ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

^{_____________________________________________________________________________________________}

^{П О С Т А Н О В А}

^{ІМЕНЕМ УКРАЇНИ}

01 квітня 2019 року

Справа № 923/714/17

м.Одеса, проспект Шевченка,29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.А. Мишкіної,

суддів Л.О. Будішевської, С.В. Таран

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ФОП Богатирьової О.В. - не з'явився;

від АТ «Херсонобленерго» - Анісімов В.В. - за довіреністю.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни

на рішення господарського суду Херсонської області від 27 листопада 2018 року

у справі №923/714/17

за первісним позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни

про стягнення 44509,85грн.

та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни

до Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

про визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарської санкції у розмірі 44509,85грн.

суддя суду першої інстанції: Гридасов Ю.В.

час і місце ухвалення рішення: 27.11.2018р. о 13:04, м. Херсон , господарський суд Херсонської області , зала судових засідань №322

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 01.04.2019р. згідно ст.ст.233,240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

02.08.2017р. Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (далі - позивач, ПАТ «ЕК «Херсонобленерго») звернулось до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни (далі - відповідач, ФОП Богатирьова О.В.) про стягнення 44 509,85 грн. вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією за актом порушення ПКЕЕ №130697 від 23.08.2016.

Позовні вимоги вмотивовано порушенням відповідачем пункту 10.2.26 ПКЕЕ - пошкодження лічильника №НІК2301АП1, про що енергопостачальною організацією складено Акт про порушення №130697 від 23.08.2016р. На засіданні комісії проведено розрахунок недоврахованої електроенергії, відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії. Факти, зафіксовані в Акті порушень №130697 від 23.08.2016р., підтверджені висновком експертних досліджень №1454-К від 28.12.2016р.

Позивач вказував, що ФОП Богатирьова О.В., пошкодивши цілісність приладу обліку отримала доступ до безоблікового споживання електричної енергії, чим порушила норми ПКЕЕ та умови Договору; 44509,85 грн. вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією у визначені ПКЕЕ строки відповідачем не сплачено.

15.08.2017р. до суду надійшла зустрічна позовна заява фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарських санкцій в розмірі 44 509, 85 грн., оформленого протоколом засідання комісії №19 від 14.02.2017.

Позовні вимоги вмотивовані тим, що дії відповідача при складанні Акту про порушення ПКЕЕ №130697 від 23.08.2016р. є незаконними та не відповідають вимогам чинного законодавства, його складено з порушенням ПКЕЕ, здійснений розрахунок заборгованості недоврахованої електроенергії не відповідає Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії.

ФОП Богатирьова О.В. зазначала, що матеріалами справи пошкодження цілісності приладу обліку та отримання доступу до безоблікового споживання електричної енергії не підтверджено. Висновок експертного дослідження №1454-К від 28.12.2016р. не містить в собі відомостей про можливість отримання доступу до внутрішніх елементів лічильника без пошкодження, встановлених на ньому пломб та пошкодження самого лічильника. Докази пошкодження пломб лічильника - відсутні. Крім пошкоджень лічильника експлуатаційного та виробничого характеру будь-яких інших пошкоджень не виявлено. Наведений позивачем за первісним позовом розрахунок заборгованості на суму 44509,85 грн. за період з 02.07.2016р. по 23.08.2016 р. на думку ФОП Богатирьової О.В. не відповідає Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 року № 562, та фактичним обставинам справи. Відповідачка зазначала, що з розрахунку вбачається, що він проведений на підставі п.2.5., однак у ньому не обґрунтована потужність, яка визначається одним з трьох способів, визначених у п.п. а), б), в), Методики, та чому саме позивачем була обрана потужність 25 кВт цілодобово, як зазначено в Договорі на постачання електричної енергії №4335, вважає, що позивачем неправомірно взято при розрахунку максимальну потужність у 25 кВт, передбачену Договором, та взяту на підставі п.п «в») п.2.5 Методики з наступних підстав. Вимоги п.п. «в») п. 2.5 Методики щодо ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність), - позивачем не доведені та матеріалами справи не підтверджені.

