ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" березня 2019 р. Справа№ 910/11946/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Доманської М.Л.

Остапенка О.М.

Секретар судового засідання Камінська Т.О.

За участю представників: відповідно до протоколу судового засідання від 27.03.2019

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор»

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2018 про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнік Фарма»

у справі № 910/11946/18 (суддя Чеберяк П.П.)

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрмедпак»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнік Фарма»

про банкрутство

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрмедпак» (далі - заявник, ТОВ «Укрмедпак») звернулося до Господарського суду міста Києва із заявою про порушення провадження у справ про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнік Фарма» (далі - боржник, ТОВ «Юнік Фарма»).

Заява мотивована тим, що ТОВ «Юнік Фарма» має заборгованість перед ТОВ «Укрмедпак» у розмірі 5 204 511,78 грн., яку стягнуто рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 у справі № 906/1099/16, розмір заборгованості перевищує триста мінімальних заробітних плат. На виконання цього рішення 07.11.2017 відкрито виконавче провадження ВП № 55071626. Проте, станом на дату подачі заяви - 07.09.2018, заборгованість ТОВ «Юнік Фарма» перед ТОВ «Укрмедпак» не погашена.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.09.2018 у справі № 906/1099/16 прийнято заяву про відкриття справи про банкрутство до розгляду, призначено підготовче засідання на 01.10.2018, зобов'язано арбітражного керуючого Старжинську Тетяну Юріївну, визначеного автоматизованою системою з відбору кандидатів на призначення арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) у справах про банкрутство, у строк до 26.09.2018 надати до суду заяву про участь у справі про банкрутство ТОВ «Юнік Фарма».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 08.10.2018 відкрито провадження у справі № 910/11946/18 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнік Фарма»; введено мораторій на задоволення вимог кредиторів; вирішено інші процесуальні питання.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» (далі - ТОВ «ФК «Кредит Фактор») звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2018 у справі № 910/11946/18 про відкриття провадження у справі про банкрутство.

В обґрунтування апеляційної скарги ТОВ «ФК «Кредит Фактор» посилається, зокрема, на те, що ТОВ «Укрмедпак» не надало належних, достатніх та достовірних доказів неплатоспроможності ТОВ «Юнік Фарма», а суд першої інстанції не дослідив питання щодо платоспроможності чи неплатоспроможності останнього, дійшовши формального висновку про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «Юнік Фарма». ТОВ «ФК «Кредит Фактор» є забезпеченим кредитором та має право на оскарження ували про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Крім того, апелянт звертав увагу на пов'язаність заявника та боржника і фіктивність правочину, на підставі якого виникла заборгованість. Також зазначено, що ТОВ «Укрмедпак» є виробничою дільницею ТОВ «Юнік Фарма», а керівник ТОВ «Юнік Фарма» ОСОБА_3 був керівником ТОВ «Укрмедпак» в один і той же час. Наразі відкрито кримінальне провадження № 12017060090000316 щодо незаконних дій ТОВ «Юнік Фарма», попередньо кваліфікованих за ч. 4 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358, ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 388 Кримінального кодексу України. Також апелянтом зазначено, що договір, на підставі якого виникла заборгованість перед ТОВ «Укрмедпак», який надано у справі № 906/1099/16, мітить реквізити рахунку, який на той час ще не було відкрито, проте саме з даного рахунку відбувалося погашення заборгованості за вказаним правочином. Договір наданий у дану справу № 910/11946/18 містить рахунок, який на той час існував, проте докази здійснення розрахунків за вказаним рахунком відсутні, що підтверджує фіктивність правочину.

Апелянт, як на відсутність підстав вважати ТОВ «Юнік Фарма» неплатоспроможним, посилається, по-перше, на наявну інформацію щодо виплати дивідендів учасникам боржника протягом лютого 2017 року - березня 2018 року на загальну суму 2 509 360,00 грн., тоді як дивіденди виплачуються з прибутку, що свідчить про платоспроможність останнього. По-друге, у боржника наявне майно достатнє для погашення заборгованості ТОВ «Укрмедпак». По-третє, ТОВ «Юнік Фарма» здійснювалося безперешкодне перерахування коштів з рахунків, на які державним виконавцем було накладено арешт у виконавчих провадженнях щодо стягнення з боржника заборгованості. По-четверте, державний виконавець не здійснював примусове списання коштів з рахунків боржника. По-п'яте, коштів, які у супереч забороні перераховувалися боржником було біль ніж достатньо для погашення заборгованості ТОВ «Укрмедпак».

Апелянт також вказує на придбання боржником цінного рухомого майна у 2018 році, що у сукупності з виплатою дивідендів, рухом коштів по рахунках, на які накладено арешти, суперечить висновку про його неплатоспроможність.

