою особою митного органу або державний контроль посадовими особами відповідних контролюючих органів).

Третій етап - закінчення митного контролю.

Митний контроль та митне оформлення автомобільних транспортних засобів і товарів закінчується після здійснення всіх передбачених законодавством видів контролю щодо цих автомобільних транспортних засобів і товарів.

Посадова особа митного органу за результатами системи управління ризиками у порядку, визначеному Держмитслужбою, приймає рішення про проведення огляду автомобільних транспортних засобів і товарів, що перебувають під митним контролем, ручної поклажі та багажу, та обсяг його проведення.

Статтею 320 Митного кодексу України (далі - МК України) в якій йде мова про вибірковість митного контролю визначено, що форми та обсяги контролю, достатнього для забезпечення додержання законодавства з питань державної митної справи та міжнародних договорів України при митному оформленні, обираються митницями (митними постами) на підставі результатів застосування системи управління ризиками.

Якщо за результатами застосування системи управління ризиками не визначено необхідності проведення митного огляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, митне оформлення та випуск цих товарів, транспортних засобів за рішенням митниці (митного посту) можуть бути здійснені без пред'явлення зазначених товарів, транспортних засобів митниці (митному посту) або з пред'явленням, але без проведення їх митного огляду.

Отже, на підставі аналізу цих статей стає зрозуміло, що митний огляд транспортних засобів, як форма митного контролю застосовується не завжди, а лише у випадку, коли за результатами застосування системи управління ризиками визначено необхідність проведення митного огляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, митне оформлення та випуск цих товарів.

Згідно з частинами 1, 2 статті 361 МК України управління ризиками - це робота органів доходів і зборів з аналізу ризиків, виявлення та оцінки ризиків, розроблення та практичної реалізації заходів, спрямованих на мінімізацію ризиків, оцінки ефективності та контролю застосування цих заходів. Під ризиком розуміється ймовірність недотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи.

Органи доходів і зборів застосовують систему управління ризиками для визначення товарів, транспортних засобів, документів і осіб, які підлягають митному контролю, форм митного контролю, що застосовуються до таких товарів, транспортних засобів, документів і осіб, а також обсягу митного контролю.

Частиною 1 статті 362 МК України визначено, що аналіз ризику - це систематичне використання органами доходів і зборів наявної у них інформації для визначення обставин та умов виникнення ризиків, їх ідентифікації і оцінки ймовірних наслідків недотримання вимог законодавства України з питань державної митної справи.

Відповідно до частини 2, 3 статті 363 МК України порядок здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику.

Автоматизована система управління ризиками, що застосовується органами доходів і зборів, є складовою частиною єдиної автоматизованої інформаційної системи органів доходів і зборів.

Автоматизована система управління ризиками функціонує на центральному рівні та передбачає застосування випадкового відбору.

Автоматизована система управління ризиками забезпечує визначення однакового обсягу та форм митного контролю товарів, транспортних засобів комерційного призначення незалежно від того, якому органу доходів і зборів подано митну декларацію (інший документ, що може використовуватися замість митної декларації відповідно до цього Кодексу), для здійснення митних формальностей.

Позивач в поясненнях даних під час проведення службового розслідування та в судовому засіданні зазначив, що за результатами внесення даних про транспортний засіб та про особу водія до автоматизованої системи аналізу та управління ризиками (АСАУР), яка функціонує на митному пості «Лужанка» Закарпатської митниці не встановлено підстав для проведення інших форм контролю як перевірка документів.

На виконання частини 2 статті 363 МК України Міністерством фінансів України розроблено та затверджено наказом № 684 від 31.07.2015 року Порядок здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 21.08.2015 року під № 1021/27466 (далі - Порядок № 684).

Відповідно до пунктів 10-12 розділу 1 Порядку № 684 на тактичному рівні управління ризиками органами ДФС (їх структурними підрозділами) в межах компетенції за результатами аналізу, виявлення та оцінки ризиків та відповідно до реєстру ризиків розробляються заходи з управління ризиками. Для цього використовуються такі інструменти:

1) профілі ризику;

2) орієнтування;

3) індикатори ризику;

4) методичні рекомендації щодо роботи посадових осіб митниць з аналізу, виявлення та оцінки ризиків;

5) випадковий відбір.

На оперативному рівні управління ризиками митниці (митні пости) ДФС застосовують зазначені у пункті 10 цього розділу інструменти з управління ризиками у конкретних випадках здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів, зокрема при здійсненні контролю із застосуванням СУР, для визначення форм та обсягів митного контролю.