Відповідачка вказувала, що при складанні Акту про порушення її не було на об'єкті, працівники магазину, які зазначені як представники споживача в Акті, не мають спеціальних знань та навичок у сфері ПКЕЕ, тому не могли в повній мірі заперечувати проти складеного Акту порушення та викладених в ньому обставин. Окрім того, вказувала, що лічильник вилучено з пошкодженнями експлуатаційного та виробничого характеру, а на експертизу він доставлений з пошкодженням у вигляді відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя, про що вказано у експертному висновку.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 27.09.2017р., залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2018р., у задоволенні позовних вимог ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" відмовлено, позовні вимоги ФОП Богатирьової О.В. задоволено. Визнано недійсним рішення ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" в особі Херсонського МВЕ, оформлене протоколом №19 засідання Комісії від 14.02.2017р. про застосування оперативно-господарських санкцій в розмірі 44 509, 85 грн. стосовно фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни.

Постановою Верховного Суду від 26.06.2018р. постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2018 та рішення господарського суду Херсонської області від 27.09.2017 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.

Ухвалюючи постанову, Верховний суд зазначив, що судами не дано повної оцінки Висновку експертного дослідження Херсонського НДЕКЦ №1454-К від 28.12.2016р., згідно з абзацом 2 пункту 1 резолютивної частини висновку вбачається: "Характер описаних слідів (відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя; наявність нерівної поверхні, відколів та тріщин полімеру в місцях де раніше з'єднувалося верхнє гніздо з цоколем) свідчить про те, що дані механічні пошкодження утворені шляхом розколювання (розламування) полімерного матеріалу, з якого виготовлений кожух електролічильника, внаслідок впливу механічного зусилля на полімер з подальшою його деформацією та руйнуванням, обумовленими крихкістю полімерного матеріалу. Руйнування полімеру свідчить про прикладання до нього надлишкового механічного зусилля, котре перевищує максимальну опірність полімеру до руйнування". Відокремлення гнізда кріплення кожуха до цоколя електролічильника, яке встановлено висновком експерта, є очевидним порушенням цілісності корпусу електролічильника, на що суди першої та апеляційної інстанцій увагу не звернули та не дали зазначеному висновку експерта належної оцінки.

Суди не звернули увагу на те, що згідно з Актом про порушення №130697 від 23.08.2016р. описано наявність тріщин в місцях кріплення пломбувальних гвинтів, а на схемі, яку містить Акт, зафіксовано місце пошкодження герметичності приладу обліку, що виключає можливість виникнення такого пошкодження, яке встановлено експертизою (відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя), під час транспортування цього приладу до експертної установи.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 27.11.2018р. (суддя Гридасов Ю.В.) первісний позов АТ "Херсонобленерго" задоволено повністю - стягнуто з ФОП Богатирьової О.В. на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" 44509,85грн. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією по Акту порушення ПКЕЕ №130697, 1600грн. витрат по сплаті судового збору; в задоволенні зустрічного позову ФОП Богатирьової О.В. відмовлено у повному обсязі з посиланням на ч.1 ст. 714 ЦК України, ч.1 ст. 216, ч.1 ст.218, с. 235, 275 ГК України, ст.ст. 1, 26 ЗУ "Про електроенергетику", п.п. 5.1., 6.40., 6.41 ПКЕЕ, п.п. 1.2, 2.1, 2.1.2 , ч. 3-6 п 3.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006.

Ухвалюючи рішення, господарський суд зазначив наступне:

- відповідно до Висновку експертного дослідження за № 1454-К від 28.12.2016р., здійсненого Херсонським НДЕКЦ МВС України, та Акту про порушення № 130697 від 23.08.2016р. "відокремлення гнізда кріплення кожуха до цоколя електролічильника", яке встановлено висновком експерта, є очевидним порушенням цілісності корпусу електролічильника;

- споживачем паспортні дані всіх наявних струмоприймачів не надано, так само, як і не ввімкнено всіх наявних на час складання Акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, про що зазначено у Акті про порушення, у зв'язку з чим потужність визначена Комісією Постачальника відповідно до пункту "в" п. 2.5 Методики, а саме: за дозволеною потужністю для даної точки обліку, зазначеної в Договорі;

- Акт технічної перевірки приладу обліку № 0227260 складено саме 02.07.2006 р., оскільки за змістом зазначеного Акту технічної перевірки приладів та Акту про опломбування та встановлення індикаторів № 175640 від 02.07.2016р., покази лічильника зафіксовано однакові - 219815, що вказує на їх складання в один день та час.;

- застосування Постачальником під час розрахунку обсягу необлікованої електроенергії за Актом про порушення ПКЕЕ коефіцієнту використання струмоприймачів 0,75 відповідає положенням п. 2.5 Методики, оскільки застосовується у разі відсутності згоди сторін, досягнення такої згоди матеріалами справи не підтверджується.

