Провадження № 2/361/795/19

27.03.2019

Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

27 березня 2019 року Броварський міськрайонний суд Київської області у складі головуючого судді Селезньової Т.В., при секретарі Коваль А.В., з участю перекладача Салькової Л.Л., позивача ОСОБА_1, представника позивача ОСОБА_2, відповідача ОСОБА_3, представника відповідача ОСОБА_4, представника Органу опіки та піклування Хромець С.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бровари цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 про визнання незаконним утримування дитини в Україні, про повернення дитини до місця постійного проживання в Федеративну Республіку Німеччина, про зобов'язання матері передати дитину батьку,

встановив:

Позивач просить визнати незаконним утримування відповідачкою ОСОБА_3 їхнього спільного малолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, в Україні; повернути малолітнього ОСОБА_5 до місця його постійного проживання у Федеративній Республіці Німеччина за адресою АДРЕСА_1 (що є місцем проживання позивача-батька); зобов'язати відповідачку ОСОБА_3 (мати) передати сина ОСОБА_5 позивачу (батьку) для забезпечення повернення дитини до Федеративної Республіки Німеччини до місця постійного проживання; допустити рішення до негайного виконання.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що сторони є батьками малолітнього ОСОБА_5, після припинення в 2013 році спільного проживання уклали між собою договір про спільне спілкування і спільну опіку над дитиною, який був затверджений судовим рішенням, що набрало законної сили; за даним договором і судовим рішенням, дитина залишалась проживати з матір,ю (відповідачкою), а йому, батьку, зокрема, було надано дні спілкування з сином за тритижневим циклом з четверга до понеділка і проведенням спільно частин канікул; за вказаним договором передбачено спільне визначення батьками місця проживання дитини; тим же договором було надано право на перебування дитини за кордоном у країнах ЄС без згоди другого батька, і в тому числі до трьох поїздок протягом року сина разом з матір,ю в Україну, але так, щоб перебування дитини за кордоном не впливало на заплановані спілкування дитини з батьком. В порушення даного договору і судового рішення восени 2017 року відповідачка без згоди позивача переїхала з сином жити з м.Нюрнберг, куди батько надав згоду на переїзд, до м. Гільдбурггаузен, на що позивач згоди не давав, а після того взагалі не поставивши до відома вивезла сина в Україну, не повернула сина в Німеччину до дня чергового побачення згідно умов договору, і утримує сина в Україні до даного часу, тобто порушивши всі можливі строки перебування сина в Україні, дитину в Німеччину до її постійного місця проживання не повернула, незаконно і тривалий час утримує дитину в іншій країні, самочинно, без згоди позивача змінила місце проживання дитини, порушивши його і дитини право на спілкування та умови договору (мирової угоди). У зв'язку з порушенням відповідачкою умов договору і судового рішення він звернувся до німецького суду за переданням йому права на одноосібне визначення місця проживання дитини, і рішенням суду таке право йому тимчасово було передано, а аналогічне клопотання відповідачки було відхилено; він, користуючись наданим йому судом правом визначив місце проживання дитини за адресою його місця проживання в АДРЕСА_1, і у визначеному міжнародним законодавством порядку через Федеральне Міністерство юстиції ФРН 01.12.2017р. звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про сприяння поверненню дитини до країни походження і постійного проживання; в процесі виконання даного запиту відповідачка відмовилась від добровільного повернення дитини в Німеччину, посилаючись на хворобу її матері. Вважає незаконним утримування відповідачкою сина в Україні, і враховуючи невизначеність строків такого перебування в Україні, вважає, що відповідачка порушує умови договору, порушує права дитини і його права як батька, зокрема, його право на участь у житті сина, що призводить до втрати контакту дитини з батьком, і шкодить інтересам дитини. Вважає, що незаконне утримування відповідачкою сина в Україні підпадає під дію Конвенції про цивільно - правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року. Вважає, що оскільки вжиті в порядку міжнародних зносин відповідним міністерством заходи по поверненню дитину на батьківщину не мали успіху, і від добровільного повернення дитини в країну постійного проживання (в Німеччину) відповідачка відмовляється, то він, позивач, вимушений звернутись до суду України з даним позовом про визнання утримування дитини в Україні незаконним, та вимагати повернення дитини, яка незаконно утримується в Україні відповідачкою, до країни постійного місця проживання - до Німеччини, до визначеного ним місця проживання за вказаною адресою. Оскільки відповідачка відмовляється від повернення сина в Німеччину, то просить зобов'язати відповідачку передати сина йому - батьку - для забезпечення повернення дитини в ФРН, та допустити рішення у частині відібрання дитини у відповідача та повернення її в Німеччину до негайного виконання.

В судовому засіданні позивач і його представник позов підтримали. Позивач пояснив, що сторони після спільного проживання уклали договір, затверджений судом, щодо участі батьків та опіки над малолітнім сином; за договором дитина залишалась проживати з матір,ю, але йому було встановлено графік спілкування з сином. Восени 2017 року відповідачка переїхала з сином з м.Лейпциг до м. Нюрнберг, на що він надав згоду та допоміг з переїздом, і протягом короткого часу після того, в порушення умов договору і діючи не в інтересах дитини, відповідачка з сином переїхали до іншого міста (м. Гільдбурггаузен), не запитавши його і не отримавши згоду, а лише поставивши до відома за фактом, що було підставою для звернення до суду з заявою про передачу йому опіки над дитиною і права одноосібно вирішувати питання щодо місця проживання дитини; аналогічну заяву подала і відповідачка; суд задовольнив його заяву, а відповідачці відмовив; під час розгляду справи в суді, фактично одразу після переїзду до Гільдбурггаузена, відповідачка, не повідомивши його, виїхала в Україну разом з сином, і в Німеччину сина не повернула, сповістивши, що затримується на невизначений час через хворобу її матері, чим суттєво обмежила його у праві на спілкування з дитиною. Відповідачка протягом тривалого часу утримує сина в Україні незаконно, не вказує строків перебування в Україні і повернення сина в Німеччину, користуючись всілякими приводами, чим порушує права сина і його права, внаслідок цього син його забуває, віддаляється, забуває рідну німецьку мову, не готується до школи. Він вимагає повернення дитини в країну його постійного проживання до визначеного ним місця проживання; а оскільки відповідачка ухиляється від цього і на думку позивача ухилятиметься, то просить зобов'язати відповідачку передати дитину йому для забезпечення своєчасного повернення дитини в країну походження і постійного проживання.

Відповідач подала відзив, позов не визнала, посилаючись на те, що вона не порушувала умов Договору (мирової угоди), укладеною з позивачем про спілкування з спільною дитиною, якою їй дозволено без згоди батька тричі на рік і крім того у виняткових випадках виїжджати з сином в Україну, тому приїзд з сином в Україну в жовтні 2017 року був правомірним і в межах умов договору між батьками. Вона є основним опікуном дитини, місце проживання дитини визначене за умовами договору з нею, і дитина проживає постійно з нею, тому вона, виїхавши в Україну, не могла залишити сина в Німеччині. Вона перебуває в Україні тривалий час і не може повернутись зараз в Німеччину з поважних причин: у зв'язку з тривалою хворобою матері і її похилим віком. Вона і син є громадянами України і не можуть бути позбавлені права знаходитись в Україні, тому ні вона ні дитина не можуть бути примусово повернуті з України в іншу країну. Перебування сина в Україні разом з нею вважає законним, і тому відсутні підстави для покладення на неї зобов'язання повернути дитину в Німеччину. Також вважає, що відсутні підстави для передачі дитини батьку, оскільки вона є основним опікуном дитини, і постійне місце проживання дитини визначає вона, а подальші рішення німецьких судів щодо передачі одноосібних прав батьку вона не визнає та вважає їх необґрунтованими, упередженими на користь німця проти іноземки, по своїй суті дискримінаційними і такими, що суттєво порушили її і дитини права. Крім того, за принципом 6 Декларації прав дитини не може бути малолітня дитина розлучена з матір,ю. Також заперечує проти передачі дитини батькові, бо існує реальна загроза заподіяння позивачем дитині фізичного, психічного насильства, оскільки раніше і неодноразово позивач вчиняв насильницькі дії по відношенню до сина, віддавав сина до дитячого притулку, що завдало психологічну травму дитині; також існує ризик заподіяння позивачем шкоди дитині через наявне у позивача тяжке захворювання, що має ознаки психічного розладу. Просить врахувати, що позивач в дійсності не переймається сином і байдужий до нього, протягом всього часу її перебування з сином в Україні, знаючи місце знаходження її і сина, жодного разу не поцікавився сином і не приїхав на побачення з ним, не сплачує аліменти, тобто сам не виконує умови договору і на тривалий час усунувся від батьківських обов'язків; в дійсності позивач не має наміру жити з сином, а має намір здати дитину до дитячого закладу. Вважає, що повернення сина в Німеччину і передача його батькові не відповідає інтересам сина і завдасть йому непоправної шкоди, оскільки позивач фактично став чужою людиною для сина; дитина боїться позивача, не вважає його батьком, не бажає повертатись до Німеччини і хоче залишитись жити в Україні. Також просила врахувати, що син живе в Україні більше року і вже прижився у новому середовищі, тут навчається, має друзів, сім,ю, що недоцільним буде перервати навчальний процес у школі, і повернення в Німеччину та розлука з матір,ю завдасть дитині значної моральної шкоди та зробить життя дитини нестерпним. Просила у позові відмовити.

З приводу обставин справи відповідачка пояснила, що до 2013 року вони з позивачем проживали разом, після припинення спільного проживання за взаємною згодою син залишився проживати з нею,тоді ж сторони уклали договір (мирову угоду), де визначили участь батька у вихованні і спілкуванні з дитиною; що весь час дитина проживає з нею, вона є основним опікуном дитини, ніколи не обмежувала права батька; за згодою позивача переїхала з сином до м.Нюрнберг, а в жовні 2017 року поставила позивача у відомість, що має намір переїхати жити до м.Хільдбурггаузен до свого нареченого (теперішнього чоловіка ОСОБА_6), однак позивач не надав згоди на переїзд і подав до суду заяву про передачу йому одноосібного права визначення місця проживання дитини; тоді вона також звернулась до суду з заявою по надання такого права їй. В період розгляду даної справи судом в жовтні 2017 року погіршився стан здоров,я її матері, що вимусило її приїхати в Україну і доглядати за матір,ю; на даний час хвороба матері продовжується, тому вона не може повернутись у Німеччину. Пояснила, що після одужання матері планує повернутись в Німеччину разом з сином до свого чоловіка ОСОБА_6 в м.Хільдбурггаузен. У подальшому протягом розгляду справи висловила свою думку з приводу того, що враховуючи інтереси сина, якому в Україні краще, має намір залишитись проживати з сином в Україні. В інший раз пояснила, що остаточно не визначилась, де далі буде проживати: в Україні з матір,ю чи в Німеччині з чоловіком. З приводу ставлення позивача до дитини пояснила, що були неодноразові випадки насилля до сина, син повертався від батька в синцях, скаржився на поведінку батька; позивач має захворювання на розсіяний склероз, і вона має реальні побоювання щодо негативного розвитку захворювання позивача та вважає, що передача дитини батькові несе в собі загрозу фізичному і психічному здоров,ю дитини, та що батько не зможе ні через відношення до сина ні через його стан здоров,я забезпечити належне утримання і виховання дитини. Стверджує, що не чинила не чинить перешкод позивачу у спілкуванні з сином, не заперечує проти побачень сина з батьком в Україні, і вважає, що позивач самоусунувся від виконання своїх обов'язків і здійснення батьківських прав, не сплачує аліменти, не надає ніякої допомоги, протягом року жодного разу не відвідав сина в Україні, при тому, що в Договорі про спілкування конкретно не визначено, що забирати сина на побачення батько повинен лише в Німеччині. Також просила врахувати, що не має об'єктивної можливості привезти сина за місцем проживання позивача, оскільки вона не має житла в місті Лейпциг, а позивач відмовляється їй надати такі умови. Просила врахувати, що сину краще в Україні, пройшло більше року, і він прижився у новому середовищі, тут відвідує школу, має друзів і сім,ю, натомість позивач фактично для нього чужа людина, і між сином та батьком відсутній будь-який контакт, що дитині батька фактично замінив її новий чоловік.

Представник відповідача надав пояснення, аналогічні з відповідачкою, та просив врахувати такі обставини: Позивач сам усунувся від виховання і утримання дитини, вчиняв до дитини насилля, має хворобу, яка може нести загрозу для дитини, став для дитини фактично чужим, і дитина його боїться, том передавати дитину батьку небезпечно. У разі примусового повернення ОСОБА_5 в Німеччину дитина буде віддана батьком у дитячий заклад, а відповідачка за ініціативою позивача буде притягнута до відповідності, можливо пов'язаної з позбавленням волі на певний строк. Відповідачка законно вивезла дитину з Німеччини, законно ввезла в Україну і законно тут знаходиться з сином. Дитина є громадянином України і тому не може бути примусово повернута з України в Німеччину. Дитина проживає з матір,ю, і саме мати, а не батько, має право вирішувати де проживати їй і дитині. Дитина не може бути розлучена з матір,ю при будь-яких обставинах, і задоволення позову було б порушенням принципу 6 Декларації прав дитини. Також просив врахувати право дитини бути вислуханою та врахувати думку самого ОСОБА_5, який не хоче повертатись до батька та взагалі в Німеччину. Просив врахувати, що справа розглядається за збігом понад одного року перебування дитини в Україні, і на даний час дитина прижилась у новому середовищі, має повноцінну сім,ю, новий чоловік відповідачки фактично замінив йому батька, і дані обставини мають враховуватись і передбачені Конвенцією 1980року як підстави для відмови у поверненні дитини в Німеччину.