Крім того, апелянтом зазначається про незаконне відчуження рухомого майна, яке перебуває у заставі ТОВ «ФК «Кредит Фактор». У своїй сукупності, на думку апелянта вказане свідчить про фіктивність відносин між ТОВ «Укрмедпак» та ТОВ «Юнік Фарма», з метою відкриття справи про банкрутство стосовно останнього.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» у справі № 910/11946/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів: Доманської М.Л., Остапенка О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2018 у справі № 910/11946/18 залишено без руху до усунення недоліків.

27.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» надійшло клопотання про усунення недоліків, до якого додано платіжні доручення про сплату судового збору та докази направлення апеляційної скарги іншим учасникам справи. Крім того, до клопотання додані докази, на які посилався апелянт в суді першої інстанції та в апеляційній скарзі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» та призначено до розгляду на 26.02.2019.

18.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнік Фарма» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому боржник заперечував проти доводів апелянта, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу залишити без змін. Відзив мотивований тим, що:

- недійсність Договору поставки № 7 від 01.07.2014 судовим рішенням не встановлена, справа № 906/201/18 про визнання вказаного правочину недійсним зупинена до набрання законної сили рішенням у справі № 910/19179/17, предметом якої є встановлення дійсності чи недійсності Договору відступлення права вимоги від Публічного акціонерного товариства «Банк «Київська Русь» як попереднього кредитора до Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» як нового кредитора.

- ОСОБА_3 був засновником та директором ТОВ «Укрмедпак» до 2011 року, з 22.02.2011 ним реалізовано корпоративні права та у подальшому жодного відношення до заявника він не мав. Дані взяті апелянтом зі ЗМІ щодо пов'язаності заявника та боржника не є належними доказами та не підтверджують фіктивності правочину,

- також фіктивність правочину спростовується рішенням Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 у справі № 906/1099/16 про стягнення коштів з боржника на користь заявника за спірним договором.

- твердження апелянта про підготовку ТОВ «Юнік Фарма» до процедури банкрутства ґрунтуються на припущеннях,

- посилання на кримінальне провадження № 12017060090000316 не підтверджує жодним чином доводів фіктивності, недійсності правочину або пов'язаності осіб, до того ж вироку з приводу вказаних обставин не існує.

- апелянт не наділений правом на звернення до суду з апеляційною скаргою на спірну ухвалу.

У судовому засіданні 26.02.2019 було оголошено перерву в розгляді справи на 20.03.2019.

У судовому засіданні 20.03.2019 було оголошено перерву в розгляді справи на 27.03.2019.

25.03.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» надійшли письмові пояснення по справі, у яких апелянт звертає увагу на наявність коштів та їх руху на рахунках ТОВ «Юнік Фарма». Також вказується на те, що заборгованість ТОВ «Юнік Фарма» перед ТОВ «Укрмедпак» непогашена, у зв'язку з недбалістю співробітників державної виконавчої служби. Вказане свідчить про відсутність доказів неспроможності боржника виконати грошові зобов'язання перед кредитором, протягом трьох місяців після відкриття виконавчого провадження, що є підставою для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство.

18.02.2019 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнік Фарма» надійшло клопотання про долучення доказів, а саме часткове скасування довіреності від імені боржника, виданої ОСОБА_4, який був представником ТОВ «Юнік Фарма» (підписав заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство) та ТОВ «Укрмедпак».

У судовому засіданні 27.03.2019 представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» надав пояснення по суті спору, підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2018 у справі № 910/11946/18 про відкриття провадження у справі про банкрутство.

У судовому засіданні 27.03.2019 представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрмедпак» надав пояснення по суті спору, заперечував проти доводів апелянта та просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2018 у справі № 910/11946/18 залишити без змін.

У судовому засіданні 27.03.2019 представник Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнік Фарма» надала пояснення по суті спору, заперечувала проти доводів апелянта та просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги, ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2018 у справі № 910/11946/18 залишити без змін.

У судове засідання, призначене на 27.03.2019, арбітражний керуючий не з'явився.

Відповідно до положень ч.ч. 2-3 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов'язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

З повідомлень про вручення поштових відправлень встановлено, що ухвалу Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 про відкриття апеляційного провадження отримано арбітражним керуючим 18.01.2019 та 25.01.2019.

Згідно із п. 1 ч. 3 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Колегією суддів, враховано, що у силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи за відсутності арбітражного керуючого, який був належним чином повідомлений про розгляд справи в апеляційній інстанції.