10.01.2019р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга Фізичної особи - підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни (подана скаржником 21.12.2018р.), в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні первісного позову та задовольнити зустрічний позов у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ФОП Богатирьова О.В. зазначає:

- експертний висновок № 1454-К від 28.12.2016р. не відповідає фактичним обставинам справи та прийнятий з порушення норм матеріального та процесуального права, оскільки не містить в собі відомостей про порушення цілісності корпусу електролічильника, не містить відомостей про можливість отримання доступу до внутрішніх елементів лічильника без встановлених на ньому пломб та пошкодження лічильника. Судом залишено поза увагою, що в експертному висновку експертом зроблено висновок про наявність пошкоджень лічильника експлуатаційного та виробничого характеру. Під час проведення перевірки явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів з метою зміни їх показників на приладі не було , пристроїв для зниження показників вилучено не було , на приладі знаходилися непошкоджені пломби ПАТ «ЕК «Херсонобленерго», лічильник на місці складення акту про порушення розібрано не було.

- суд не звернув уваги на те, що Акт про порушення №130697, в порушення п. 6.41 ПКЕЕ, було підписано неуповноваженим представником споживача - ОСОБА_5, який є колишнім чоловіком відповідачки та не має відношення до здійснення нею підприємницької діяльності.

- в матеріалах справи відсутні докази належного повідомлення ОСОБА_6 про час і місце засідання комісії енергопостачальника;

- оскаржуване рішення комісії Богатирьова О.В. не отримувала у встановленому законом порядку та дізналась про таке рішення після отримання позовної заяви 07.08.2017р., розрахунок заборгованості позивачем їй не висилався. Наведене, за твердженнями Богатирьової О.В., позбавило її можливості як споживача брати участь у засіданні комісії енергопостачальника.

- господарський суд, задовольняючи первісний позов, не перевірив розрахунок розміру оперативно господарських санкцій, прийнятий в основу судового рішення розрахунок є арифметично невірним та таким, що не відповідає формулі встановленій п. 2.5 Методики.

- енергопостачальною компанією неправомірно та з порушенням п.п. 2.4, 2.5 Методики взято до розрахунку максимально дозволену договірну потужність у 25 кВт, яка не може бути покладена в основу визначення потужності та відповідно до Акту технічної перевірки приладів обліку від 01.07.2016р. №184392, представниками позивача була виміряна потужність , яка склала 13,6 кВт. Більш того, в самому Акті про порушення ПКЕЕ від 23.08.2016р. на момент перевірки та його складання навантаження струмоприймачів склало 23,76 кВт.

- суд не надав правової оцінки доводам зустрічної позовної заяви щодо неправомірності застосування АТ «Херсоноббленерго» коефіцієнту 0,75, оскільки Методикою передбачено, що відсутність згоди між енергопостачальною організацією та споживачем на застосування коефіцієнту 0,5 при розрахунку добового обсягу споживання електричної енергії не тягне за собою автоматичного застосування коефіцієнту 0,75 при розрахунку добового розміру споживання електричної енергії.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 15.01.2019р. апеляційну скаргу залишено без руху; ухвалою апеляційного господарського суду від 05.02.2019р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною ФОП Богатирьової О.В..

11.02.2019р. АТ "Херсонобленерго" надіслало суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, вважаючи її необгрунтованою.

В обґрунтування своєї позиції позивач зазначає:

- доводити явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни їх показників при виявленні факту пошкодження приладу обліку п.п. 3, п. 21 Методики не вимагає. Встановлення експертним дослідженням такого порушення, як «пошкодження приладу обліку» є самостійною підставою для застосування щодо порушника оперативно-господарської санкції. Також методикою не передбачено і вимог розбирати прилад обліку на місці виявлення факту порушення ПКЕЕ;

- підписаний трьома уповноваженими представниками АТ «Херсонобленерго» Акт про порушення №130697 від 23.08.2016р. в розумінні абз.5 п. 6.41 Правил, абз. 3 п. 4.1 Методики, п. 4.4 Договору є дійсним та допустимим доказом порушення ФОП Богатирьовою О.В. господарського зобов'язання. Жодним нормативно-правовим актом не передбачено права та обов'язку представників Постачальника під час складання акту про порушення витребовувати правовстановлюючі документи, з'ясовувати обсяг повноважень, або зазначати про цей обсяг повноважень безпосередньо в акті про порушення. Враховуючи, що саме ОСОБА_5 забезпечив доступ до лічильника, у працівників АТ «Херсонобленерго» не було підстав для сумнівів в особі, яка представляла Споживача під час проведення перевірки;