Позивач заперечував проти аргументів відповідачки; запевнив, що ніколи не вчиняв насильства над сином; не бив сина, як це стверджує відповідачка, завжди піклувався про сина і приділяв йому належну увагу; не страждав і не страждає на будь-які захворювання, що стосуються його психічного стану, є здоровою людиною, а посилання відповідачки на його хворобу вважає надуманими; погодився з тим, що на даний час син віддалився від нього, що було видно на побаченні, влаштованому в перерві між судовими засіданнями, але не через його відношення до сина, а через те, що дитина знаходиться під впливом матері, яка налаштовує сина проти батька і через тривалий не з його вини перерив у спілкуванні з дитиною, враховуючи її вік. Позивач погодився також і з тим, що з урахуванням сформованого на даний час ставлення сина до батька негайне відібрання дитини від матері батьку було б не на користь дитині, і може його травмувати психічно, і що в цьому сенсі вимагається допомога органу опіки і певний час налагодження контакту; не вважає, що передача дитини йому буде розлученням дитини з матір,ю, що відповідачка може знаходитись в Німеччині на законних підставах необмежений час як мати німця до його повноліття, і що вирішення своїх особистих проблем в Україні не повинно шкодити інтересам дитини, і не може завадити поверненню дитини в країну її народження і постійного проживання.

Представник позивача надав пояснення, аналогічні поясненням позивача, зокрема, послався на те, що країною походження і країною постійного проживання дитини є Німеччина, відповідачка не має права одноособово вирішувати питання щодо місця проживання дитини, тим більше зміни країни постійного проживання дитини, і тому утримування відповідачкою дитини в Україні понад визначені договором між батьками строки є незаконним і таким, що підпадає під дію Конвенції 1980 року, тому дитина має бути негайно повернута в Німеччину до місця її постійного проживання, визначеного батьком на підставі рішення суду; що в даному випадку порушені права і батька (право опіки), і права самої дитини, яка вивезена з країни постійного проживання і незаконно утримується в іншій країні; тому такі права батька і дитини підлягають судовому захисту у вказаний позивачем спосіб; просив позов задовольнити.

До участі у справі залучено Орган опіки та піклування - Броварську районну державну адміністрацію Київської області (за місцем фактичного знаходження дитини).

Орган опіки та піклування надав Висновок, в якому не вважає утримування дитини в Україні незаконним, виходячи з того, що і дитина і мати є громадянами України, що дитина постійно проживає з матір,ю (відповідачкою), яка є її основним опікуном; в Україну в,їхала разом з матір,ю на законних підставах, перебуває в Україні з законних підстав і з поважних причин не може повернутись у Німеччину. Орган опіки, виходить з того, що дитина вже прижилась у новому середовищі, що відсутній емоційний контакт дитини з батьком, існують неприязні відносини між ними, порушена співпраця і порозуміння, що викликано тривалим розривом та відсутністю відповідних умов; а також враховує думку дитини, яка не бажає повертатись до Німеччини і до батька та бажає проживати в Україні разом з мамою і бабою, і що відповідачкою для дитини створені всі належні умови, - та робить висновок, що сприятливим і більш доцільним для дитини на даний час є проживання з матір,ю, де сформований досить звичний і комфортний спосіб життєдіяльності, і не доцільно повернення дитини до Німеччини і до батька, що сприяло б підвищенню тривожності, неспокою, невпевненості дитини у собі, що негативно позначилось би на подальшому психоемоційному і психічному розвитку дитини. Також орган опіки вважає, що оскільки мати дитини залишається проживати в Україні через хворобу її матері і на даний час не може повернутись до Німеччини, то повернення дитини до Німеччини фактично означало б відібрання її від матері, що не відповідає інтересам ні матері, ні дитини, і не відповідає принципу №6 Декларації прав дитини щодо не розлучення дитини з матір,ю. Тому Орган опіки вважає, що відсутні підстави для задоволення позову в цілому.

У судовому засіданні суд вислухав малолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1

Малолітній ОСОБА_5 допитаний у присутності представника Служби у справах дітей та сім,ї і представника органу опіки та піклування, (за фахом педагог). У присутності представників сторін; він пояснив, що проживає з мамою ОСОБА_3, бабусею і сестрою у будинку в селі, де йому подобається жити; членами його сім,ї вважає маму, бабу, сестру і папу ОСОБА_6 (чоловіка матері). Навчається в першому класі в школі, де йому подобається навчатись і де до нього добре ставляться учні і вчителі; має декілька друзів; багато часу проводить з мамою і з бабою. Пояснив, що вивчає німецьку мову, але для дитини краще, вільніше і більш звично розмовляти українською мовою з місцевим діалектом (має певні речові вади); на запитання з цього приводу обрав для пояснень українську мову. Про життя в Німеччині згадує без позитивних спогадів, про існування ОСОБА_1 знає, імені батька ( ОСОБА_1) не знає, називає його «ОСОБА_1»; чітко для себе розділяє, що ОСОБА_6 - це папа (тато), а ОСОБА_1 - це папаша; на питання чому так, відповів, бо так хоче. З приводу спілкування з батьком у Німеччині фактично нічого не пам.ятає, лише на запитання чи бив його батько ОСОБА_1, пояснив, що бив, але при уточненні навів лише приклад коли ОСОБА_1 його придавив животом до себе, та коли ОСОБА_7 (подруга і помічниця по дому) тягнула його за руку в туалет і закрила в туалеті; пояснив що одного разу впав з велосипеда, коли був з батьком, і зазнав пошкоджень. На запитання, чому не взяв від ОСОБА_1 подарунки, які той привіз і хотів передати у кафе в Києві, ОСОБА_5 пояснив, що просто не хоче, а при уточненні чому, пояснив, бо ОСОБА_1 злодій, і можливо в подарунках є паразити; в кафе при зустрічі з батьком плакав, тому що не хотів йти до нього, бо ОСОБА_1 хоче зробити йому погано, забрати його в Німеччину, а там віддасть його в дєтдом (дитячий будинок), а маму в «клєтку». На запитання чому він так вважає, відповів, бо сам знає; пояснив, що не хоче повертатись у Німеччину, де його здадуть в дитячий будинок.

Провадження у справі було відкрито з урахуванням положень ЦПК України і Закону України «Про міжнародне приватне право», виходячи з того, що дана справа є справою з іноземним елементом і за предметом спору може бути розглянута українським судом в порядку цивільного позовного провадження.

У справі в підготовчому провадженні було залучено Орган опіки та піклування і витребувано від нього висновок;

відповідачем було заявлено клопотання про прийняття зустрічного позову до ОСОБА_1 про захист малолітнього ОСОБА_5 від фізичного і психологічного насильства з сторони батька, забезпечення дитині супроводу працівника органу опіки та піклування при спілкуванні з батьком, про визнання ОСОБА_1 обмежено дієздатним. Ухвалою від 28.01.2019р. у прийнятті зустрічного позову для розгляду в даній справі було відмовлено;

також була подана заява ОСОБА_8 (бабою малолітнього ОСОБА_5 по матері) про вступ у справу у якості третьої особи з самостійними вимогами щодо предмету спору: про усунення перешкоди у спілкуванні з онуком, забезпечення права на доступ, про визнання місця проживання дитини з батьком таким, що порушує права дитини, зобов'язання його змінити. Ухвалою від 28.01.2019р. у прийнятті даного позову третьої особи для розгляду в даній справі було відмовлено;

відповідачем також було заявлено клопотання про призначення судової медичної психологічної експертизи позивачу ОСОБА_1 на предмет визначення його психологічної і психічної здатності та наявності у нього можливих захворювань, що перешкоджають здійсненню опіки над дитиною, і про витребування медичної документації від позивача для проведення такої експертизи. У даному клопотанні ухвалою суду від 28.01.2019р. відмовлено.

З досліджених доказів судом встановлені такі фактичні обставини та відповідні ним правовідносини:

Позивач ОСОБА_1 ОСОБА_1 є громадянином Федеративної Республіки Німеччина; постійно проживає в АДРЕСА_1.

Відповідачка ОСОБА_3 є громадянкою України; зареєстрована на постійне місце проживання в Україні з 3.08.2006р. за адресою: АДРЕСА_2.

Згідно свідоцтва про народження ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, його батьками є ОСОБА_1 (батько) і ОСОБА_3 (мати)- сторони у даній справі; місце народження дитини: м. Лейпциг (Федеративна Республіка Німеччина); реєстрація народження здійснена Відділом РАЦС 263 м. Лейпциг, реєстраційний номер G3275/2011.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в Німеччині, є громадянином Федеративної Республіки Німеччина за своїм походженням від батька громадянина ФРН. (відповідно до Закону ФРН про громадянство від 22.07.1913р., параграфи 3, 4).

Крім того, ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстрований також громадянином України в Посольстві України в Федеративній Республіці Німеччина, що підтверджено довідкою Посольства України в ФРН №536-183-11 від 23.08.2011р.; громадянство набув автоматично за своїм походженням від матері громадянки України (відповідно до Закону України про громадянство від 18.01.2001р., п.1 ч.1 ст.6, ч.1,ч.8 ст.7).

Визнання батьківства ОСОБА_1 для дитини (хлопчика ОСОБА_5) відбулось на підставі свідоцтва Відділу РАЦС від 28.06.2011р. за місцем народження дитини- в місті Лейпциг, Німеччина.

Згідно свідоцтва про користування спільним правом опіки, відповідно до параграфу 1626а Цивільного кодексу ФРН, дата: 15.07.2011р.: батьки дитини домовились спільно здійснювати батьківську опіку над сином ОСОБА_5.

Встановлено, що батьки дитини (сторони у справі) не перебували у шлюбі між собою, певний час проживали однією сім,єю в місті Лейпциг, Німеччина; сімейні стосунки між сторонами припинені в 2013 році.

Згідно документу про зобов'язання сплати аліментів від 27.09.2012р. батько ОСОБА_1 ОСОБА_1 зобов'язався сплачувати на утримання сина аліменти.

На даний час ОСОБА_3 перебуває (з її слів) у зареєстрованому шлюбі з громадянином ФРН ОСОБА_6.

Правовідносини між сторонами з приводу їх спільного сина ОСОБА_5 неодноразово були предметом судових розглядів, ініційованих сторонами у німецьких судах.

У справі 342 F 1150/13, яка розглядалась Дільничним судом м. Лейпциг, ФРН, батьки домовились, що ОСОБА_5 залишається під опікою матері, а також було прийняте положення про спілкування.

12.02.2014р. у справі 342 F 1155/13, дільничний суд м. Лейпциг, ФРН, ОСОБА_1 і ОСОБА_3 (батьки ОСОБА_5) домовились щодо опіки над спільною дитиною. Ухвалою суду від 12.02.2014р. дільничний суд схвалив угоду батьків, за якою малолітній ОСОБА_5 залишається проживати з матір,ю; і батьки погоджуються, що батько дитини має право та обов'язок спілкуватись з спільною дитиною; встановлено графік такого спілкування батька з сином: з п'ятниці до вечора неділі за двотижневим циклом, а також на канікулах і у відпустці; крім того, батьком надано згоду матері разом з дитиною один місяць літніх канікул проводити в Україні.

Влітку 2014р. ОСОБА_3 перевезла сина ОСОБА_5, 2011р.н., в м. Нюрнберг, ФРН.

Позивач не заперечує, що надавав згоду на переїзд дитини до м. Нюрнберг.

У справі 107 F 64/17, яка перебувала в провадженні Дільничного суду м. Нюрнберг, ФРН, кожен з батьків звернувся з заявою про одноосібну опіку над сином ОСОБА_5;

одночасно 30.05.2017р. в межах даної справи сторони узгодили новий Договір між батьками про спілкування, який був затверджений судовим рішенням від 02.06.2017р.;

даним Рішенням Дільничного суду м. Нюрнберг (ФРН) від 02.06.2017р. у справі 107 F 64/17, яке набрало законної сили і є чинним, п.1: затверджено Договір між ОСОБА_1 і ОСОБА_3 (батьками дитини) про спілкування, в якому сторони погодили між собою порядок спілкування з малолітньою спільною дитиною:

відповідно до розділу І Договору: сторони домовились, що батько має право та обов'язок спілкуватись зі спільним сином ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1:

у 2017році: пп.1-9: з 9.06. до 16.06., з 6.07 до 10.07, з 29.07 до 19.08 (літня відпустка), з 14.09 по 18.09, з 5.10 по 9.10, з 27.10. по 4.11. (осінні канікули), з 16.11 по 20.11, з 7.12 по 11.12, з 23.12 по 30.12; у вказані дати батько зобов'язується на побачення забирати дитину з дитсадка і повертати у дитячий садок, на період канікул забирати дитину від матері та повертати матері у визначені у договорі часи; п.10: батько зобов'язався відвідувати заняття з логопедом по четвергам, на які припадають побачення;

у 2018 році: пп.11-12: до літніх канікул 2018 року відбувається стандартне спілкування у тритижневий цикл, починаючи з четверга 25.01.2018р. (забрати дитину з дитсадка після обідньої перерви) до обідньої перерви наступного понеділка (повернути дитину до дитсадка); додаткове спілкування на час канікул відбувається згідно правил стандартного спілкування; встановлене спілкування на канікулах з матір,ю замінює стандартне спілкування з батьком; п.13-16: якщо заплановане спілкування неможливе через хворобу дитини, яка обумовлюється постільним режимом і неможливістю поїздок, мати підтверджує це довідкою лікаря; спілкування, яке не відбулось з цих причин, компенсується на наступні вихідні; п.17: батько має право та зобов'язується забрати ОСОБА_5 до себе під час Великодніх канікул 2018 року з 24.03.2018р. по 7.04.2018р.; канікули на Трійцю 2018 року ОСОБА_5 проведе з матір,ю; в літні канікули ОСОБА_5 проведе перші два тижні з батьком, наступні два тижні з матір,ю, два останні тижні він проведе з матір,ю для того, щоб підготуватись до школи;

відповідно до розділу ІІ Договору: батьки погодились, що перебування ОСОБА_5 за кордоном можливе разом з батьками у країнах ЄС і не вимагає згоди іншої сторони (батька, матері). Сюди ж враховуються до трьох поїздок ОСОБА_5 разом з матір,ю в Україну протягом року. У випадку надзвичайних сімейних ситуацій в Україні мати має право здійснювати поїздки в Україну. Перебування закордоном не повинне впливати на заплановане спілкування та спілкування на канікулах з батьком. Відповідно до розділу ІІІ мати і батько взаємно зобов'язуються під час перебування за кордоном з дитиною після приїзду на місце і раз на тиждень інформувати батька/мати про здоров,я дитини і дозволяти особисту коротку розмову батька/матері з дитиною;

у рішенні суд зазначив, що стосовно питання взаємоузгодженої передачі батьківської опіки слід отримати експертний висновок; подальше рішення буде прийняте відповідними службами без судових розглядів;

у п.2 даного рішення передбачено: що у разі невиконання зобов'язань, вказаних у договорі, суд має право стягнути адміністративний штраф з відповідальної сторони у розмірі 25000 євро, або у разі неможливості стягнення штрафу засудити сторону-порушника до позбавлення волі строком до шести місяців.