Контроль із застосуванням СУР, що здійснюється відповідно до статті 337 Митного кодексу України, може бути автоматизованим, неавтоматизованим та комбінованим.

При здійсненні контролю із застосуванням СУР використовуються інструменти, зазначені у пункті 10 цього розділу.

Автоматизований контроль із застосуванням СУР здійснюється із використанням інформаційних технологій, у тому числі АСАУР.

Неавтоматизований контроль із застосуванням СУР здійснюється у випадках, коли оцінка ризику у конкретному випадку здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів не може бути здійснена автоматизовано.

Комбінований контроль із застосуванням СУР полягає у поєднанні автоматизованого та неавтоматизованого контролю із застосуванням СУР.

При розробленні заходів з управління ризиками перевага надається автоматизованому та комбінованому контролю із застосуванням СУР.

З цих положень слідує, що митні органи в обов'язковому порядку при виборі форм митного контролю повинні використовувати автоматизовану систему управління ризиками, і лише у випадках, коли оцінка ризику у конкретному випадку здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів не може бути здійснена автоматизовано, здійснюється неавтоматизований контроль із застосуванням СУР. Для цього використовуються такі інструменти: профілі ризику; орієнтування; індикатори ризику; методичні рекомендації щодо роботи посадових осіб митниць з аналізу, виявлення та оцінки ризиків; випадковий відбір.

Відповідно до визначення понять, які вживаються в Порядку № 684, профіль ризику - опис будь-якого набору ризиків, у тому числі визначених комбінацій індикаторів ризику, що є результатом збору, аналізу та систематизації інформації.

Розділом ІІ Порядку № 684 визначено, що профілі ризику залежно від можливості автоматизації їх застосування можуть бути документальними (неавтоматизований контроль із застосуванням СУР) або електронними (автоматизований або комбінований контроль із застосуванням СУР).

Електронні профілі ризику розробляються центральним підрозділом з питань координації застосування СУР.

Документальні профілі ризику розробляються структурними підрозділами ДФС, митницями ДФС та підлягають погодженню з центральним підрозділом з питань координації застосування СУР.

Електронний профіль ризику застосовується у всіх митницях (митних постах) ДФС, якщо інше не визначено самим профілем ризику.

Документальний профіль ризику, розроблений структурним підрозділом ДФС, застосовується у всіх митницях (митних постах) ДФС, якщо інше не визначено самим профілем ризику.

Документальний профіль ризику, розроблений митницею ДФС, застосовується у зоні діяльності митниці ДФС, яка його розробила.

Профіль ризику може бути представлений у формах паспорта профілю ризику і програмного коду профілю ризику.

Паспорт профілю ризику формується для документальних та електронних профілів ризику і використовується для документального опису профілю ризику.

Зміст паспорта профілю ризику призначений для використання виключно органами ДФС і є документом для службового користування.

Розроблення профілю ризику передбачає:

1) визначення індикаторів ризику;

2) визначення доцільності застосування негативної та позитивної історії у профілі ризику (здійснюється тільки для електронних профілів ризику);

3) визначення алгоритму обчислення ступеня ризику за профілем ризику та залежно від ступеня ризику адекватних заходів, необхідних для запобігання або мінімізації ризиків (форм та обсягів митного контролю), якщо необхідність визначення таких заходів передбачено профілем ризику.

Таким чином, виходячи з наведених положень, на думку суду апеляційної інстанції, у випадку коли неможливо застосувати автоматизовану систему управління ризиками, митний інспектор керується, зокрема документальними профілями ризику. При цьому, документальний профіль ризику розробляється структурним підрозділом ДФС, тобто в цьому випадку Закарпатською митницею. Однак, Закарпатською митницею ДФС, як відповідачем не надано доказів існування документальних профілів ризику, тому у позивача як відповідальної особи при здійсненні митного контролю не було правової підстави для застосування неавтоматизованого контролю.

Однією з підстав визначених у пункті 10 Порядку № 684 для застосування неавтоматизованого контролю є орієнтування. Однак, судом апеляційної інстанції встановлено, що докази існування орієнтування в матеріалах справи відсутні. Це свідчить про відсутність цієї правової підстави для застосування неавтоматизованого контролю.

Відповідно до розділу IV Порядку № 684 у випадках, коли розробка окремих профілів ризику є недоцільною, зокрема, якщо індикатори ризику не можуть бути використані автоматизовано, формуються переліки індикаторів ризику.