- ФОП Богатирьова О.В. запрошувалася для участі в засіданні комісії 14.02.2017р. листом від 20.01.2017р., однак остання не скористалась своїм правом на участь в засідання комісії;

- рахунки за спожиту електричну енергію за кожний розрахунковий період на які посилається апелянт, та які остання сплачувала , жодного відношення не мають до додаткового рахунку №4335 на суму 44509,85грн. за серпень по Акту про порушення виставленому за результатами проведення 14.02.2017р. засідання комісії по його розгляду;

-споживачем паспортні дані всіх наявних у ФОП Богатирьової О.В. струмоприймачів не надано, так само як не ввімкнено всіх наявних на час складання Акту про порушення правил ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, у зв'язку з чим потужність визначена відповідно до абзацу в п.2.5 Методики, а саме: за дозволеною потужністю для даної точки обліку, зазначеної в Договорі, що складає 25кВт;

- в Акті про технічну перевірки приладу обліку інженером інспектором було допущено технічну описку та вказано дату 07.07.2016р.. За змістом Акта технічної перевірки приладів обліку та Акта про опломбування та встановлення індикаторів № 175640 від 02.07.2016р., вбачається, що покази лічильника зафіксовано однакові - 219815, що, на думку Постачальника, вказує на їх складання в один день та час;

- посилання апелянта на п. 3.1 Методики та на практику Верховного Суду у постановах від 12.04.2018р. у справі №923/153/17 та від 11.09.2018р. у справі №923/639/17 стосується інших правовідносин. Третій розділ Методики встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ для населення, які регулюють відносини між побутовими споживачами та енергопостачальниками. Спірні правовідносини регулюються розділом 2 Методики, який застосовується до взаємовідносин між постачальниками та споживачами - юридичними особами та фізичними особами (крім населення).

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.02.2019р. призначено справу до розгляду на 19.03.2019р. в режимі відеоконференції.

Судове засідання 19.03.2019р. відкладено на 01.04.2019р.

25.03.2019р. ФОП Богатирьовою О.В. подано клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у якому апелянт зазначає про неможливість з'явитись в судове засідання 01.04.2019р. у зв'язку з тим, що супроводжує свою дочку ОСОБА_7 та перебуває з нею в оздоровчо-лікувальному закладі, розташованому в м. Свалява Закарпатської області з 18.03.2019р. по 04.04.2019р. на підтвердження чого надала копії проїзних документів на себе та дочку.

Вказане клопотання колегією суддів відхилено в судовому засіданні 01.04.2019р. протокольною ухвалою , при цьому враховано, що Богатирьовою О.В. не обгрунтовано, що після відкриття провадження у справі в силу об'єктивних обставин та поважних причин вона не могла спланувати свій відпочинок на інший час. Крім того, зважаючи на те, що про дату судового засідання 01.04.2019р. Богатирьовій О.В. було відомо заздалегідь, у неї було достатньо часу для того, щоб визначитись щодо особи, яка представлятиме її інтереси з урахуванням обізнаності про те, що певні обставини можуть перешкодити їй взяти особисто участь у засіданні суду апеляційної інстанції та це може призвести до розгляду справи в апеляційному господарському суді за її відсутності виходячи з положень ст. 270 ГПК України та невизнання її явки обов'язковою.

Вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов'язком не тільки для держави, а й в осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989р. у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Представник АТ "Херсонобленерго" проти задоволення апеляційної скарги заперечував з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника АТ "Херсонобленерго", обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази стосовно фактів, наведених скаржником та відповідачем, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення скарги виходячи із наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, встановлено судом першої інстанції та не заперечується сторонами, 01.12.2008р. між ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» та ФОП Богатирьовою О.В. укладено Договір про постачання електричної енергії № 4335(а.с. 23-34), відповідно до п.1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення електроустановок споживача з приєднаною потужністю 8,0 кВт, а споживач сплачує постачальнику вартість використаної електричної енергії..