У справі 107 F 3181/17 ОСОБА_3 подала клопотання про отримання згоди батька на зміну положення про спілкування з метою проходження курсу лікування її та дитини з 11.10.2017р. по 1.11.2017р. Рішенням від 12.10.2017р. клопотання було відхилено.

З жовтня 2017 року ОСОБА_3 разом з сином ОСОБА_5 стали постійно проживати в м.Гільдбурггаузен, ФРН.

Як пояснив позивач, про таку зміну місця проживання дитини відповідачка його не попередила, не запитала його згоди, а поставила перед фактом; зі зміною міста проживання сина він не згодний.

У межах розглядуваної справи 107 F 3323/17 батьки погодили між собою, що на заплановане спілкування протягом осінніх канікул батько забере дитину 27.10.2017р. о 14-00 з дитсадочка не у місті Нюрнберг, а у місті Гільдбурггаузен.

27.10.2017р. ОСОБА_3 через співмешканця повідомила, що у вказану дату спілкування не відбудеться, оскільки її мати в Україні захворіла і вона їде в Україну разом з сином ОСОБА_5. 7.11.2017р. вона подала суду медичну довідку на підтвердження ішемічної хвороби серця у матері і про знаходження матері на стаціонарному лікуванні. 13.11.2017р. представник відповідачки повідомив німецький суд, що відповідачка залишиться в Україні на невизначений термін.

Таким чином, в жовтні 2017 року після неузгодженого з позивачем переїзду з міста Нюрнберг до міста Гільдбурггаузен відповідачка ОСОБА_3 без запитання згоди позивача ОСОБА_1 вивезла сина ОСОБА_5 з Німеччини в Україну;

до даного часу відповідачка разом з малолітнім ОСОБА_5 знаходяться в Україні, проживають в АДРЕСА_2, у будинку матері відповідачки ОСОБА_8;

до ФРН протягом всього часу з жовтня 2017 року не повертались жодного разу.

Тимчасовим рішенням Дільничного суду м. Нюрнберг (ФРН) від 16.11.2017р., яке набрало законної сили, прийнятим у справі 107 F 3323/17, що перебуває на розгляді в дільничному суді, вирішено:

п.1: Право на визначення місця проживання для спільної дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, тимчасово передається ОСОБА_1;

п.2: Заява ОСОБА_3 про тимчасову передачу права на визначення місця проживання для спільної дитини ОСОБА_5 відхилена;

Підставами для прийняття рішення про тимчасову передачу батьку дитини одноосібного права на визначення місця перебування дитини до прийняття рішення у вже порушеній справі, як зазначено у рішенні, було те, що на той момент перебування дитини з батьком було кращим для благополуччя дитини, і що аргумент матері, що вона може забезпечити краще соціальне середовище дитині, більше не було переконливим; такого висновку суд дійшов, виходячи, зокрема, з того, що через переїзд з м. Нюрнберг до м. Гільдбурггаузен ОСОБА_5 забрали з його попереднього соціального оточення, і коли він міг тільки розпочати встановлювати перші нові контакти у новому місці, вони знову були розірвані переїздом в Україну на невизначений термін, дитину несподівано висмикнули з її повсякденного життя. Суд врахував, що ОСОБА_5 через вивчення декількох мов та у незначній мірі відстаючий розвиток мовних навичок отримав відстрочку від школи і через виїзд в Україну не зможе отримувати допомогу у покращенні мовних навичок перед школою; що для дитини краще повернутись у Німеччину, де батько може забезпечити належну підготовку дитини до школи; натомість мати, залишаючись в Україні на невизначений строк біля хворої матері не може виконати належно таку підготовку. Також суд врахував, що через довготривалу затримку дитини в Україні не відбувається протягом тривалого часу спілкування дитини з батьком, і є загроза виникнення відчуженості між сином та батьком, та що завдяки довготривалому перебуванню дитини разом з батьком такої відчуженості можна позбутись.

На виконання наданого батьку судовим тимчасовим рішенням одноособового права визначати місце проживання дитини - ОСОБА_1 ОСОБА_1 зареєстрував місце проживання сина ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_1. Дата в,їзду 16.11.2017р., дата реєстрації 23.11.2017р. (постійне місце проживання позивача).

20.11.2017р. позивач ОСОБА_1 через свого адвоката надіслав адвокату відповідачки ОСОБА_3 листа з повідомленням про те, що він на виконання наданого йому одноособового права визначення місця проживання дитини визначив місцем постійного проживання сина ОСОБА_5 місто Лейпциг, і пред'явив вимогу передати ОСОБА_5 батьку 27.11.2017р. у м. Лейпциг, за місцем проживання батька дитини.

01.12.2017р. ОСОБА_1 ОСОБА_1 в порядку ст.8 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року через Федеральне Міністерство юстиції ФРН звернувся до Міністерства юстиції України з заявою про сприяння поверненню дитини ОСОБА_5, 2011р.н., в країну його постійного проживання - в ФРН, за вказаною ним адресою проживання дитини, зазначивши ймовірне місце знаходження дитини та її матері в Україні і подавши відповідні документи.

Міністерством юстиції України - згідно відповіді на запит адвоката позивача від 25.01.2018р.- повідомлено про вжиття заходів з метою отримання згоди ОСОБА_3 на добровільне повернення сина ОСОБА_5 до місця постійного проживання в Німеччині.

На повторний запит адвоката позивача від 2.03.2018р. Головне територіальне управління юстиції в Київській області Мінюсту України повідомило, що на виклик до управління юстиції ОСОБА_3 не з,явилась, посилаючись на стан здоров,я, а з наданого її адвокатом письмового пояснення встановлено фактичне місцезнаходження малолітнього ОСОБА_5 за адресою АДРЕСА_2; щодо добровільного повернення дитини в Німеччину ОСОБА_3 пояснила, що приїхала в Україну у зв'язку з хворобою матері, у відповідності до умов мирової угоди, укладеної з батьком дитини, і повернеться до ФРН з сином після одужання матері.

Рішенням Дільничного суду м. Нюрнберг від 20.07.2018р. у справі 107 F 3323/17, відкритій за клопотанням позивача про надання одноосібної опіки і за зустрічним аналогічним клопотанням відповідачки, яка розглядалась Дільничним судом м. Нюрнберг на той час, коли відповідачка виїхала в Україну в жовтні 2017 року, вирішено:

п.1: Раніше прийняте рішення від 16.11.2017р. (згідно з яким право на визначення місця проживання для спільної неповнолітньої дитини ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, в попередньому порядку передане позивачеві ОСОБА_1, а заява відповідачки ОСОБА_3 про передання їй одноосібного права на визначення місця проживання для спільної дитини відхилена) - залишити чинним;

п.2: Постановлено передати спільну малолітню дитину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, батьку ОСОБА_1;

п.3: Виконання розпорядження про передачу дитини позивачеві, якщо це необхідно, призначається прямим примусом. Необхідно забезпечити присутність працівника компетентного відомства у справах неповнолітніх під час правозастосування;

п.4: Відповідачці тимчасово забороняється залишатися зі спільною неповнолітньою дитиною ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, за межами Федеративної Республіки Німеччина та за межами держав-учасниць Шенгенської угоди. Однак у будь-який час дозволяється в'їзд до Федеративної Республіки Німеччина. Тривалість наказів спочатку встановлюється строком до 20.01.2019р.;

Підставами ухвалення такого рішення суд зазначив, зокрема, що хоча в рішенні від 16.11.2017р. можна було припустити, що гостра хвороба матері відповідачки фактично існує, вимагаючи короткочасної присутності відповідачки в Україні, наразі відносини з плином часу здаються інакшими. З часу поїздки до України наприкінці жовтня 2017 року відповідачка не повертається до зазначеного місця проживання у м. Гільдбурггаузен. Протягом усього періоду з жовтня 2017 року не відбулося жодного особистого контакту із позивачем. Відповідачка відбирає спільну дитину та унеможливлює виконання основного рішення суду по справі 107 F 64/17. Подані відповідачкою медичні звіти свідчать про те, що її мати є літньою жінкою з хронічною хворобою серця, яка, безумовно, потребує допомоги в побуті, але її найгострішою медичною проблемою є інфікований укус собаки у ліву гомілку. Відповідачка може брати на себе піклування та догляд за клопотами її матері, проте це ні в якому разі не виправдовує перебування за кордоном спільної дитини без домовленості з батьком протягом тривалого часу (8 місяців станом на час ухвалення рішення). Суд виходив з того, що поточна ситуація для дитини, майже повне припинення контакту з батьком та абсолютно незрозуміла перспектива зарахування до першого класу, - є нестерпною та не узгодженою з добробутом дитини. Суд виходив з того, що мати дитини не могла через свої переїзди надати дитині будь-яку просторову та соціальну неперервність в Німеччині, проте всупереч домовленості і виданому наказу суду створила вирішальну неперервність в Україні. Суд не заперечував, що мати дитини з моменту народження дитини була її головною референтноюособою, проте якщо вона не в змозі надати простір іншим важливим референтним особам у житті дитини, таким як батько, і обмежила спілкування батька з дитиною, що призвело до майже повного припинення контакту батька з дитиною через самовільне перевезення матір,ю дитини за кордон, то обґрунтовано постало питання, чи може ця головна референтна особа визначати насамперед потреби своєї дитини, а не висувати на передній план власні потреби.

Рішенням від 20.09.2018р. у справі 107 F 3323/17, провадження 7 UF 1030/18 Вищий земельний суд м. Нюрнберг відхилив клопотання учасниці процесу ОСОБА_3 про скасування рішення Дільничного суду м. Нюрнберг від 20.07.2018р.;

Підставами прийняття такого рішення в ньому зазначено, зокрема, що у конкретному випадку немає передумов для тимчасового призупинення дійсності рішень Дільничного суду, а також для призупинення їх виконання, оскільки існують значні сумніви щодо виховних здібностей ОСОБА_3 і її здатності серйозно сприймати інтереси дитини; суд зокрема, врахував, що мати хоча і намагається створити видимість, що вона тимчасово залишається в Україні та хотіла б у кінцевому підсумку повернутися до Німеччини, але записала ОСОБА_5 у школу в Україні і спокійно сприймає у цьому відношенні додаткове навантаження на дитину через зміну школи після повернення до Німеччини, що відбувається без вагомої на то причини. Суд врахував, що мати без поважної причини перешкодила нагальному заслуховуванню дитини сенатом, що оцінено як ознака того, що вона не готова дозволити з'ясувати дійсну волю дитини, а її відмова протягом тривалого часу самій та дитині взяти участь у призначеній судом експертизі, яка має на меті визначити, що найкраще відповідає добробуту дитини, - говорить проти її виховних якостей; ОСОБА_3 незаконно утримує в Україні ОСОБА_5 у змісті статті 3 Конвенції 1980 року, яка має на меті ціль гарантувати належне здійснення процедури опіки в країні походження, і належне виконання цих процедур служить виключно добробуту дитини. А водночас негативні моменти, які загрожують дитині при передачі дитини батькові є не настільки важливі, що вони можуть обґрунтувати призупинення дійсності рішень Дільничного суду, оскільки відповідач ОСОБА_5 не чужий, жив з ОСОБА_5 у сімейній спільноті, між ними існували комунікативні контакти, позитивно налаштований на здійснення опіки, і відсутні правдиві докази наявності ризику жорстокого поводження батька з дитиною.