Перелік індикаторів ризику як документ об'єднує кілька альтернативних (тобто таких, що застосовуються не тільки при одночасному їх виконанні, а також окремо один від одного) індикаторів ризику, пов'язаних спільними областями ризику, заходами з мінімізації ризиків. Перелік індикаторів ризику має містити індикатори ризику та інформацію щодо заходів, які необхідно вживати для запобігання або мінімізації ризиків (форми та обсяги митного контролю).

Переліки індикаторів ризику розробляються центральним підрозділом з питань координації застосування СУР.

Розроблені відповідно до пункту 2 цього розділу переліки індикаторів ризику виносяться на розгляд Експертної комісії та у разі схвалення затверджуються ДФС в установленому законодавством порядку.

Затверджений перелік індикаторів ризику застосовується в усіх митницях (митних постах) ДФС, якщо інше не визначено переліком індикаторів ризику.

Проте, відповідачем не надано суду апеляційної інстанції, затверджений ДФС України Перелік індикаторів ризику.

Посилання відповідача на перелік індикаторів ризику, який надіслано листом ДФС від 22.08.2016 року № 28265/7/99-99-18-04-02-17 є необґрунтованим, оскільки порядок розроблення та затвердження переліку індикаторів ризику нормативно врегульований та не може міститися в листі ДФС, а є окремим документом.

Відповідно до пункту 1 розділу VIІ Порядку № 684 за результатами оцінки ризику у конкретному випадку здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів, у тому числі за результатами контролю із застосуванням СУР, що здійснюється відповідно до статті 337 Митного кодексу України, митниці (митні пости) ДФС обирають форми та обсяги митного контролю. При цьому формується перелік митних формальностей, визначених за результатами застосування зазначених у пункті 10 розділу І цього Порядку інструментів з управління ризиками (далі - Перелік митних формальностей за результатами застосування СУР).

При застосуванні АСМО або іншого ПІК ДФС для митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів Перелік митних формальностей за результатами застосування СУР формується за допомогою інформаційних технологій, за результатами автоматизованого контролю із застосуванням СУР, а також доповнюється/коригується митницею (митним постом) ДФС за результатами проведення комбінованого та/або неавтоматизованого контролю із застосуванням СУР шляхом оцінки ризику відповідно до документальних профілів ризику, орієнтувань, переліків індикаторів ризику, методичних рекомендацій, у тому числі за результатами аналізу поданих для митного контролю документів (їх копій), відомостей, результатів застосування технічних засобів митного контролю, а також на підставі вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів.

Частиною 3 та 4 цього розділу передбачено, що форми та обсяги контролю, визначені в Переліку митних формальностей за результатами застосування СУР, виконуються посадовими особами митниці (митних постів) ДФС при проведенні митного контролю та митного оформлення з урахуванням виду митної формальності та повідомлення до митної формальності, а також відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів.

Посадові особи митниці (митного поста) ДФС, які здійснюють митний контроль та митне оформлення у конкретному випадку здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів, в обов'язковому порядку переглядають сформований за допомогою інформаційних технологій Перелік митних формальностей за результатами застосування СУР та доповнюють/коригують Перелік митних формальностей за результатами проведення комбінованого та/або неавтоматизованого контролю із застосуванням СУР шляхом оцінки ризику відповідно до документальних профілів ризику, орієнтувань, переліків індикаторів ризику, методичних рекомендацій, у тому числі за результатами аналізу поданих для митного контролю документів (їх копій), відомостей, результатів застосування технічних засобів митного контролю, а також на підставі вимог нормативно-правових актів, що регулюють порядок проведення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів.

Отже, аналізуючи наведені норми, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що застосування неавтоматизованого контролю із застосуванням СУР здійснюється в конкретних випадках здійснення митного контролю товарів, транспортних засобів на переконання посадової особи митного поста, яка здійснює митний контроль. При цьому, основою для здійснення неавтоматизованого контролю із застосуванням СУР є документальні профілі ризику та документальний перелік індикаторів ризику. Оскільки доказів існування наведених документів відповідачем не надано, то це в свою чергу свідчить про неможливість збоку позивача застосувати неавтоматизований митний контроль із застосуванням СУР.

Таким чином, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про відсутність у позивача в конкретній ситуації проводити митний огляд транспортного засобу, оскільки випадки проведення такої форми митного контролю чітко регламентовані наведеними вище нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, апеляційний суд приходить до переконання в тому, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, апеляційний суд вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 308, 310, 315, 316, 321, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Закарпатської митниці Державної фіскальної служби України залишити без задоволення, а рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 09 січня 2019 року в справі № 807/513/18 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя

Р. Б. Хобор

судді

Я. С. Попко

Р. П. Сеник

Повний текст виготовлено 11.04.2019 року