Згідно п. 4.2.3. Договору встановлено, що споживач сплачує вартість недоврахованої електричної енергії виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання згідно Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення Правил користування електричною енергією, зокрема у разі пошкодження засобів обліку електроенергії.

Відповідно до п. 4.2.4 Договору Споживач не несе відповідальності перд постачальником відповідно до п. 4.2.1-4.2.3 Договору, якщо доведе, що порушення вникли з вини Постачальника або дії обставин непереборної сили.

25.05.2010р. між сторонами Договору укладено додаткову угоду, з додатками (т.1 а.с. 35-52), якою визначено умови договору, зокрема, що електрична енергія постачається в межах дозволеної потужності 25,0 кВт до магазину-кафе, за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 47, споживач зобов'язувався сплачувати її вартість.

02.07.2016р. на об'єкті споживача працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" було здійснено технічну перевірку приладу обліку споживача, про що складено відповідні акти.

Відповідно до Акту технічної перевірки від 07.07.2016р. (дату виправлено на 01.07.2016р). (т. 1 а. с. 59), складеного в присутності представника споживача (прізвище написано нерозбірливо), лічильник встановлено на трьох гвинтах, стан корпусу лічильника "без цілісних пошкоджень, але візуально має затертості від магніту, додатково встановлено магніт, стан проводів кіл обліку без пошкоджень".

З Акта про опломбування та встановлення індикаторів від 02.07.2016р. (т. 1, а.с. 57) вбачається, що при проведенні робіт на лічильник споживача №0227260 знято та встановлено пломби, а також додатково встановлені індикатори магнітних полів.

23.08.2016р. працівниками Постачальника складено Акт про порушення за № 130697 (т. 1, а. с. 53), в якому зазначено, що Споживач при користуванні електричною енергією: порушив п. 10.2.26 ПКЕЕ - пошкодження приладу обліку, що відповідає пп 2.1.3. Методики пошкодження приладу обліку тип НІК 2301АП1, №0227260, а саме виявлено пошкодження: герметичність корпусу електролічильника має на з'єднаній частині тріщину в корпусі в місці кріплення пломбувальних гвинтів, що свідчить про явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку. Електроенергія споживається, але не враховується повному обсязі та не сплачується. Акт про порушення складено відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ".

Вказаний Акт підписаний трьома працівниками Постачальника, а з боку Споживача підписаний довіреною особою ОСОБА_5 із зауваженнями: "не згоден із наявністю ознаків втручання в параметри розрахункового пристрою обліку, вся енергія, яка використовується, враховується в повному обсязі та сплачується згідно наданих рахунків".

В Акті про порушення від 23.08.2016р. також зазначено, що прилад обліку знятий, укладений в пакет, опломбований пломбою та вилучений представниками енергопостачальника.. В Акті також зазначено, що засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду Акта про порушення відбудеться 06.09.2016р. з 14.00 до 16.00 годин за адресою м. Херсон, вул. Пестеля, 5.

Постачальник звернувся до Херсонського НДЕКЦ МВС України із заявою про проведення експертного дослідження лічильника НІК2301АП1 № 0227260., за наслідками проведення якого складено висновок №1454-К від 28.12.2016р.

14.02.2017р. на засіданні комісії ПАТ «ЕК «Херсонобленерго», оформленим протоколом №19 (а.с. 83-84), крім іншого, розглянуто Акт про порушення ПКЕЕ №130697 від 23.08.2016р. та прийнято рішення: провести нарахування з дати технічної перевірки 02.07.2016р. до усунення порушення; по дозволеній потужності відповідно до умов Договору. Сума нарахування склала 44509,85грн.. Направити споживачу витяг з протоколу засідання комісії та рахунок для сплати у 30-ти денний термін. У випадку відсутності оплати припинити енергопостачання споживачу у відповідності до вимог ПКЕЕ та надати матеріали до юридичної служби ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» для стягнення боргу у судовому порядку.

Позивачем складений рахунок №4335, згідно з яким ФОП Богатирьовій О.В. нараховано 44509,85грн. які необхідно сплатити протягом 30 днів.

Листом від 17.02.2017р. вих..№60/07-007332 (т.1 а.с. 82) ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» направило на адресу ФОП Богатирьової О.В. витяг з протоколу №19 від 14.02.2017р. та рахунок до сплати згідно п. 6.42 та 6.43 ПКЕЕ.