Рішенням Дільничного суду м.Нюрнберг від 14.11.2018р. у справі 107 F 3020/18 визнано, що утримування дитини ОСОБА_5 ОСОБА_1, дата народження: ІНФОРМАЦІЯ_1, в Україні ОСОБА_3 є незаконним відповідно до статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980р.;

Підставами ухвалення такого рішення суд, зокрема, зазначив, що хоча матері і надано за згодою батька право тричі на рік виїжджати до України з дитиною, проте через перебування за кордоном не мають страждати домовлені регулярні та святкові спілкування з батьком. Рішенням від 16.11.2017р. через терміновість було передано тимчасово право на визначення місця проживання дитини ОСОБА_5 батьку, це рішення було вручене процесуальному представнику відповідачки 18.11.2018р., 09.12.2017р. подав заяву до Федерального міністерства юстиції на підставі статті 12 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Мати дитини, незважаючи на вимоги позивача повернути дитину назад до Німеччини, утримує дитину в Україні, тобто утримує дитину від його звичайного місця проживання у Федеративній Республіці Німеччина, всупереч волі позивача, і порушує щонайменше з 18.11.2017р. належне позивачу право на визначення місця проживання дитини як частини батьківського права. Суд виходив з того, що навіть якщо відповідачка мала право на основі досягнутої домовленості у справі 107 F 64/17 від 30.05.2017р. забрати з собою на короткий строк дитину у жовтні 2017 року в Україну через хворобу матері, вона повинна була би повернути дитину до Федеративної Республіки Німеччина на чітку вимогу позивача не пізніше кінця листопада 2017 року. Підставою для такого рішення слугувала стаття 15 у поєднанні зі статтею 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей.

Рішенням від 03.12.2018р. у справі 107 F 3020/18, провадження 7 UF 1447/18 Вищий земельний суд м. Нюрнберг відхилив клопотання ОСОБА_3 про скасування рішення Дільничного суду від 14.11.2018р.;

Підставами прийняття такого рішення в ньому зазначено, зокрема, що відповідно до § 16 3 Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей - ОСОБА_3 незаконно утримує дитину ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, в Україні. При цьому Вищий суд керувався, зокрема, наступними міркуваннями: ОСОБА_3 порушила основне право спільної батьківської опіки ОСОБА_1 принаймні з середини/ кінця листопада 2017 року, і утримання дитини в Україні значно ускладнює або практично унеможливлює для батька ОСОБА_1 можливість здійснювати свою (спільну) опіку над дитиною, і тому через поведінку матері дитини порушуються батьківські права батька відповідно до ст. 3 Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей. Згідно домовленості про спілкування ОСОБА_1 ОСОБА_1 мав би право на регулярне спілкування з дитиною ОСОБА_5 у визначені дні, але поведінка ОСОБА_3 унеможливила для батька здійснення узгодженого спілкування і призвела до грубого обмеження належного батькові права на спілкування, і що за жодних умов без згоди батька мати не мала права приймати принципове рішення про утримування дитини в Україні до повного відновлення її матері, очевидно, цілком невизначеного. Суд виходив з того, що сама ОСОБА_3 має право залишатися в Україні стільки, скільки вона може і бажає це робити, проте це не надає їй повноваження утримувати дитину в Україні, яка постійно проживала в Німеччині з моменту народження до листопада 2017 року.

Законодавство , що регулює спірні правовідносини:

Цивільний Процесуальний Кодекс України:

Стаття 3: ч.1. Цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу, Закону України "Про міжнародне приватне право", законів України, що визначають особливості розгляду окремих категорій справ, а також міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Ч.2. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору України.

Закон України «Про міжнародне приватне право» № 2709-IV від 23.06.2005р.:

Стаття 3: ч. 1. Якщо міжнародним договором України передбачено інші правила, ніж встановлені цим Законом, застосовуються правила міжнародного договору.

Стаття 4: ч. 1. Право, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними нормами та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України. ч.2. Якщо згідно з частиною першою цієї статті неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, застосовується право, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами.

Стаття 6: ч. 1. Застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини.

Стаття 16: ч. 1. Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є. ч.2. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю.

Стаття 24: ч. 1. Встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми регулюються особистим законом підопічного.

Стаття 66: ч. 1. Права та обов'язки батьків і дітей визначаються особистим законом дитини або правом, яке має тісний зв'язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.

Стаття 13: ч. 1. Документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Закону України «Про міжнародні договори України» від 29 червня 2004 року N 1906-IV:

Стаття 15: ч .1. Чинні міжнародні договори України підлягають сумлінному дотриманню Україною відповідно до норм міжнародного права.

Стаття 19: ч.1. Чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. ч.2. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року N 3477-IV:

Стаття 17: ч.1. Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Закону України «Про громадянство України»:

Стаття 6: Громадянство України набувається, зокрема: 1) за народженням.

Стаття 7: ч.1. Особа, батьки або один з батьків якої на момент її народження були громадянами України, є громадянином України. ч.8. Особа, яка має право на набуття громадянства України за народженням, є громадянином України з моменту народження.

Закон ФРН «Про громадянство» від 22.07.1913р.:

Параграф 3: Громадянство набувається 1) через народження (параграф4);

Параграф 4: Дитина отримує німецьке громадянство від народження, якщо один з її батьків має німецьке громадянство. Якщо при народженні дитини тільки батько є німецьким громадянином і для обгрунтування її походження відповідно до німецького законодавства вимагається визнання або встановлення батьківства, то для набуття громадянства має бути здійснено таке визнання або встановлення батьківства відповідно до німецького законодавства; заява про визнання має бути надана або процес встановлення батьківства має розпочатись до досягнення дитиною 23річного віку.

Цивільний Кодекс України:

Стаття 10: ч.1. Чинний міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України. ч.2. Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

Конвенція про права дитини від 20.11.1989р., в редакції зі змінами, схваленими резолюцією 50/155 Генеральної Асамблеї ООН від 21.12.1995р.:

Стаття 2: ч.1. Держави-учасниці поважають і забезпечують всі права, передбачені цією Конвенцією, за кожною дитиною, яка перебуває в межах їх юрисдикції, без будь-якої дискримінації незалежно від раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного, етнічного або соціального походження, майнового стану, стану здоров'я і народження дитини, її батьків чи законних опікунів або яких-небудь інших обставин.

Стаття 3: ч.1. В усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Ч.2. Держави-учасниці зобов'язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, беручи до уваги права й обов'язки її батьків, опікунів чи інших осіб, які відповідають за неї за законом, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Стаття 5: Держави-учасниці поважають відповідальність, права і обов'язки батьків і у відповідних випадках членів розширеної сім'ї чи общини, як це передбачено місцевим звичаєм, опікунів чи інших осіб, що за законом відповідають за дитину, належним чином управляти і керувати дитиною щодо здійснення визнаних цією Конвенцією прав і робити це згідно зі здібностями дитини, що розвиваються.

Стаття 9: ч.1. Держави-учасниці забезпечують те, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини. ч.3. Держави-учасниці поважають право дитини, яка розлучається з одним чи обома батьками, підтримувати на регулярній основі особисті відносини і прямі контакти з обома батьками, за винятком випадків, коли це суперечить найкращим інтересам дитини.

Стаття 11: ч.1. Держави-учасниці вживають заходів для боротьби з незаконним переміщенням і неповерненням дітей із-за кордону.

Стаття 12: ч.1. Держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. ч.2. 3 цією метою дитині, зокрема, надається можливість бути заслуханою в ході будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що торкається дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства.

Декларація прав дитини від 20 листопада 1959 року:

Принцип 6: Дитина для повного і гармонійного розвитку її особистості потребує любові та розуміння. Вона має, якщо це можливо, зростати в піклуванні та під відповідальністю своїх батьків, у будь-якому разі - в атмосфері любові та моральної і матеріальної забезпеченості; малолітня дитина, крім випадків, коли є виняткові обставини, не має розлучатися зі своєю матір'ю.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод:

Стаття 8: ч.1. Кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя. ч.2. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Конвенція Про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980р.

Стаття 1: Цілями цієї Конвенції є:

a) забезпечення негайного повернення дітей, незаконно переміщених до будь-якої з Договірних держав або утримуваних у будь-якій із Договірних держав; та

b) забезпечення того, щоб права на опіку і на доступ, передбачені законодавством однієї Договірної держави, ефективно дотримувалися в інших Договірних державах.

Договірні держави вживатимуть усіх належних заходів для забезпечення досягнення цілей Конвенції на їхніх територіях. Для цього вони використовують самі швидкі процедури, наявні в їхньому розпорядженні.

Стаття 3: Переміщення або утримування дитини розглядаються як незаконні, якщо: a) при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, колективно або індивідуально, відповідно до законодавства держави, у якій дитина постійно мешкала до переміщення або утримування; та b) у момент переміщення або утримування ці права ефективно здійснювалися, колективно або індивідуально, або здійснювалися б, якби не переміщення або утримування.

Права піклування, згадані в пункті a, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

Стаття 4: Конвенція застосовується до будь-якої дитини, яка постійно проживала в Договірній державі безпосередньо перед вчиненням акта порушення прав піклування або доступу. Застосування Конвенції припиняється, коли дитина досягає віку 16 років.

Стаття 5: Для цілей цієї Конвенції:

a) "права піклування" включають права, пов'язані з піклуванням будь-якої особи про дитину, і зокрема, право визначати місце проживання дитини;

b) "права доступу" включають право переміщення дитини на обмежений час у місце інше, ніж місце її постійного проживання.

Стаття 12: Якщо дитина незаконно переміщена або утримується так, як це передбачено статтею 3, і на дату початку процедур у судовому або адміністративному органі тієї Договірної держави, де знаходиться дитина, минуло менше одного року з дати незаконного переміщення або утримування, відповідний орган видає розпорядження про негайне повернення дитини.

Судовий і адміністративний орган, навіть у тих випадках, коли процедури розпочаті після сплину річного терміну, про який йдеться в попередньому пункті, також видає розпорядження про повернення дитини, якщо тільки немає даних про те, що дитина вже прижилася у своєму новому середовищі.

Стаття 13: Незважаючи на положення попередньої статті, судовий або адміністративний орган запитуваної держави не зобов'язаний видавати розпорядження про повернення дитини, якщо особа, установа або інший орган, що заперечує проти її повернення, доведуть, що:

a) особа, установа або інший орган, що піклуються про дитину, фактично не здійснювали права піклування на момент переміщення або утримування, або дали згоду на переміщення або утримування, або згодом дали мовчазну згоду на переміщення або утримування; або

b) існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку.

Судовий або адміністративний орган може також відмовити в розпорядженні про повернення дитини, якщо виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку. Розглядаючи обставини, про які йдеться в цій статті, судові й адміністративні органи беруть до уваги інформацію про соціальне походження дитини, подану Центральним органом або іншим компетентним органом країни постійного проживання дитини.

Стаття 14: Встановлюючи, чи дійсно мали місце незаконні переміщення або утримування відповідно до статті 3, судові або адміністративні органи запитуваної держави можуть безпосередньо враховувати законодавство і судові й адміністративні рішення, формально визнані або не визнані у державі постійного проживання дитини, не вдаючись до спеціальних процедур доведення цього законодавства або визнання рішень іноземних органів, які застосовувалися б у такому випадку.

Стаття 16: Після одержання повідомлення про незаконне переміщення або утримування дитини відповідно до статті 3, судові або адміністративні органи Договірної держави, на територію якої була переміщена дитина, або на території якої вона утримується, не буде вирішувати по суті питання про піклування доти, поки не буде визначено, що дитина не повинна бути повернута відповідно до цієї Конвенції або поки заява не подана відповідно до цієї Конвенції протягом розумного періоду часу після одержання повідомлення.

Стаття 19: Ніяке рішення, прийняте відповідно до цієї Конвенції, щодо повернення дитини, не розглядається як встановлення обставин будь-якого питання про піклування.

Стаття 20: У поверненні дитини відповідно до положень статті 12 може бути відмовлено, якщо воно не допускається основними принципами запитуваної держави в галузі захисту прав людини й основних свобод.

Стаття 23: Ніякої легалізації або подібних їй формальностей не вимагається для виконання положень цієї Конвенції.

Стаття 34: Ця Конвенція має переважну силу стосовно регульованих нею питань над Конвенцією від 5 жовтня 1961 року (Конвенція, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів) щодо повноважень влади і права, застосовного до захисту неповнолітніх, для учасників обох Конвенцій. В інших випадках ця Конвенція не обмежує застосування будь-якого міжнародного договору, що діє між державою походження і запитуваної держави, або іншого законодавства запитуваної держави для цілей повернення незаконно переміщеної чи утримуваної дитини, або організації прав доступу.

Сімейний Кодекс України:

Стаття 13: ч.1. Частиною національного сімейного законодавства України є міжнародні договори, що регулюють сімейні відносини, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. ч.2. Якщо в міжнародному договорі України, укладеному в установленому порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом сімейного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України.

Стаття 19: ч.4. При розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, виселення дитини, зняття дитини з реєстрації місця проживання, визнання дитини такою, що втратила право користування житловим приміщенням, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування, представленого належною юридичною особою. ч.5. Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи. ч.6. Суд може не погодитися з висновком органу опіки, якщо він є недостатньо обґрунтованим, суперечить інтересам дитини.

Стаття 141: ч.1. Мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. ч..2. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини, крім випадку, передбаченого ч.5 статті 157 цього Кодексу.

Стаття 150: ч.1. Батьки зобов'язані виховувати дитину в дусі поваги до прав та свобод інших людей, любові до своєї сім'ї та родини, свого народу, своєї Батьківщини. ч.2. Батьки зобов'язані піклуватися про здоров'я дитини, її фізичний, духовний та моральний розвиток.

Стаття 153: ч.1. Мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Стаття 155: ч.1. Здійснення батьками своїх прав та виконання обов'язків мають ґрунтуватися на повазі до прав дитини та її людської гідності. ч.2. Батьківські права не можуть здійснюватися всупереч інтересам дитини.

Стаття 157: ч.1. Питання виховання дитини вирішується батьками спільно. ч.2. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов'язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. ч.3. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. ч.4. Батьки мають право укласти договір щодо здійснення батьківських прав та виконання обов'язків тим з них, хто проживає окремо від дитини. Договір укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню.