Колегією суддів, на підставі ч. 7 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, надано учасникам судової справи можливість виступити у судових дебатах, яке присутніми представникам сторін реалізовано.

Відповідно до ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 Господарського процесуального кодексу України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку провадження, передбаченому цим Кодексом, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Відповідно до ст. 9 Закону про банкрутство справи про банкрутство юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців розглядаються господарським судом за правилами, передбаченими Господарським процесуальним кодексом України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників присутніх сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального законодавства, колегія встановила наступне.

07.09.2018 ТОВ «Укрмедпак» звернулося до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство відносно ТОВ «Юнік Фарма».

На підтвердження наявності обставин, викладених в заяві, ТОВ «Укрмедпак», на виконання вимог ст. 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», було додано, зокрема, Договір поставки № 7 від 01.07.2014 (т. 1 а.с. 32-34).

Рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 у справі № 906/1099/16, яким було стягнуто з ТОВ «Юнік Фарма» на користь ТОВ «Укрмедпак» 4 911 520,61 грн. суму основного боргу за Договором поставки № 7 від 01.07.2014, а також 266 961,54 грн., 26 029,63 грн. 3% річних та 78 067,68 грн. судового збору (т.1 а.с. 39-42).

Наказ Господарського суду Житомирської області № 906/1099/16 від 26.12.2016, виданий на виконання вказаного рішення (т.1 а.с. 43).

Постанову від 07.11.2017 про відкриття виконавчого провадження № 55071626, на виконання наказу Господарського суду Житомирської області № 906/1099/16 від 26.12.2016, видану Старшим державним виконавцем Новоград-Волинського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області (т.1 а.с. 45-46).

Постанови від 07.11.2017 про арешт коштів у межах суми звернення стягнення з урахуванням виконавчого збору, що містяться на всіх відкритих рахунках боржника, а також на рахунках, що будуть відкриті після винесення даних постанов про арешт коштів (5 810 914,63 грн.), видані Старшим державним виконавцем Новоград-Волинського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області (т.1 а.с.48-49, 51-52).

Постанову від 30.01.2018 про зупинення вчинення виконавчих дій у виконавчому провадженні № 55071626, видану Головним державним виконавцем Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Житомирській області, у зв'язку з тим, що ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 у справі № 906/1099/16 поновлено ТОВ «ФК «Кредит Фактор» строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 та відкрито апеляційне провадження (т.1 а.с. 53-54).

Постанову від 26.04.2018 про поновлення виконавчого провадження № 55071626, видану Старшим державним виконавцем Новоград-Волинського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Житомирській області, у зв'язку з там, що ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.04.2018 закрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «ФК «Кредит Фактор» на рішення Господарського суду Житомирської області від 05.12.2016 у справі № 906/1099/16 (т.1 а.с. 55-56).

Лист № 3.2/5874 від 18.05.2018 Відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Житомирській області, у відповідь на звернення ТОВ «Укрмедпак», в якому зазначено про накладення арешту на рахунки та майно боржника. Також вказано, що станом на 18.05.2018 боржником добровільно борг не погашено. Кошти в примусовому порядку не стягнуті (т.1 а.с. 57).

Відповідно до ч. 3 ст. 10 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» справа про банкрутство порушується господарським судом, якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) до боржника сукупно становлять не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, які не були задоволені боржником протягом трьох місяців після встановленого для їх погашення строку, якщо інше не передбачено цим Законом.

Безспірні вимоги кредиторів - грошові вимоги кредиторів, підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, і постановою про відкриття виконавчого провадження, згідно з яким відповідно до законодавства здійснюється списання коштів з рахунків боржника. До складу цих вимог, у тому числі щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції.

Таким чином, за заявою кредитора (кредиторів) справа про банкрутство порушується господарським судом за наявності підстав, передбачених у ч. 3 ст. 10 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Цими підставами є підтверджені відповідними документами фактичні дані про те, що:

- вимоги кредитора (кредиторів), які подали таку заяву, є безспірними;

- боржником прострочено тримісячний строк виконання свого зобов'язання перед ініціюючим справу кредитором (кредиторами);

- сукупний мінімальний розмір вимог ініціюючого кредитора (кредиторів) становить не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати.

Статтею 1 Закону про банкрутство визначено, що боржник - юридична особа - суб'єкт підприємницької діяльності або фізична особа за зобов'язаннями, які виникли у фізичної особи у зв'язку зі здійсненням нею підприємницької діяльності, неспроможний виконати протягом трьох місяців свої грошові зобов'язання після настання встановленого строку їх виконання, які підтверджені судовим рішенням, що набрало законної сили, та постановою про відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено цим Законом.