Споживач протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку № 4335 на суму 44509,85 грн. не сплатив зазначену суму у зв'язку з чим Постачальник звернувся з первісним позовом про стягнення вказаної суми вартості недоврахованої електричної енергії у якості оперативно-господарської санкції за вчинене Споживачем порушення господарського зобов'язання. Споживач звернувся із зустрічним позовом про визнання недійсним вказаного вище рішення Комісії Постачальника від 14.02.17, оформленого протоколом № 19.

За змістом ст.614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюється Законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Згідно частини другої статті 237 ГК України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Частиною третьою статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Відповідно до статті 27 ЗУ "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики.

Колегія суддів звертає увагу, що станом на момент апеляційного перегляду справи Правила користування електричною енергією затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року N 28 втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, проте Правила користування електричною енергією були чинними на час складання Акту про порушення та на час проведення засідання комісії з розгляду такого Акту, а тому учасники правовідносин мають керуватись відповідними нормами Правил користування електричною енергією.

Відповідно до підпунктів 26, 27 пункту 10.2 Правил користування електричною енергією, споживач електричної енергії зобов'язаний: забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії, у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Відповідальною за технічний стан засобів обліку, згідно з пунктом 3.2, є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3 ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Колегією суддів відхиляюся аргументи скаржника стосовно того, що Акт про порушення підписаний збоку споживача не уповноваженою особою.

Відповідно до ч.1 ст. 74 ГГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

ФОП Богатирьвою О.В. не було спростоване те, що гр. ОСОБА_5 не є працівником скаржника, незаконно перебував на її території та безпідставно допустив представників відповідача до проведення перевірки, у працівників відповідача не було підстав сумніватися у повноваженнях особи, яка допустила до проведення перевірки та була присутня під час її здійснення.

Доводи ФОП Богатирьової О.В. стосовно неповідомлення останньої про час та місце розгляду комісією Акту про порушення, а також про відсутність в матеріалах справи доказів направлення рахунку заборгованості та рішення комісії, є такими, що спростовуються матеріалами справи. Зокрема в матеріалах справи наявна копія листа ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» від 20.01.2017р., яким енергопостачальна компанія повідомляє споживача про час, дату та місце засідання комісії з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ №130697, та копія рекомендованого повідомлення (т. 1 а.с. 62) про направлення вказаного листа ФОП Богатирьовій О.В. на адресу, яка вказана в Договорі, Додатковій угоді до Договору (аналогічна адреса зазначена Богатирьовою О.В. в зустрічній позовній заяві та в апеляційній скарзі). На таку ж адресу споживача ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» листом від 17.02.2017р. направляло витяг з протоколу №19 та рахунок до сплати згідно ПКЕЕ, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (т.1 а.с. 82).

Таким чином, енергопостачальною компанією виконано обов'язок щодо направлення споживачу Акту про порушення, повідомлення споживача про засідання комісії та направлення рішення комісії.

Відповідно до пункту 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656.

Згідно пунктів 2.1 та 3.1 Методики ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕ та ПКЕЕН:

Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза).

Матеріалами справи підтверджується, що судовим експертом Херсонського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру було проведено судове трасологічне дослідження та складено висновок №1454-к від 28.12.2016р. по трасологічному дослідженню електролічильника. В якості матеріалу для дослідження експерту відповідачем було надано лічильник електроенергії НІК 2301 АП1 №0227260, упакований у цільний поліетиленовий пакет, опломбований номерною пломбою енергопостачальника №С31351684ПАТХОЕ, та зразок електролічильника НІК2301 №0272427.

Висновком проведеної експертизи встановлено, що електролічильник НІК 2301 №0227260 містить механічні пошкодження у вигляді відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя, сліди розпливу речовини прозорого кольору в місцях з'єднання кожуха з цоколем, а також сліди пошкодження у вигляді хаотично розташованих подряпин з потертостями експлуатаційного та виробничого характеру. Характер описаних слідів (відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя; наявність нерівної поверхні, відколів та тріщин полімеру в місцях де раніше з'єднувалося верхнє гніздо з цоколем) свідчить про те, що дані механічні пошкодження утворені шляхом розколювання (розламування) полімерного матеріалу, з якого виготовлений кожух електролічильника, внаслідок впливу механічного зусилля на полімер з подальшою його деформацією та руйнуванням, обумовленою крихкістю полімерного матеріалу. Руйнування полімеру свідчить про прикладання до нього надлишкового механічного зусилля, котре перевищує максимальну опірність полімеру до руйнування.