Стаття 160: ч.1. Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

Стаття 161: ч.1. Якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом.

Стаття 162: ч.1. Якщо один з батьків без згоди другого з батьків змінить її (дитини) місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров'я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Стаття 171: ч.1. Дитина має право на те, щоб бути вислуханою батьками, іншими членами сім'ї, посадовими особами з питань, що стосуються її особисто, а також питань сім'ї. ч.2. Дитина, яка може висловити свою думку, має бути вислухана при вирішенні між батьками, іншими особами спору щодо її виховання, місця проживання, тощо. ч.3. Суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси.

Цивільний Кодекс Федеративної Республіки Німеччина, Книга 4 - Сімейне право:

розділ 2 - Родинні відносини, глава 5 - Батьківське піклування:

Параграф 1626а: ч.1 якщо батьки при народженні дитини не перебувають у шлюбі між собою, то вони користуються батьківським піклуванням спільно, 1) якщо вони заявляють, що вони бажають спільно прийняти на себе піклування (заяви про піклування), 2) якщо вони укладуть шлюб між собою, 3) у випадку, якщо сімейний суд наділить їх спільним батьківським піклуванням. ч.2. Сімейний суд відповідно до частини другої пункту 3 цього параграфу за заявою одного з батьків наділяє батьківським піклуванням повністю або частково обох батьків спільно, якщо таке наділення не суперечить добробуту дитини. Якщо немає підстав, що унеможливлюють наділення другого з батьків спільним батьківським піклуванням, то вважається, що таке спільне батьківське піклування не суперечить добробуту дитини. ч.3. в інших випадках батьківським піклуванням наділяється мати.

Параграф 1671: ч.1. Якщо батько проживають окремо та розпоряджаються правами батьківського піклування спільно, то кожен з батьків може заявити, щоб Сімейний суд передав йому права батьківського піклування або частину таких прав. Заява має бути задоволена, якщо 2) очікується, що припинення права спільного піклування та передача його заявникові найкраще відповідає добробуту дитини. ч.2. Якщо батько проживають окремо та права батьківського піклування відповідно до параграфу 1626а частина 3 належать матері, то батько може заявити, щоб Сімейний суд передав йому права батьківського піклування або частину таких прав. Заява має бути задоволена, якщо 2) спільне піклування є неможливим та очікується, що передача прав батькові найкраще відповідатиме добробуту дитини. ч.3. Якщо мати здійснює права батьківського піклування відповідно до параграфу 1751 частина 1, то заява батька про передачу спільних прав на батьківське піклування відбувається відповідно до параграфу 1626а частина 2 як заява згідно з частиною 2 цього параграфу. Заява має бути задоволена, якщо передача батьку спільних прав на батьківське піклування не суперечить добробуту дитини

Закон ФРН «Про проживання, професійну діяльність та інтеграцію іноземців в Німеччині» від 30.07.2004р.:

Параграф 28: Посвідка на тимчасове проживання видається: 3. одному з батьків неповнолітнього німця для здійснення особистого піклування, якщо місцем постійного проживання німця є Федеральна територія.

Параграфи 31, 34: Посвідка на тимчасове проживання, надана одному з батьків неповнолітнього німця, продовжується по досягненню дитиною повноліття до того часу, доки дитина перебуває з ним у спільних сімейних стосунках та продовжує навчатись до отримання нею шкільного атестату, свідоцтва професійного навчального закладу або диплому вищого навчального закладу. Як правило іноземцю надається дозвіл на постійне проживання, якщо він три роки володіє посвідкою на тимчасове проживання, перебуває в сімейних відносинах з німцем на Федеральній території, не має підстав для видворення його з країни та володіє достатніми знаннями німецької мови.

З системного аналізу законодавства, що регулює спірні правовідносини, і з сукупності наданих доказів та встановлених на їх підставі конкретних обставин, що мають значення для вирішення даної справи, суд робить такі висновки:

Дана справа визначається як справа з іноземним елементом, і до її розгляду пріоритетно застосовними є норми міжнародних договорів, Конвенцій, ратифікованих Україною як учасницею європейської спільноти.

Згідно положень Закону про міжнародне право, ч.2 ст.4, ч.1 ст.16, ч.1 ст.66 - до приватноправових відносин у даному випадку підлягає застосуванню особисте право дитини, яке визначається згідно з колізійними нормами цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України. Особистим законом особи вважається право держави, громадянином якої вона є, а у даному випадку, оскільки дитина є громадянином двох держав, то її особистим законом вважається закон тієї держави, з якою дитина має найбільш тісний зв'язок, зокрема, з якої вона походить і де має (і мала до її переміщення) постійне місце проживання, тобто у даному випадку - німецьке національне право, в тій частині, в якій воно не суперечить нормам міжнародного права. Так само для сторін у даному спорі з приводу їх спільної дитини застосовним є закон і право ФРН як особисте право дитини, та\або право, яке має тісний зв'язок із відповідними відносинами і якщо воно є більш сприятливим для дитини.

На підставі цього всі аргументи відповідачки, що стосуються її намагань у межах даної справи вирішити спір про визначення місця проживання дитини з одним із батьків (а конкретно: з нею), і про надання їй права особистої опіки над спільною з позивачем дитиною, та/або про визначення постійного місця проживання дитини в Україні за її (матері) місцем проживання, чи щодо обмеження батька в опікунських правах - судом відхиляються, як такі, що суперечать нормам застосовного до даних правовідносин процесуального і матеріального права, і як такі, що виходять за межі розгляду даної справи, зокрема, і в тому числі, виходячи з положень ст.ст.16,19 Конвенції 1980 року.

Суд наголошує, що в межах даної цивільної справи, яка розглядається українським судом, суд в контексті застосування Конвенції 1980 року вирішує виключно питання щодо наявності чи відсутності підстав для повернення дитини до країни її походження і постійного проживання і щодо порядку та способу повернення, якщо для нього є підстави, і не вирішує спір між батьками з приводу опіки над дитиною чи з приводу того, з ким із батьків має бути визначено місце проживання дитини. Дані питання уповноважений вирішувати суд країни походження і постійного проживання дитини (а також країни, де обоє з батьків дитини проживали в час, що відноситься до народження дитини і до самого акту переміщення дитини, та де вирішувались всі питання щодо визнання батьком свого батьківства, реєстрація народження дитини, встановлення спільної опіки над дитиною після її народження, та інші питання, пов'язані з цим). КОНВЕНЦІЯ Серед іншого, положення Гаазької конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (Конвенції 1980 року) мають на меті ціль гарантувати належне здійснення процедури опіки в країні походження. Належне виконання цих процедур служить виключно добробуту дитини. Згідно ст. 3 Конвенції переміщення або утримання дитини в іншій країні-учасниці цієї Конвенції розглядається як незаконне, якщо при цьому порушуються права піклування про дитину, що належать будь-якій особі, установі або іншому органу, індивідуально або колективно, відповідно до законодавства держави, у якій дитина безпосередньо проживала до переміщення або утримування..

Щодо позовних вимог про визнання незаконним утримування відповідачкою в Україні спільної з позивачем малолітньої дитини (сина ОСОБА_5, 2011р.н.):

Суд враховує, що малолітній ОСОБА_5 є особою подвійного громадянства за народженням як такий, що походить від батька-громадянина ФРН і від матері-громадянки України. Дитина користується всіма правами як громадянина ФРН такі і громадянина України. Але з урахуванням місця народження дитини і реєстрації її народження, а також з урахуванням місця проживання обох батьків при народженні і після народження дитини та визначеного обома батьками за спільною згодою місця проживання дитини в Німеччині - особистим правом дитини є право ФРН; країною походження дитини є Німеччина; країною постійного проживання дитини для цілей розгляду даної справи є також Німеччина.

Так само при розгляді даної справи суд виходить з того, що для цілей застосування положень Конвенції 1980 року вважається, що країною постійного проживання і походження дитини є Німеччина, що в даному випадку відбулось вивезення дитини з Німеччини як країни її постійного проживання до іншої країни, і перебування дитини в Україні в сенсі Конвенції 1980 року є утримуванням дитини в іншій країні, а не проживанням дитини в Україні, як вважає відповідачка. Тому всі посилання відповідачки на те, що дитина як громадянин України має право постійно (без обмеження в часі), і незалежно від думки її батька, знаходитись в Україні, і що її ввезення в Україну та її проживання в Україні є законним і при будь-яких умовах не може бути визнаним незаконним, і що дитина як громадянин України не може бути примусово вивезена з України до Німеччини на вимогу її батька - відхиляються судом як такі, що суперечать нормам міжнародного права, що регулює дані правовідносини з іноземним елементом, і зокрема нормам Конвенції 1980 року.

Право піклування в контексті Конвенції охоплює не лише визначення батьками місця проживання дитини, а й вирішення питань про тимчасовий чи постійний виїзд дитини за межі держави, в якій вона проживає.

За змістом частини 2 статті 3 Конвенції права піклування, про які йде мова в частині першій цієї норми, можуть виникнути, зокрема, на підставі будь-якого законодавчого акта, або в силу рішення судової або адміністративної влади, або внаслідок угоди, що спричиняє юридичні наслідки відповідно до законодавства такої держави.

В цьому сенсі перебування дитини разом з відповідачкою в Україні в контексті застосування Конвенції 1980 року розглядається судом саме як утримування дитини в іншій країні і як утримування дитини від повернення в країну постійного проживання. Таке утримування вважається незаконним, якщо тільки особа, що утримує дитину, не доведене законність такого утримування і законність неповернення дитини до країни походження і постійного проживання. Тому позивачу для підтвердження обгрунтованості позовних вимог про повернення дитини до країни постійного проживання необхідно довести той факт, що країною постійного проживання дитини є Німеччина, і що дитина звідти вивезена та утримується в іншій країні. Натомість на відповідачку як на особу, яка вчинила вивезення дитини та\або її утримує, покладається обов'язок - у разі оспорювання позову - довести наявність підстав, передбачених Конвенцією 1980 року для відмови у повернення дитини до країни постійного проживання (зокрема ч.2ст.12, ст.13).

Суд при розгляді даної цивільної справи з іноземним елементом і у відповідності до норм міжнародного права, зокрема ст.ст.14, 23, 34 Конвенції 1980 року, Закону «Про міжнародне право», бере до уваги рішення німецьких судів, ухвалених у справі між даними сторонами з приводу їхньої спільної дитини, які набрали законної сили за німецьким законодавством.

Зокрема, суд бере до уваги рішення Дільничного суду м. Нюрнберг від 14.11.2018р. та рішення Вищого земельного суду Нюрнбергу від 03.12.2018р., якими вже визнано, що дитина ОСОБА_5, 2011р.н., утримується в Україні незаконно, відповідно до статті 3 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 25.10.1980р.

Незгода відповідача з даними рішеннями і її посилання на недотримання процедури легалізації в Україні не відповідають нормам міжнародного права, зокрема ст.ст.23 та 34 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей (Конвенції про аспекти викрадення дітей), згідно яких такої легалізації не вимагається і згідно якої такі рішення не можуть не визнаватись та не братись до уваги.

Відповідачка посилається на те, що дитина була вивезена з Німеччини і ввезена в Україну за згодою позивача у відповідності до умов Договору та без порушення Договору, тому переміщення дитини не є незаконним. Також відповідачка посилається на те, що будучи законно ввезеною в Україну, дитина законно залишається проживати в Україні протягом всього часу перебування дитини тут, оскільки таке перебування дитини в Україні не є порушенням умов Договору і не є реальною перешкодою батькові влаштовувати побачення і спілкування з дитиною в Україні, оскільки в договорі не визначено заборони таких побачень поза межами Німеччини, і договором на неї (мати дитини) не покладено обов'язку повертати сина в Німеччину на побачення з батьком.

Суд не приймає дані ствердження до уваги, оскільки вони не відповідають дійсним обставинам справи і закону, який регулює дані правовідносини, і визнає дані дії як незаконні, виходячи з наступного:

Для цілей Конвенції 1980 року нарівні мають значення як незаконне вивезення дитини з країни її постійного місця проживання, так і незаконне утримування дитини в країні, куди вона була вивезена (навіть при законному її ввезенні на певний час). І для застосування норм даної Конвенції достатньо незаконності хоча б одної з двох зазначених дій (або вивезення\переміщення, або утримування). Тому сам той факт, що видима відповідність переміщення дитини з Німеччини в Україну умовам Договору (в рамках обумовленого сторонами в Договорі дозволу відповідачці тричі на рік вивозити дитину в Україну), може означати законність лише цієї дії (законність вивезення дитини без додаткової згоди батька з Німеччини в Україну в жовтні 2017року на нетривалий строк - між запланованими спілкуваннями батька з дитиною за тритижневим циклом), але не означає законності і не надає законного характеру подальшого утримування дитини в Україні поза межами домовленостей батьків у Договорі про спілкування. Все подальше утримування дитини в Україні і неповернення дитини в Німеччину (до країни її постійного проживання) протягом такого часу, який явно свідчить про утримування дитини в Україні на невизначений строк (а такого Договір між сторонами не передбачав) - є незаконним і невідповідним умовам Договору, та таким , що потрапляє під дію Конвенції 1980 року, ратифікованої Україною. Для цього має значення, що Конвенція ратифікована Україною до вчинення відповідачкою оспорюваних позивачем дій, і переміщення та утримування дитини відбулось і триває вже після ратифікації Конвенції Україною.