Оскільки списання коштів з рахунків Боржника в безспірному порядку здійснюється державною виконавчою службою, то порушення справи про банкрутство можливе лише після відкриття останньою виконавчого провадження та саме з цього моменту починає свій перебіг трьохмісячний термін, визначений в ч. 3 ст. 10 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Загальний розмір безспірних вимог ТОВ «Укрмедпак» перевищує триста мінімальних заробітних плат (300 * 3 723,00 грн. = 1 116 900,00 грн.).

З моменту відкриття виконавчого провадження 07.11.2017, минув трьохмісячний термін.

З огляду на вказані обставини, суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення заяви та відкриття провадження у справі про банкрутство.

Колегія суддів не може погодитися з даним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. Щодо права ТОВ «ФК «Кредит Фактор» на звернення з даною апеляційною скаргою.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 3 ст. 254 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції. Після відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою особи, яка не брала участі у справі, але суд вирішив питання про її права, інтереси та (або) обов'язки, така особа користується процесуальними правами і несе процесуальні обов'язки учасника справи.

Частиною 2 ст. 255 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції можуть подавати учасники справи відповідно до цього Кодексу та Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

На підставі договору про відступлення права вимоги № UA-EA-2017-07-28-000017-c/42 від 11.10.2017 (т. 2 а.с. 29-40), укладеного між ПАТ «Банк «Київська Русь» та ТОВ «ФК «Кредит Фактор» за результатами відкритих торгів, останнє набуло право вимоги до ТОВ «Юнік Фарма», зокрема, за Кредитними договорами №13/2013-Ю від 24.04.2013, №04/2014-Ю від 12.02.2014, №41/2013-Ю від 12.11.2013, №13/2014-Ю від 03.07.2014, а також за договорами забезпечення виконання вказаних Кредитних договорів (договори поруки, застави майнових прав, застави товарів в обороті та ін.), перелік яких зазначено у Додатку №1 (т. 2 а.с. 35-38).

При цьому, положення розділу 3 Кредитного договору №13/2013-Ю від 24.04.2013 містять перелік майна, в тому числі рухомого (автомобілів), майнових прав, які передаються в заставу.

Крім того, за договором про відступлення права вимоги від 11.10.2017, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Макаровою О.П., зареєстрованого у реєстрі за № 526 (т. 2 а.с. 176-181), укладеного між ПАТ «Банк «Київська Русь» та ТОВ «ФК «Кредит Фактор», у зв'язку з укладенням договору про відступлення права вимоги № UA-EA-2017-07-28-000017-c/42 від 11.10.2017 за Кредитними договорами, ПАТ «Банк «Київська Русь» було відступлено ТОВ «ФК «Кредит Фактор» право вимоги до ТОВ «Юнік Фарма», зокрема, за Договорами іпотек: від 24.04.2013, зареєстрованим в реєстрі за № 1148, від 12.02.2014, зареєстрованим в реєстрі за № 346, від 03.07.2014, зареєстрованим в реєстрі за № 1657, які посвідчені приватним нотаріусом Новоград-Волинського міського нотаріального округу Житомирської області Качан В.О.

Забезпеченими кредиторами є кредитори, вимоги яких забезпечені заставою майна боржника (майнового поручителя).

Таким чином, ТОВ «ФК «Кредит Фактор» є забезпеченим кредитором ТОВ «Юнік Фарма». При цьому, представник боржника у судовому засіданні апеляційної інстанції підтвердив, що вимоги ТОВ «ФК «Кредит Фактор» є частково забезпеченими.

З положень ч. 1 ст. 1, ч. 3 ст. 19, ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а також ч. 2 ст. 33 Закону України «Про іпотеку», ч. 2 ст. 20 Закону України «Про заставу» встановлено, що забезпечені кредитори набувають статусу учасника провадження у справі про банкрутство з моменту порушення такого провадження, а відтак, набувають і процесуальне право на оскарження ухвали про порушення провадження у справі про банкрутство. Подібна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду 17.04.2018 у справі № 904/6950/17.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що ТОВ «ФК «Кредит Фактор» має право на апеляційне оскарження спірної ухвали суду першої інстанції.

Щодо наявності підстав для відкриття провадження у справі про банкрутство.

Положеннями ч. 2 ст. 11 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачено, що до заяви про порушення справи про банкрутство додаються, зокрема, докази того, що сума безспірних вимог кредитора (кредиторів) сукупно становить не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати, якщо інше не передбачено цим Законом; рішення суду про задоволення вимог кредитора, що набрало законної сили; відповідна постанова державного виконавця або приватного виконавця про відкриття виконавчого провадження з виконання вимог кредитора.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з'ясування наявності підстав для відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Законом. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, а також вирішує інші питання, пов'язані з розглядом справи.