Таким чином, експертною установою встановлено факт порушення цілісності корпусу лічильника, що є підставою для відповідальності споживача згідно п. 6.41 ПКЕЕ.

Крім того, в Акті про порушення №130697 від 23.08.2016р. також описано наявність тріщин в місцях кріплення пломбувальних гвинтів, а на схемі, яку містить Акт, зафіксовано місце пошкодження герметичності приладу обліку.

Щодо тверджень апелянта про неправомірне застосування відповідачем під час розрахунку обсягу та вартості електричної енергії коефіцієнта в 0,75, колегія суддів зазначає наступне:

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт · год.) визначається за формулою: W доб = P · t доб · K в, де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб тривалість роботи обладнання протягом доби (год.); Кв коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1 до Методики).

Господарським судом вірно встановлено, що споживачем паспортні дані всіх наявних струмоприймачів не надано, так само, як і не ввімкнено всіх наявних на час складання Акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, у зв'язку з чим представники енергопостачальника не мали можливості виміряти максимальний струм навантаження. З огляду на наведене, Комісією визначена потужність постачальника відповідно до пункту «в» п. 2.5 Методики, а саме: за дозволеною потужністю для даної точки обліку, зазначеної в Договорі, що складає 25 кВт протягом доби (24 години), 450 кВт/год, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок: від дня технічної перевірки до дня виявлення порушення, а саме з 02.07.2016 по 23.08.2016р. складає 52 дня, загальний обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачем ПКЕЕ розраховано наступним чином: 450 кВт х 52 діб = 23400 кВт/год, вартість необлікованої електричної енергії склала 44 509,85 грн.

Колегія суддів не бере до уваги посилання скаржника на безпідставність застосування відповідачем коефіцієнту використання струмоприймачів на рівні 0,75.

Так, згідно з п.2.5 Методики за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5; у разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Як зазначалося вище, згідно Акту про порушення №130697 від 23.08.2016р. споживачем не надано представнику енергопостачальника паспортні дані струмоприймачів та не було ввімкнено на повну потужність всі струмоприймачі встановлені на об'єкті, що свідчить про відсутність можливості складення переліку струмоприймачів працівниками АТ «Херсонобленерго».

З огляду на викладене, а також враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази досягнення згоди сторін щодо використання коефіцієнта 0,5, використання відповідачем при розрахунку коефіцієнту 0,75 є правильним та таким, що відповідає Методиці.

Скаржником не спростовано ані в апеляційній скарзі, ані у відповіді на відзив аргументи відповідача стосовно ненадання споживачем представникам енергопостачальної компанії інформації щодо паспортних даних струмоприймачів.

Згідно, ч.5 п. 10.2 ПКЕЕ споживач зобов'язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України.

Таким чином, саме ФОП Богатирьова О.В. як споживач є відповідальною особою, яка несе відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії з моменту встановлення відповідного приладу обліку на своєму об'єкті.

Колегія суддів погоджується з аргументами відзиву на апеляційну скаргу, якими відповідач надав вичерпні відповіді на доводи апелянта, що ґрунтуються на фактичних обставинах справи та нормах чинного законодавства.

Отже з урахуванням викладеного, підстави для визнання недійсним рішення комісії ПАТ "ЕК «Херсонобленерго" в особі Херсонського МВЕ, оформленого протоколом засідання комісії №19 від 14.02.2017р., були відсутні та суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні зустрічних позовних вимог позовних вимог ФОП Богатирьової О.В. та , враховуючи відсутність доказів оплати споживачем рахунку №4335, задовольнив первісний позов ПАТ «ЕК «Херсонобленерго».

Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.

Підстав для виходу судом апеляційної інстанції за межі доводів апелянта не убачається, оскільки при апеляційному розгляді справи не встановлено порушення норм процесуального права, які є безумовною підставою для скасування рішення, або неправильного застосування норм матеріального права.

За таких обставин рішення господарського суду Херсонської області від 27.11.2018р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Відповідно до п."в" ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 235, 236, 240, 269, 270,275, 276, 281- 284 ГПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 27.11.2018р. у справі №923/714/17 залишити без змін.

Витрати із сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ФОП Богатирьову О.В..

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286, 287 ГПК України.

Повна постанова складена 08 квітня 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.О. Будішевська

Суддя С.В. Таран