Суд повністю погоджується з висновками німецького суду з того приводу, що наведена відповідачкою домовленість про її право тричі на рік (а при певних надзвичайних сімейних подіях більше), здійснити з сином подорожі в Україну означало лише наявність згоди позивача на вивезення сина з Німеччини в Україну на короткий час і за умови, щоб перебування дитини за кордоном не впливало на регулярне спілкування з ним за графіком, визначеним у Договорі, і що за жодних умов позивач не давав згоду відповідачці приймати принципові рішення щодо зміни країни проживання дитини та перебування дитини поза межами Німеччини протягом необмеженого і невизначеної тривалості часу.

Таким чином, хоча переміщення дитини з Німеччину в Україну в жовтні 2017 року можна назвати законним, але подальше утримування дитини в Україні (утримування дитини від повернення в країну постійного проживання) протягом тривалого і на даний час невизначеного часу стало неправомірним і - у сенсі Конвенції 1980 року - незаконним. І судом не встановлено будь-яких підстав для визнання такого утримування відповідачкою сина ОСОБА_5 в Україні на даний час законним.

Суд виходить з того, що чи є це утримуванням дитини в іншій країні протягом тривалого часу, що виключає присутність дитини в країні постійного проживання і можливість побачень батька з ним, чи це є відмовою матері повертати дитину в Німеччину кожного разу перед запланованим і визначеним у договорі побаченням дитини з батьком, - так чи інакше це є порушенням умов Договору, це є порушенням батьківських прав позивача , зокрема права батька на опіку, але перш за все це є порушенням прав самої дитини; це є порушенням вимог закону, і тому таке утримування дитини в Україні понад передбачені договором (і протягом тривалого з точки зору розумності часу) визнається судом незаконним.

Оскільки за нормами національного українського законодавства і за відповідними нормами німецького законодавства, яке є особистим (і пріоритетно застосовним) правом дитини (а також її батьків у даних правовідносинах), місце проживання дитини у віці до десяти років має визначатись за згодою обох батьків (за виключенням лише випадків, коли один з батьків або обидва позбавлені такого батьківського права у встановленому законом порядку), то переміщення дитини в інше місце проживання, а тим більше переміщення дитини для проживання в іншу країну одним з батьків з недотриманням даної вимоги закону, тобто без наявності згоди другого з батьків та/або всупереч його волевиявлення, є таким, що не відповідає закону. Так само утримування дитини у віці до 10 років одним з батьків у іншому місці проживання, ніж обумовлене обома батьками за взаємною їхньою згодою, а тим більше у іншій країні, є незаконним. І для даного висновку не має значення, чи дитина проживала до такої дії з обома батьками чи з одним з них (при умові, що другий з батьків не був позбавлений відповідних батьківських прав по відношенню до цієї дитини).

Відповідачка як на підставу законності утримування нею дитини від повернення в Німеччину вказує на причину, яка затримує особисто її в Україні на тривалий і невизначений час: це хвороба матері і необхідність догляду за нею - особою похилого віку. З даного приводу відповідачка надала певні медичного змісту документи, які у своїй сукупності свідчать про наявність у неї матері, яка живе в Україні; про вік матері, яка є особою пенсійного віку, і що у матері є певна сукупність захворювань, зазвичай відповідних її віку. Разом з тим, проаналізувавши сукупність наданих відповідачкою з цього приводу доказів, серед них нема таких або такого, які б однозначно і безсумнівно вказували на неможливість знаходження матері відповідачки без стороннього догляду, без постійної присутності відповідачки, тим більше протягом всього часу перебування дитини в Україні. Зазначені в документах хвороби дійсно можуть розглядатись як такі, що пов'язані в певній мірі з віком особи і як такі, що можуть вказувати на певну потребу в допомозі. Суд не оспорює і не піддає сумніву наявність у відповідачки дочірнього обов'язку перед її матір,ю, що характеризує відповідачку з позитивної сторони, і погоджується з тим, що це дійсно може розглядатись як поважна причина для поїздки в Україну і навіть для прийняття відповідачкою рішення жити поруч з матір,ю та на певний час залишитись в Україні, але дана особиста поважна для відповідачки причина не є такою ж особистою поважною причиною для дитини, коли мова йде про такі радикальні події у житті дитини як зміна країни постійного проживання і тим більше у такому віці і до того ж на невизначений строк. Суд виходить з того, що наявні у одного з батьків дитини (у матері) поважні причини, що стосуються її особистого життя, не можуть слугувати тим фактором, який автоматично і суттєво обмежує в правах другого з батьків (без його на те згоди), і понад усе обмежує права та дійсні інтереси самої дитини у такому значущому питанні, як країна проживання.

В даному сенсі суд повністю погоджується з висновками німецького суду в своєму рішенні з цього приводу, що відповідачці дану проблему, яка виникла у її особистому житті, слід вирішити на власний розсуд, розставивши пріоритети, але це не може відбутись у спосіб одноособового визначення подальшої долі дитини і зміни країни проживання дитини. Для прийняття такого рішення обов'язково має бути згода батька, і в цьому сенсі ні українське, ні німецьке, ні міжнародне сімейне право не надає переваг матері перед батьком. Для вирішення питання щодо країни проживання дитини найбільше значення мають дійсні інтереси самої дитини, а не інтереси кожного з її батьків, зокрема особисті інтереси матері, хоча і такі, що дійсно є значними, на кшталт догляд за матір,ю або заміжжя і створення нової сім,ї. Відповідачка у даному випадку намагається сама визначити подальше місце проживання спільної з позивачем дитини там, де це є найбільш зручним для неї на сьогоднішній день, але це не є поставленням понад усе дійсних інтересів самої дитини. В будь-якому випадку стан здоров'я матері відповідачки не виправдовує подальше утримування нею дитини в Україні.

Вказані питання з життя дитини відповідачка зможе вирішувати одноособово лише при наданні їй такого права судом, але ці питання мають вирішуватись в межах іншої цивільної (сімейної) справи сторін, яка має розглядатись німецьким судом - як національним судом країни постійного проживання дитини до її переміщення.

Посилання відповідачки на те, що і вона і дитина є громадянами України, тому у будь-якому випадку їх проживання і знаходження в Україні є законним незалежно від строку такого перебування, і що відсутні підстави для примусового повернення дитини в іншу країну - також не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. Спірними є правовідносини сімейні (між батьками і їхньою спільною дитиною, а також відносини між самими батьками з приводу дитини), тому дані норми закону мають пріоритетне значення для застосування у порівнянні з законодавством, що регулює інститут громадянства окремої держави. Не оспорюючи того факту, що дитина є громадянином двох держав і як громадянин в тому числі держави Україна, має відповідні громадянські права, але у даному випадку ця дитина має такі ж відповідні громадянські права і в іншій державі, громадянином якої вона так само є; зокрема дитина має право проживати в Німеччині, яка є батьківщиною, країною походження, країною визначеного батьками постійного місця проживання дитини з народження. Тому права дитини як громадянина Німеччини не можуть бути - без порушення норм міжнародного права - обмежені самим фактом наявності у дитини громадянства також і України, яка не є державою постійного проживання у сенсі Конвенції 1980 року і виходячи з вже визначеного обома батьками місця проживання дитини у віці до десяти років.

Тому для цілей захисту конвенційних прав дитини і батьків - і для розгляду даної справи між батьками іноземцями ключове значення має не так сам той факт, що дитина знаходиться в Україні (що по суті є її правом як громадянина цієї держави), як той факт, що ця дитина незаконно утримується матір,ю від повернення в країну походження і постійного проживання, громадянином якої вона так само є.

Щодо порушення батьківських прав позивача і щодо порушення прав дитини та щодо необхідності повернення дитини в країну її постійного проживання:

Батьки після народження їхньої спільної дитини спільно визначили країну проживання дитини: Федеративну Республіку Німеччину. І у подальшому вони не приймали будь-яких спільних рішень щодо зміни країни проживання дитини.

Враховуючи умови Договору про тритижневий цикл побачень батька з дитиною, про тривалість таких побачень (декілька днів) і про місце таких побачень (у батька) - суд вважає, що відсутність дитини в країні постійного місця проживання (і в країні таких побачень з батьком) в строки, що значно і неодноразово перевищують тритижневий цикл побачень, - дійсно не відповідають змісту договору і самій суті домовленостей між батьками, та є явним порушенням відповідачкою умов Договору і порушенням права опіки позивача, яке захищається Конвенцією 1980 року.

Посилання відповідачки, що позивач не позбавлений можливості приїжджати на побачення з дитиною в Україну і бачитись з нею тут, не беруться судом до уваги як такі, що заслуговували б на увагу, оскільки Договором між сторонами таких побачень не передбачено і тому такий формат побачень і спілкування з дитиною для батька є обгрунтовано неприйнятним. За умовами Договору батько має право вимагати періодичних побачень з дитиною саме в Німеччині, і покладення на нього обов'язку їхати до дитини або за дитиною для побачення в іншу країну було б явно і суттєво обтяжуючим для нього і до того ж таким, що не передбачено ні законом ні договором. Поставлення відповідачкою себе у зручне становище шляхом створення суттєвих незручностей для батька дитини створило дійсні і суттєві перешкоди у спілкуванні дитини з рідним батьком, а це є проявом її неповаги до прав батька, і понад усе проявом неповаги до самої дитини, обмеженої у спілкуванні з батьком. Даним обставинам також надана оцінка німецьким судом у своєму рішенні.

Суд знаходить слушними зауваження позивача, що тривала відсутність дитини в Німеччині фактично і надовго позбавила його можливості побачень з дитиною за встановленим у Договорі і затвердженим судом графіком, і що це, крім інших порушень, має негативний наслідок, а саме: дитина віддалилась від нього, забуває рідного батька, який стає чужим; індикатором цьому є пояснення дитини в суді, коли вона батьком називає іншого чоловіка, а рідного батька таким не визнає.

Дитина рідного батька називає неоднозначним терміном «папаша», який за своїм емоційним навантаженням є зневажливим; дитина називає батька невластивим для її віку словом «злодій», «ворог», боїться брати від нього подарунки, бо там можуть бути паразити. Суд вважає, що таке негативне сприйняття батька дитині навіяно найближчим до неї оточенням на даний час. Безумовно дитина у її віці піддається впливу матері, і цей вплив у сенсі ставлення дитини до батька є скоріше негативним. В цьому сенсі суд погоджується з висновками німецьких судів, що всі дії відповідачки виглядають саме як намір викреслити батька з життя дитини, припинити продуктивний контакт між ними. Принаймні при розгляді даної справи суд не побачив прагнення відповідачки сформувати в свідомості сина добре уявлення про батька і її бажання налагодити контакт між ними. Суд при цьому враховує вік дитини; і сам той факт, що дитина постійно знаходиться з матір,ю, вже означає, що усвідомлення дитиною конкретної життєвої ситуації напряму залежить від того, як це презентовано дитині матір,ю - найближчою до неї особою.

Відповідачка посилається Висновок за результатами проведення психологічного дослідження №90/18-23 від 24.04.2018р., зроблений спеціалістом в галузі психологічних досліджень на її замовлення.

Згідно даного висновку дослідження малолітнього ОСОБА_5 проводились в присутності його матері; однозначно виявлено добрі стосунки між дитиною і матір,ю і значуща роль матері у житті дитини; у дитини з мамою сформувався певний сталий спосіб життя і життєвих звичок, і їх порушення є причиною емоційних розладів; на даному етапі дитині необхідна звична обстановка з усталеним колом спілкування, і тому для малолітнього ОСОБА_5 більш сприятливим і доцільним на даний час є проживання разом з матір,ю, в іншому випадку це сприятиме підвищенню тривожності, неспокою, невпевненості в собі, що негативно позначиться на подальшому його психоемоційному і психічному розвитку. За даним висновком також виявлена відсутність емоційного контакту між сином і батьком, порушена співпраця, порозуміння між ними, що швидше за все викликано тривалим розривом та відсутністю відповідних умов, і як результат втратою контакту між ними; взаємовідносини між сином і батьком знаходяться на початковому рівні, так як зустрічі між ними носили епізодичний і нетривалий характер, і тому була відсутня можливість до формування психоемоційного зв'язку між ними. Для ОСОБА_5 постійні і тривалі розлучення і зустрічі на думку спеціаліста будуть розхитувати ще несталу психіку дитини, сприятимуть дезорганізації дитини і психологічному перевантаженню, що буде негативно впливати на її психоемоційний стан та відчуття благополуччя.

Суд не піддає сумніву ( і в цьому переконався, заслухавши дитину в судовому засіданні), що на даний час дійсно в уяві дитини батько відсутній як значуща особа в її найближчому оточенні, що наразі відбувається заміщення особи батька іншої особою (новим батьком), і що дитині привите негативне ставлення і до батька і до того періоду, коли дитина проживала в Німеччині, і в цілому до Німеччини. Але з наведених вище підстав суд вважає, що це не є наслідком негативних особистих переживань і спогадів дитини про життя в Німеччині і про батька, а є наслідком переорієнтування дитини на новостворене оточення і новий уклад життя в Україні, де дитина дійсно (і це не піддається будь-яким сумнівам) оточена увагою і любов,ю близьких людей, комфортним для неї середовищем. Тому даний висновок суд не сприймає як доказ негативного ставлення позивача до свого сина, або як доказ того, що дитині в Німеччині було і буде гірше, ніж в Україні. І це не означає, що в Німеччині для дитини не може бути створене таке ж комфортне середовище, в тому числі його матір,ю. Згідно наданого висновку, дитина емоційно і психологічно прив'язана до матері. Дана обставина сама по собі є логічною і не піддається будь-якому сумніву (ніхто не вважає, що мати у дитини погана), разом з тим дана обставина не є підставою для відмови у поверненні дитини в країну її постійного проживання, і не є підставою для обмеження батька у його праві спілкуватись з дитиною , а також, і понад усе, - не є і не може бути підставою для обмеження дитини у праві спілкуватись з батьком і у праві дитини повернутись до своєї країни. Крім того, даний висновок психолога явно свідчить про те, що відсутність дитини в Німеччині протягом такого тривалого часу і відсутність її спілкування з батьком протягом тривалого періоду, а так само часті зміни середи оточення і соціального середовища не є на користь дитині і для ще несталої дитячої психіки.