Основне завдання підготовчого засідання полягає у з'ясуванні ознак неплатоспроможності Боржника, наявності чи відсутності перешкод для подальшого руху справи про банкрутство.

Наявність всіх зазначених вимог формально оцінюється судом при прийнятті заяви про порушення справи про банкрутство, остаточна ж їх оцінка здійснюється безпосередньо у підготовчому засіданні.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», неплатоспроможність - це неспроможність боржника виконати після настання встановленого строку грошові зобов'язання перед кредиторами не інакше, як через відновлення його платоспроможності.

У відповідності з ч. 6 ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» за наслідками розгляду заяви про порушення справи про банкрутство та відзиву боржника господарський суд виносить ухвалу про:

- відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство;

- відмову у відкритті провадження (проваджень) у справі про банкрутство.

Частиною 7 ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлено, що суд відмовляє в відкритті провадження (проваджень) у справі про банкрутство, якщо:

- заявником не доведено наявності підстав для відкриття провадження (проваджень) у справі про банкрутство;

- вимоги кредитора є повністю забезпеченими майном боржника;

- вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право, який підлягає вирішенню у порядку позовного провадження;

- вимоги кредитора (кредиторів) задоволені боржником у повному обсязі до підготовчого засідання суду;

- відсутня хоча б одна з підстав, передбачених частиною третьою статті 10 цього Закону;

- за наявності підстав, передбачених статтею 15 цього Закону.

Частиною 1 ст. 15 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» визначено, що господарський суд не пізніше п'яти днів з дня надходження до господарського суду заяви про порушення справи про банкрутство повертає її та додані до неї документи без розгляду, якщо:

- заяву підписано особою, яка не має права її підписувати, або особою, посаду якої у заяві не зазначено;

- заява не відповідає змісту вимог, зазначених у цьому Законі;

- не подано доказів щодо сплати судового збору у встановлених порядку та розмірі;

- заявник-кредитор не подав доказів неспроможності боржника виконати свої грошові зобов'язання перед кредиторами в розмірі, визначеному частиною третьою статті 10 цього Закону, протягом трьох місяців після відкриття виконавчого провадження, якщо інше не передбачено цим Законом;

- заявник-кредитор не надав доказів надсилання боржнику копії заяви і доданих до неї документів;

- з інших підстав, передбачених статтею 63 Господарського процесуального кодексу України, з урахуванням вимог цього Закону.

Відповідності до ч. 3 ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», якщо справа порушується за заявою кредитора, господарський суд перевіряє обґрунтованість його вимог, їх безспірність, вжиття заходів щодо примусового стягнення за цими вимогами в порядку виконавчого провадження. У разі звернення до господарського суду боржника із заявою про порушення справи про банкрутство у підготовчому засіданні з'ясовуються ознаки неплатоспроможності боржника або її загрози.

Тобто, при відкритті провадження за заявою кредитора, суд має перевірити, зокрема, вжиття заходів щодо примусового стягнення за цими вимогами в порядку виконавчого провадження.

При цьому, судова колегія, з огляду на положення ч. 3 ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», вважає обов'язковим не лише встановлення обставин щодо винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, а й встановлення обставин щодо здійснення виконавчих дій направлених на виконання рішення. Оскільки не вчинення державним виконавцем відповідних дій, поряд з формальною оцінкою заяви про відкриття провадження у справі про банкрутство, може стати підставою для відкриття провадження стосовно платоспроможної особи. Тоді як ціль та мета Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» стосується відкриття провадження, у разі подання заяви кредитором, стосовно неплатоспроможних осіб, а не осіб, які ухиляються від виконання рішень.

Слід звернути увагу, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.09.2018 у справі № 910/11946/18, з метою встановлення платоспроможності, було зобов'язано боржника надати суду, зокрема, відзив на заяву про порушення провадження у справі про банкрутство, складений відповідно до ст. 165 Господарського процесуального кодексу України та ч. 2 ст. 13 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

Частиною 2 ст. 13 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» встановлено, що крім відомостей, передбачених Господарським процесуальним кодексом України, у відзиві боржника мають бути зазначені:

- наявні у боржника заперечення щодо вимог заявника (заявників);

- загальна сума заборгованості боржника перед кредиторами за зобов'язаннями, що передбачають виплату грошей, у тому числі зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), з виплати заробітної плати;

- відомості про наявне у боржника майно, а також про всі рахунки боржника в установах банків та інших фінансово-кредитних установах, реквізити рахунків;

- відомості про всі рахунки, на яких обліковуються цінні папери, що належать боржнику у зберігачів, депозитаріїв, утримувачів, їх реквізити;

- відомості про проведення боржником діяльності, пов'язаної із державною таємницею;

- докази необґрунтованості вимог заявника (за їх наявності).

Наданий боржником відзив, який взято до уваги судом, не відображає вимог, встановлених ч. 2 ст. 13 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», зокрема, він не містить переліку рахунків боржника, як і доказів руху коштів по ним. У свою чергу, визнання боржником заборгованості перед заявником не свідчить про його неплатоспроможність.

Слід звернути увагу, що боржником надано Фінансовий звіт, який містить баланс підприємства станом на 30.06.2018 та звіт про фінансові результати за І півріччя 2018, наявність збитку за вказаний період не свідчить про наявність збитку щодо інших періодів. Річних звітів та звітів за попередні періоди суду не надано.

Заявник посилається на рішення Господарського суду Житомирської області від 26.12.2016 у справі № 906/1099/16, яким стягнуто 5 204 511,78 грн. (4 911 520,61 грн. основного боргу, 266 961,54 грн. пені, 26 029,63 грн. 3% річних). В рішенні вказано, що сума основної заборгованості виникла станом на 12.10.2016. Наведене підтверджується актом звірки, в якому останній врахований платіж проведено 07.10.2016 (т. 1 а.с. 35-36). Також заявник, як на доказ неплатоспроможності посилається на лист № 3.2/5874 від 18.05.2018, яким виконавча служба повідомила ТОВ «Укрмедпак» про те, що станом на 18.05.2018 боржником добровільно борг не погашено. Кошти в примусовому порядку не стягнуті.

ТОВ «Юнік Фарма» у довідці про кредиторську заборгованість за отримані товари, послуги та інше станом на 01.07.2018, доданій до відзиву на заяву ТОВ «Укрмедпак», зазначає про наявність заборгованості (сума по балансу) перед ТОВ «Укрмедпак» за Договором № 7 у розмірі 4 939 520,61 грн. Проте, у самому відзиві боржник зазначає суму основного боргу стягнуту рішенням - 4 911 520,61 грн.

Таким чином, і заявником і боржником визнано суму заборгованості вказану у рішенні Господарського суду Житомирської області від 26.12.2016 у справі № 906/1099/16.

При цьому, слід відмітити, що вказані заявником та боржником дані щодо розміру безспірних вимог спростовуються наданою апелянтом випискою з рахунку боржника № 26005391096001 наданою за період з 25.11.2015 по 20.03.2018.

З виписки з рахунку боржника встановлено, що ТОВ «Юнік Фарма» під час дії арешту майна та всіх рахунків, активно користувалося власним рахунком, отримувало та перераховувало кошти. Зокрема перераховано ТОВ «Укрмедпак» 6 908 924,00 грн. (6 534 624,00 грн.), з яких:

- 466 700, грн. з 12.10.2016 по 04.12.2016 (за жовтень 2016 року - 16 500,00 грн. (т. 4 а.с. 286, 289-290, 295), за листопад 2016 року - 436 400,00 грн. (т. 4 а.с. 300, т. 5 а.с. 5, 8, 21, за грудень по 04.12.2016 - 13 800,00 грн. (т. 5 а.с. 328).

- 5 166 890,00 грн. з 05.12.2016 по 06.11.2017, з дня винесення рішення по день відкриття виконавчого провадження (за грудень з 05.12.2016 - 530 100,00 грн. (т. 5 а.с. 29, 32, 36, 37, 42, 43, 44, 45, 51, 55), за січень 2017 року - 254 600,00 грн. (т. 5 а.с. 57, 58, 64, 66, 68, 69, 71, 78) , за лютий 2017 року - 581 300,00 грн. (т. 5 а.с. 80, 81, 83, 84, 88, 93, 97), за березень 2017 року - 454 650,00 грн. (т. 5 а.с. 100, 102, 109, 112, 113, 117), за квітень 2017 року - 596 450,00 грн. (т. 5 а.с. 124, 125, 127, 130, 137, 139, 141, 144), за травень 2017 року - 213 640,00 грн. (т. 5 .а.с. 148, 153, 155, 157), за червень 2017 року - 639 000,00 грн. (т. 5 а.с. 170, 176-177, 178, 179, 180, 182, 184, 185, 187, 188, 189, 190, 192, 194), за липень 2017 року - 290 700,00 грн. (т. 5 а.с. 197, 201, 202, 206, 212, 219, 221), за серпень 2017 року - 213 200,00 грн. (т. 5 а.с. 222, 227, 232, 233, 245), за вересень 2018 року - 955 000,00 грн. (т. 5 а.с. 247, 250, 252, 258, 265-266, 270, 272), за жовтень 2017 року - 360 100,00 грн. (т. 5 а.с. 277, 280-281, 288, 292, 297), за листопад по 06.11.2017 - 78 150,00 грн. (т. 5 а.с. 299, 300).