При вирішенні питання наявності підстав для повернення дитини в державу її постійного проживання, суд керується положеннями Конвенції 1980 року. І відповідно до її положень дитина має бути повернута, за виключенням конкретних випадків, прямо передбачених Конвенцією, коли запитувана держава може у цьому відмовити.

Відповідачка як на підставу для відмови у поверненні дитини в Німеччину, посилається на те, що дитина в Україні вже більше року, що дитина тут вже прижилась, що для дитини в Україні вона створила всі належні, комфортні умови; що дитина тут має повну сім,ю, і що дитині в Україні краще. З даного приводу суд робить такі висновки:

Згідно положень статті 12 Конвенції 1980 року та обставина, що дитина прижилась в новому середовищі, має значення і може бути підставою для відмови у поверненні дитини в країну її постійного проживання лише у тому випадку, коли справа про повернення дитини (вимога про повернення) ініційована заявником за збігом одного року після переміщення дитини. Натомість у даному випадку позивач вказану процедуру ініціював одразу (протягом двох місяців) після переміщення дитини з Німеччини в Україну і наполегливо вживав всі передбачені законом процесуальні дії і застосовував всі належні міжнародні процедури для повернення дитини і відновлення спілкування з нею. Тому дана підстава для відмови у поверненні є незастосовною у даному випадку.

Наявності підстав для відмови у поверненні дитини, передбачених у статті 13 Конвенції 1980 року, на що посилається відповідачка, суд також не вбачає, виходячи з наступного:

Для застосування статті 13 Конвенції 1980 року відповідачка повинна довести суду, що позивач фактично не здійснював право піклування на момент переміщення дитини з Німеччини в Україну, або що він дав згоду на таке переміщення і утримування, або згодом дав мовчазну згоду на утримування (п.а); або що існує серйозний ризик того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п.б); або якщо суд виявить, що дитина заперечує проти повернення і досягла такого віку і рівня зрілості, при якому слід брати до уваги її думку.

Стосовно пункту «а», то в даному випадку відповідачка не довела, що позивач не здійснював піклування про дитину до жовтня 2017року; навпаки встановлено протилежне, і про це свідчать також наявні рішення німецьких судів;

щодо згоди позивача, то встановлено лише наявність його згоди на періодичні і короткочасні (в межах між запланованими побаченнями з дитиною) поїздки сина в Україну, але при умові, щоб це не заважало спілкуванню з дитиною у заплановані в договорі дні побачень. Зі змісту укладеного сторонами Договору, затвердженого німецьким судом, з послідовності дій позивача з даного приводу і вжитих ним заходів вбачається безсумнівно відсутність згоди позивача на утримування відповідачкою сина в Україні протягом такого тривалого часу, як це відбувається наразі. Тим більше однозначно відсутня згода позивача на подальше перебування дитини в Україні і на зміну країни проживання дитини. Тому підстава, зазначена у пункті «а» статті 13 Конвенції 1980 року, відсутня.

Щодо серйозного ризику того, що повернення поставить дитину під загрозу заподіяння фізичної або психічної шкоди або іншим шляхом створить для дитини нетерпиму обстановку (п.б ст..13 Конвенції), то судом не встановлено таких ризиків, які б заслуговували на увагу і які б були настілки суттєвими, щоб дійти висновку, що дитину неможна повертати в її країну.Не вбачається будь-яких нестерпних для дитини наслідків та\або нетерпимої обстановки для неї в Німечичні - у разі її повернення в Німеччину.

Щодо вказаного у статті 13 Конвенції 1980 року врахування думки і бажання самої дитини, то в даному випадку суд виходить з таких міркувань:

Бажання дитини залишитись в Україні ґрунтується на тому, що на даний час їй тут добре і відповідно віку дитині не властиво хотіти змінювати те, що її влаштовує. Суд не піддає сумніву і визнає, що мати дійсно створила для дитини комфортні умови. Тут має значення також присутність рідної баби, з якою дитина проводить немало часу. Але сам той факт, що дитині подобається запропонований їй стиль життя у селі, проживання у баби, близьке оточення, - не може слугувати підставою для відмови у поверненні в свою країну до постійного місця проживання, до того ж таке повернення не виключає для дитини можливості надалі приїжджати до бабусі і в Україну.

Разом з тим, той факт, що дитині подобається в Україні, ще не означає, що дитині в Німеччині було погано, чи що їй там буде погано. Нема ніяких даних, які б свідчили про дійсні негативні фактори під час проживання дитини в Німеччині. Той факт, що дитина не має спогадів про той період життя, не означає негативного минулого, а є лише наслідком того, що спогади про життя в Німеччині у дитини цілеспрямовано стерті і є наслідком нашарування нових позитивних вражень - що властиве для дитини такого віку. Небажання повертатись в Німеччину дитина пояснює завченими фразами: «там буде погано», «там мене віддадуть в дєтдом», а «маму в клєтку», - і така думка дитини не здається її власними висновками, а є скоріше наслідком навіювання дорослого оточення на даний час. Дитина знаходиться у тому віці, коли ще є неспроможною визначити свої дійсні інтереси і скласти свою особисту думку в такому важливому питанні як місце (країна) проживання. Дитина висловлює думку, сформовану у неї на підставі думки матері, з якою постійно перебуває, і під її безпосереднім особистим впливом.

Така думка дитини також пов'язана і з тим, що вона протягом тривалого часу не спілкувалась з батьком, внаслідок чого відбулось віддалення дитини від батька і фактичний розрив емоційного зв'язку між ними, за висловом німецького суду у своєму рішенні - так зване реактивне відчуження від батька, - що лише усугубилось цілеспрямованою поведінкою матері, негативно налаштованою проти батька. І в цьому сенсі, даний фактор (відсутність емоційного зв'язку і контакту з батьком), який і відповідачкою, і самою дитиною, і органом опіки та піклування у своєму висновку використовується як аргумент на користь того, щоб дитина залишилась в Україні, - судом навпаки сприймається як ще один вагомий аргумент для того, щоб дитина якнайшвидше повернулась в Німеччину, і щоб якнайшвидше відновилось її спілкування з батьком, що є на користь дійсним інтересам дитини, оскільки безумовно в інтересах дитини є підтримання зв'язку з обома батьками, і дитина не повинна розлучатись з жодним з них, за виключенням певних, прямо передбачених законом випадків, але таких випадків в межах даної справи не встановлено. В цьому сенсі суд повністю погоджується з висновками німецького суду з приводу того, що дійсним інтересам дитини відповідає якнайшвидше налагодження контакту між батьком і сином, і якнайшвидше повернення дитини до країни постійного проживання.

Також суд враховує, що дитина за країною народження і тривалим постійним місцем проживання, за походженням, і в тому числі етнічним, є німцем. Дитина має певні проблеми з вивченням німецької мови, під час проживання в Німеччині проходила спеціальну логопедичну підготовку перед школою, і тривале перебування дитини поза німецькомовного оточення не є на користь її розвитку і шкодить подальшій адаптації дитини у німецькому суспільстві. Не відбираючи від дитини її права на знання і володіння українською мовою, яка так само за етнічним походженням дитини є для неї рідною, а також враховуючи вік дитини, суд все ж виходить з того, що для дитини в її дійсних інтересах є вчасне набуття навичок у володінні німецькою мовою, як рідною для неї, і більш бажаним є проходження підготовки до школи та початкове навчання саме в Німеччині, з якою пов,язується її майбутнє.

Суд не вбачає підстав вважати, що повернення дитини в Німеччину зашкодить їй, або що в Німеччині дитина не отримає тих побутових, освітніх і соціальних благ, які їй можуть бути надані в Україні. Обидві країни є країнами з європейськими цінностями, в яких можуть бути на належному рівні забезпечені права і розвиток дитини, і Німеччина в даному аспекті не поступається Україні.

Суд також враховує, що дитина тривалий час вже жила в Німеччині, і там для неї були створені, здебільшого її матір,ю, належні умови, про що свідчить і сам той факт, що дитина знаходилась під опікою матері, і що питання належного утримання дитини матір,ю ні у кого не викликало сумніву аж до тих пір, поки мати не почала часто змінювати місце проживання дитини, і більш того, без згоди батька.

Суд враховує, що відповідачка тривалий час проживала в Німеччині, одружена з німцем і висловлює намір надалі жити з чоловіком в Німеччині, що означає для дитини повернення з матір,ю в Німеччину до її нового чоловіка через певний час. А у такому разі зволікання в поверненні і затягування часу перебування в Україні - тим більше у такому віці дитини - безумовно є не на користь дитини, це може призвести у майбутньому до певних і значних проблем у входженні у вже забуте до того часу і тому нове для неї ментальне, етнічне і мовне середовище. Суд звертає увагу, що відповідачка протягом розгляду даної справи змінювала свою думку з цього приводу (повертатись в Німеччину до чоловіка чи залишитись в Україні, і на скільки: на час хвороби матері чи на постійно), тобто не визначилась конкретно у даному питанні; але мінлива думка відповідачки про подальше її місце проживання і країну проживання не повинна бути вирішальною у визначенні такого значного питання як місце проживання дитини (країна проживання) з точки зору інтересів самої дитини; дитина не має підлаштовуватись під особисті інтереси матері, і визначення країни проживання дитини не повинно залежати від того, де зручніше жити її матері на той чи інший період часу.

Посилання відповідачки і органу опіки на те, що не на користь дитини вчергове змінювати країну, середовище і соціальне оточення, судом відхиляється, оскільки, по-перше, дитині у такому віці властива здатність пристосовуватись до зміни середовища і оточення, і, по-друге., дитина повертається в середовище, в якому вона вже була і яке не є для неї новим. Крім того, саме поведінкою матері для дитини створена така ситуація з неодноразовими змінами звиклого середовища і соціального оточення.

Таким чином, суд дійшов висновків: що утримування дитини відповідачкою в Україні (що є одночасно і утримуванням дитини від повернення в Німеччину) є незаконним; що дитина вже має постійне місце проживання (свою країну проживання), визначене обома батьками при її народженні: це Німеччина; що на даний час відповідачка не має права одноособово визначати і змінювати місце проживання (країну проживання) дитини, в тому числі з Німеччини на Україну; що неодноразова зміна країни проживання не на користь дитині; що відсутні законні підстави для утримування дитини в Україні і відсутні законні підстави для відмови у поверненні дитини в країну постійного проживання (Німеччину); і що для дитини є кращим повернутись в країну її постійного від народження проживання без зайвих зволікань.

Тому суд вважає можливим не врахувати висловлену в суді думку самої дитини, яка ще не досягла такого віку, коли може правильно визначитись в її дійсних інтересах.

Також суд вважає можливим не брати до уваги висновок органу опіки та піклування з даного приводу, що дитину краще залишити в Україні; і визнає позовні вимоги про повернення дитини в Німеччину обгрунтованими і такими, що підлягають задоволенню.

При цьому суд звертає увагу, що він при розгляді даної справи і при прийнятті рішення про задоволення даної частини позовних вимог - не визначає місце проживання дитини з одним з батьків (з ким саме) і не розподіляє між батьками їх опікунських прав, - що має вирішити відповідний німецький суд, а лише, визначивши і прийнявши до уваги, що постійним місцем проживання дитини є Німеччина, і що дитина незаконно утримується в іншій країні (в Україні), приймає рішення про повернення дитини до країни її постійного проживання.

Щодо посилань відповідачки (і аналогічного аргументу органу опіки та піклування), що повернення сина в Німеччину до батька означатиме розлучення малолітньої дитини з матір,ю, і тому буде порушено принцип №6 Декларації прав дитини, то суд не погоджується з таким тлумаченням даного декларативного принципу і норм права, що регулює дані правовідносини.

Під забороною розлучення дитини зі своєю матір'ю в контексті Декларації прав дитини слід розуміти не обов'язковість спільного проживання матері та дитини, а право на їх спілкування, турботу з боку матері та забезпечення з боку обох батьків, у тому числі й матері, прав та інтересів дитини, передбачених цією Декларацією та Конвенцією про права дитини від 20 листопада 1989 року.

Щодо суто правової сторони цього питання, то Велика Плата Верховного Суду в Постанові у справі №402\428\16-ц від 17.10.2018р. зазначила, що вказана Декларація прав дитини від 20 листопада 1959 року не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону № 1906-IV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв'язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов'язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України.

На перевагу цьому Конвенція про права дитини, яка ратифікована Україною і яка є частиною національного законодавства, закріплює рівні права батьків щодо їхньої спільної дитини і не надає жодному з батьків переваг за ознакою їхньої статі (батько чи мати). Законодавство України не містить норм, які б наділяли будь-кого з батьків пріоритетним правом на проживання з дитиною. Так, згідно ст.141 Сімейного Кодексу України, мати, батько мають рівні права та обов'язки щодо дитини, незалежно від того, чи перебували вони у шлюбі між собою. Розірвання шлюбу між батьками, проживання їх окремо від дитини не впливає на обсяг їхніх прав і не звільняє від обов'язків щодо дитини, крім виключних випадків, передбачених частиною п'ятою статті 157 цього кодексу, а таких випадків не встановлено. Аналогічно рівність прав обох батьків закріплена в німецькому національному законодавстві.