- 1 742 034,00 грн. з 07.11.2017 по 20.03.2018, з дня відкриття виконавчого провадження по 20.03.2018 (за листопад з 07.11.2017 - 512 100,00 грн. (т. 6 а.с. 4, 7, 8, 9, 12, 17, 20), за грудень 2017 року - 440 384,00 грн. (т. 6 а.с. 25, 29, 30, 31, 32, 43), за січень 2018 року - 141 850,00 грн. (т. 6 а.с. 47, 58, 63), за лютий 2018 року - 418 900,00 грн. (т. 6 а.с. 66, 68, 70, 72, 73, 78, 81), за березень по 23.03.2018 - 228 800,00 грн. (т. 6 а.с. 83, 84, 85, 87).

Від ТОВ «Укрмедпак» отримано 1 859 824,00 грн., з яких:

- 1 154 824,00 грн. з 05.12.2016 по 06.11.2017 (05.04.2017 на суму 115 200,00 грн. (т. 5, а.с. 124), 14.04.2017 - 25 000,00 грн. (т. 5, 132), 31.05.2017 - 308 624,00 грн. (а.с. 170-171), 04.08.2017 - 226 000,00 грн. (т. 5, а.с. 227), 22.08.2017 - 480 000,00 грн. (т. 5, а.с. 239).

- 705 000,00 грн. з 07.11.2017 по 20.03.2018 (10.11.2017 - 377 000,00 грн. (т. 6, а.с. 6-7), 01.12.2017 - 18 000,00 грн. (т. 6, а.с. 22), 26.12.2017 - 310 000,00 грн. (т. 6, а.с. 40).

Крім того, з виписки встановлено, що ТОВ «Юнік Фарма» перерахувало з 12.10.2016 на рахунок ТОВ «Укрмедпак» кошти за спірним Договором № 7 від 01.07.2014 у загальному розмірі 3 033 800,00 грн. (1 801 400,00 грн., з 12.10.2017 по 20.02.2017, за Договором, 1 232 400,00 грн., сплачені з 21.02.2017 по 03.05.2017, на виконання наказу).

Таким чином, ТОВ «Юнік Фарма» визнаючи заборгованість у своєму відзиві, зазначило недостовірні дані щодо розміру заборгованості. Наведена обставина ставить під сумнів інші надані боржником дані.

Слід звернути увагу, що ТОВ «Укрмедпак» здійснює систематичне перерахування коштів ТОВ «Юнік Фарма» в рахунок оплати оренди та транспортних послуг, розмір яких за випискою склав 637 200,00 грн. (т. 5 а.с. 124, 132, 170, 227, т. 6 а.с. 6-7, 22, 40) Тоді як, заявник не позбавлений був права зарахувати вказані кошти в рахунок погашення заборгованості за Договором № 7 від 01.07.2014.

При цьому, з виписки також вбачається, що загальна сума надходження коштів на рахунок боржника значно перевищує заборгованості ТОВ «Укрмедпак».

Також апелянтом зазначено, що боржником надавалася фінансова та виплачувалась благодійна допомога за період з 05.12.2016 по 20.03.2018 загалом у розмірі 6 307 000,00 грн. (т. 5 а.с. 29, 32, 42, 45, 55, 58, 71, 75, 84, 87, 91, 98, 111-112, 141, 144, 146, 159, 166, 185, 192, 193, 219, 220, 222, 225, 245, 250, 252, 273, 276-277, т.6 а. с. 24, 51, 67).

Слід відмітити, що апеляційним судом 20.03.2019 відкладався розгляд справи за клопотанням представника боржника на 27.03.2019, з метою надання пояснень щодо руху коштів по рахунку, після відкриття виконавчого провадження № 55071626 та накладення арешту на рахунки, за наданою апелянтом випискою, а також щодо інших сум вказаних апелянтом.

Проте, відповідних пояснень та доказів щодо правомірного користування рахунком, руху коштів, а також щодо зазначених апелянтом інших сум, представником боржника не надано.

Варто звернути увагу, що у поясненнях наданих представниками заявника та боржника не було висунуто заперечень проти факту перерахування вказаних сум, які, зокрема, підтверджені випискою з рахунку. При цьому, заперечуючи проти доводів апелянта, ані заявник, ані боржник не спростовують посилання апелянта на наявність коштів на рахунках боржника, після відкриття виконавчого провадження № 55071626, станом на момент подачі заяви та відкриття провадження у справі про банкрутство.