Крім того, в даному сенсі суд враховує, що ухвалене судом рішення про задоволення в цій частині позовних вимог не має на меті розлучити дитину з матір,ю. Єдиною метою цього рішення і наслідком його належного виконання є повернення дитину в країну її постійного проживання, визначену спільно її батьками. Таке повернення має відбутись під супроводом матері і без розлучення дитини з матір,ю, і саме з цією метою суд позовні вимоги задовольняє частково, і не приймає рішення про покладення на відповідачку безумовного обов'язку передати дитину батьку в Україні. Саме з метою нестворення ситуації відібрання дитини від матері (враховуючи межі розгляду даної справи, і не перебираючи на себе повноважень німецького сімейного суду, компетентного у вирішенні питань опіки і визначення проживання дитини з одним з батьків), суд покладає обов'язок по поверненню дитини в Німеччину - в країну її постійного проживання - на відповідачку. У такому випадку за всі можливі негативні наслідки невиконання відповідачкою судового рішення в цій частині відповідальною буде вона.

Щодо позовної вимоги про зобов'язання передати дитину батьку в Україні для забезпечення її повернення в Німеччину, то суд такі вимоги розглядає разом з вирішенням питання про виконання вказаного рішення в частині повернення дитини в Німеччину.

Враховуючи, що за рішенням німецького суду і за згодою між батьками було вирішено, що дитина проживатиме з матір,ю; і весь час дитина проживала з матір,ю, що не виключало спілкування батька з дитиною і здійснення ним спільної опіки. Німецькими судами не прийнято кінцеве і остаточне рішення про передачу одноосібного права батьку, про відібрання дитини від матері. Судові рішення, на які посилається позивач, є тимчасовими у межах розгляду справи сторін щодо опіки над спільною дитиною; і остаточне рішення має прийняти саме німецький суд. Якби український суд задовольнив вимоги про передачу дитини батьку від матері в цій справі, що розглядається, то це фактично означало б вирішення по суті позову про визначення місця проживання дитини з батьком, або про відібрання дитини від матері без позбавлення батьківських прав; а підстав для прийняття такого рішення суд не вбачає як з точки зору аналізу норм матеріального права (відсутні законні підстави для відібрання дитини від матері), так і з точки зору аналізу норм процесуального права (український суд не є уповноваженим на розгляд даного спору за нормами міжнародного права щодо розгляду справи з іноземним елементом і за визначеним колізійним правом). Тому, приймаючи рішення про повернення дитини в Німеччину, суд вказану вимогу задовольняє частково, і обов'язок по поверненню дитини в країну її постійного проживання покладає на матір, з якою дитина проживає і у якої перебуває на даний час. Покладення на відповідачку такого обов'язку не є виходом за межі позовних вимог, відповідає суті і змісту прийнятого рішення, не суперечить інтересам батьків і повністю відповідає інтересам дитини.

Крім того, відібрання дитини від матері і передача дитини від матері батьку було б передчасним, виходячи з того, що відсутні підстави вважати, що дитина не може бути повернута в Німеччину безпосередньо матір,ю. За нормами німецького законодавства відповідачка як мати малолітнього громадянина ФРН має право проживання в Німеччині, і відсутні заборони щодо її в,їзду в цю країну як за нормами німецького законодавства так і за наявними рішеннями німецьких судів у справах між сторонами. Суд не вбачає достатніх підстав для висновку, що мати не поверне дитину в Німеччину, або для висновку, що повернення в Німеччину безпосередньо батьком буде найкращим для дитини. Виходячи виключно з інтересів дитини, суд вважає доцільним, щоб таке повернення дитини здійснила саме мати - що найбільше захистить інтереси дитини і зробить акт повернення найбільш комфортним для дитини. У цьому питанні суд покладається на розсудливість відповідачки, яка має діяти насамперед в інтересах дитини.

Посилання відповідачки на те, що вона не може наразі повернутись в Німеччину, де на неї ймовірно чекає відповідальність за порушення нею умов Договору, - судом до уваги не береться, оскільки виникнення підстав для притягнення до відповідальності за невиконання рішення німецького суду і умов договору, затвердженого судом, пов'язане з її свідомими цілеспрямованими діями, і невигідну для неї ситуацію з цього приводу відповідачка створила собі сама. Можливість притягнення до відповідальності відповідачки в Німеччині не може бути обставиною, яка б змінила рішення суду про необхідність повернення дитини в країну її постійного проживання на виконання вимог Конвенції 1980 року. Пріоритети у вирішенні даної особистої дилеми відповідачка має розставити сама. До того ж відповідальність, про яку зазначає відповідачка, не означає її обов'язкової невідворотності і більш того не означає однозначно її ув'язнення, оскільки договором в першу чергу передбачено майнові санкції.

Суд також вважає доцільним, керуючись принципом невідворотності виконання судового рішення, принципом ефективного здійснення правосуддя і ефективного захисту права судом, закріплених в ст..6 та ст.13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також у межах розгляду і задоволення позовної вимоги про повернення дитини в Німеччину, - в частині визначення способу такого повернення і його забезпечення в своєму рішенні зазначити, що у разі неповернення відповідачкою сина в Німеччину після набрання рішенням законної сили у встановлений судом строк, незалежно від будь-яких причин неповернення нею дитини, які б виходили від відповідачки, - у такому разі дитина буде повернута в Німеччину її батьком, і для цього суд вважає за необхідне, частково задовольняючи дану позовну вимогу, зобов'язати відповідачку у такому випадку передати дитину батьку тут, в Україні, для того, щоб забезпечити повернення дитини в країну її постійного проживання. Логічною і об'єктивною виглядає неможливість повернення дитини в Німеччину без жодного з батьків, тому супровід матері, - а при ухиленні її від виконання даного обов'язку супровід батька - при подорожі в іншу країну однозначно відповідає інтересам дитини. І ключовим у цьому сенсі є не те, ким дитина буде повернута, а те, що вона має бути повернута у будь-якому випадку.

Щодо місця, до якого слід повернути дитину, то суд виходить з наступного:

Позивач наполягає на поверненні дитини за конкретно визначеною ним адресою - до його місця проживання. Разом з тим, виходячи з того, що український суд в межах даної справи не вирішує питання передачі дитини від матері батьку, не розглядає справу про визначення подальшого місця проживання дитини з одним з ним, зокрема з батьком, і не вирішує спір між батьками з приводу опіки над спільною дитиною, а розглядає питання про повернення дитини в країну її постійного проживання у контексті застосування Конвенції 1980 року, то суд не вбачає підстав для покладення на відповідачку обов'язку повернути (і доставити) дитину саме за адресою місця проживання позивача, що фактично означало б визначення цим судом місця подальшого проживання дитини з батьком. З цього приводу суд погоджується з відповідачкою у тому, що повернення дитини безпосередньо до батькового житла - виходячи з того, що дитина все ж, принаймні на даний час, проживає з нею, - дійсно зробить вкрай обтяжуючим і навіть неможливим здійснення такого акту нею без порушення своїх батьківських обов'язків по відношенню до цієї дитини, оскільки вона не забезпечена житлом і навіть можливістю знаходження в помешканні позивача для здійснення повсякденної опіки над дитиною.

Тому, врахувавши інтереси обох сторін, а понад усе і перш за все врахувавши інтереси дитини, суд вважає, що доцільним, і таким, що відповідатиме як інтересам матері, так і дитини, а також відповідатиме дійсним інтересам батька і жодним чином не порушить його опікунських прав, - буде залишення відповідачці права самій визначити конкретне помешкання дитини в Німеччині; на кшталт це може бути житло, в якому вона з дитиною проживала в Німеччині, або помешкання її нового чоловіка, який є громадянином і жителем ФРН, або інше визначене нею помешкання для проживання, - на даний час в розрізі розгляду даної справи це не має особливого значення. Значущим є те, що суд вважає доцільним на даний час , пов'язаний з виконанням виключно даного рішення, все ж надати матері можливість винайти помешкання для дитини в Німеччині. При цьому необхідно покласти на відповідачку одночасний обов'язок повідомити батька про винайдене нею місце проживання дитини в Німеччині.

Але у разі, якщо мати виявиться нездатною чи неспроможною вирішити це питання на власний розсуд і своїми силами, або ухилятиметься від повернення дитини, то це не повинно завадити поверненню дитини в Німеччину, і тому на такий випадок дитина дійсно має бути повернута до помешкання її батька, яке вже визначене, стабільне і може розглядатись як підходяще для проживання в ньому дитини.

Суд також не вбачає підстав для негайного виконання рішення суду в частині повернення дитини до Німеччини. При цьому суд виходить з того, що на даний час дитина навчається в школі, і доцільно не переривати навчальний процес до закінчення навчального року. Разом з тим, враховуючи дату ухвалення рішення, передбачувану дату закінчення навчального року для початкового класу, враховуючи положення ЦПК України щодо порядку і строків оскарження та набрання рішенням законної сили, суд не вбачає підстав для зупинення чи відстрочення виконання рішення. Дане рішення має бути виконане після набрання ним законної сили, що фактично і припаде на закінчення цього навчального року.

Суд також вважає за доцільне встановити відповідачці конкретний строк виконання рішення в частині повернення дитини, з метою уникнення невизначеності чи різного тлумачення строків виконання рішення, а також з метою недопущення зволікань чи недобросовісності з боку відповідачки. З урахуванням змісту прийнятого рішення, яке логічно пов'язане з необхідністю вчинення певних підготовчих дій, а також з урахуванням того, що повернення дитини в її ж інтересах має відбутись протягом літніх канікул, і найкраще в першій половині канікул, щоб залишити дитині час і можливість підготуватись до школи в Німеччині, - суд вважає більш прийнятним і таким, що забезпечить права всіх сторін і інтереси самої дитини, встановити строк в один місяць, який буде достатнім для підготовки і організації переїзду в іншу країну, а також для підшукування відповідачкою помешкання (у разі відсутності такого на даний час), куди має бути привезена дитина в Німеччині.

Так само, з метою надання конкретності і визначеності виконання даного рішення, що стосується дитини, суд вважає за доцільне встановити також строк, протягом якого має відбутись передача дитини батьку в Україні у тому випадку, якщо мати не поверне сама у встановлений їй строк дитину в Німеччину. Встановлення такого строку зорганізує сторони, надасть час та можливість позивачу спланувати свою подорож в Україну і убезпечить від зволікань з боку відповідачки.

Позивач не порушив перед судом питання щодо відшкодування йому судових витрат, пов'язаних з наданням йому правничої допомоги в даній справі та інших судових витрат у зв'язку з розглядом даної справи. Тому дане питання суд не вирішує.

Враховуючи зміст прийнятого рішення, яким фактично задоволені вимоги позивача, і за яким всі аргументи, висунуті відповідачкою у відзиві, по їх суті відхилені, а також враховуючи положення ст.141 ЦПК України , яка регулює питання відшкодування судових витрат, суд не вбачає підстав для відшкодування судових витрат, понесених відповідачкою.

Керуючись статтями 3, 4, 16, 24, 66 Закону України «Про міжнародне приватне право», статтями 6, 7 Закону України «Про громадянство України», параграфами 3, 4 Закону ФРН «Про громадянство», статтею 19 Закону України «Про міжнародні договори України», статтями 13, 141, 153, 157, 160, 162, 171 Сімейного Кодексу України, параграфами 1626а,1671 Цивільного Кодексу ФРН, статтями 3, 9, 11 Конвенції про права дитини, статтями 6, 8, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статтями 3, 4, 12, 13, 14, 19, 23, 34 Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, статтями 3, 12, 13, 81, 259, 263, 264, 265 ЦПК України, суд,-

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити частково;

визнати незаконним утримування ОСОБА_3 на території України малолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1;

зобов'язати ОСОБА_3 протягом одного місяця з дня набрання даним рішенням законної сили, повернути малолітнього сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, до країни його постійного проживання Федеративної Республіки Німеччини до місця проживання дитини в Німеччині, визначеного ОСОБА_3, з покладенням на неї обов'язку невідкладно (протягом доби) повідомити батька дитини ОСОБА_1 про місце проживання дитини у Німеччині, куди дитина буде повернута; а при відсутності визначеного ОСОБА_3 місця проживання дитини в Німеччині - зобов'язати ОСОБА_3 у той самий строк (один місяць з дня набрання рішенням законної сили) повернути малолітнього ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, до Федеративної Республіки Німеччина до місця проживання його батька ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1;

у разі неповернення ОСОБА_3 малолітнього сина ОСОБА_5 до Федеративної Республіки Німеччина у встановлений строк (в один місяць з набрання рішенням законної сили) - зобов'язати ОСОБА_3 протягом п'ятнадцяти днів після закінчення цього строку передати сина ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, його батьку ОСОБА_1 в Україні для забезпечення своєчасного повернення дитини до Федеративної Республіки Німеччини батьком, з покладенням на ОСОБА_1 обов'язку невідкладно (при передачі дитини від матері батьку) повідомити ОСОБА_3 про адресу проживання дитини в Німеччині, якщо така адреса буде відмінною від зазначеної адреси АДРЕСА_1;

в іншій частині позовних вимог відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не буде подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили за результатом апеляційного перегляду.

Учасники справи мають право подати апеляційну скаргу протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення. Учасник справи, якому повне рішення не буде вручене у день його складення, має право на поновлення строку, якщо апеляційна скарга буде подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення. Апеляційна скарга подається до Київського апеляційного суду безпосередньо, або - згідно п.15.5 Перехідних положень ЦПК України - через суд першої інстанції, який розглянув справу.

Повне рішення складено 6 квітня 2019 року.

Суддя : Т.В.Селезньова