Боржником не надано пояснень та заперечень щодо грошових чеків, з яких встановлено, що за період з лютого 2016 року по березень 2018 року ТОВ «Юнік Фарма» було сплачено засновникам 2 202 860,00 грн. дивідендів (грошові чеки - т. 2 а.с. 128-175, виписка - т. 5 а.с. 83, 90, 115, 123, 131, 189, 222, 229, 232, 247, 257, 275, т. 6. а.с. 20, 28, 154, 155, 166, 180, 185-186), які підлягають сплаті при наявності прибутку, а не за наявності збитків, як вказано у звіті. Заперечень щодо сплати коштів дивідендів за грошовими чеками боржником не надано.

Колегія суддів звертає увагу, що право отримання учасником господарського товариства певної частки прибутку (дивідендів) встановлено ч. 1 ст. 167 ГК України та п. 2 ч. 1 ст. 116 ЦК України, п. б ч. 1 ст. 10 та ст. 15 ЗУ «Про Господарські товариства». Наведені норми передбачають можливість виплати дивідендів з прибутку та виключають можливість сплати дивідендів за відсутності прибутку. Статтями 26, 27 Закону України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю», який набрав чинності 17.06.2018, передбачено аналогічні правила виплати дивідендів.

Також слід відмітити, що боржником не надано пояснень стосовно посилання апелянта на взяті дані з Єдиного державного реєстру МВС України, ТОВ «Юнік Фарма», за яким останнє у 2018 році набуло та зареєструвало право власності на рухоме майно (автомобіль МАЗ 83781).

Судова колегія звертає увагу, що державний виконавець постановою від 07.11.2017 наклав арешт на всі рахунки боржника в межах стягуваної суми, а також на кошти на рахунках, що будуть відкриті після винесення постанови про арешт коштів. За вказаних обставин, рух коштів по рахунку боржника після 07.11.2017 свідчить про те, що або сума залишку на ньому перевищувала розмір арештованих коштів, або боржник користувався рахунком всупереч арешту, що тягне за собою кримінальну відповідальність.

З огляду на встановлені обставини, лист виконавчої служби № 3.2/5874 від 18.05.2018 свідчить про те, що у державного виконавця була відсутня не лише інформація щодо погашення більше 50% заборгованості та руху коштів на рахунках боржника, які були арештовані, а й про відсутність вжиття ним належних заходів щодо примусового стягнення заборгованості у порядку виконавчого провадження.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що виконавче провадження не було завершено стягненням чи припинено у зв'язку з неможливістю боржника погасити заборгованість, а отже його неплатоспроможність у виконавчому провадженні встановлена не була.

З урахуванням зазначених обставин, оскільки не надано доказів відсутності грошових коштів на рахунках боржника, за наявності доказів руху коштів по одному з рахунків боржника, достатніх для погашення заборгованості, судова колегія дійшла висновку, що підстав вважати боржника неспроможним виконати рішення Господарського суду Житомирської області № 906/1099/16 від 26.12.2016 - неплатоспроможним - матеріали справи не містять. Ґрунтовних заперечень щодо неможливості виконати зобов'язання не інакше, як через відновлення його платоспроможності заявником та боржником не надано. Застосування формального підходу до порушення провадження у справі про банкрутство, у даному конкретному випадку, призведе до порушення провадження щодо особи, неплатоспроможність якої недоведена.

Враховуючи зазначені вище висновки, за відсутності доказів вжиття належних заходів щодо стягнення боргу у виконавчому провадженні, відсутні підстави вважати обґрунтованими доводи заявника щодо неспроможності ТОВ «Юнік Фарма» сплатити ТОВ «Укрмедпак» суму безспірного боргу (його залишок) не інакше, як через відновлення його платоспроможності.

Наведені обставини, з огляду на положення ч. 7 ст. 16, ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» є підставою для відмови у відкритті провадження у справі про банкрутство.

Судова колегія вважає за необхідне відмітити, що подана апелянтом виписка з рахунку боржника щодо руху коштів, приймається до уваги, оскільки, по-перше, звертаючись з відповідною заявою до суду першої інстанції, ТОВ «ФК «Кредит Фактор» посилалося на дані з неї, а також на дозвіл слідчого, наданий на розголошення інформації, що міститься в матеріалах кримінального провадження, в частині руху коштів та рахунків ТОВ «Юнік Фарма», які стали відомі представнику ТОВ «ФК «Кредит Фактор» (т. 2 а.с. 126, 127).

По-друге, відповідно до положень ч.ч. 1-4 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, судова колегія приймає надані ТОВ «ФК «Кредит Фактор» до матеріалів справи докази, як належні.

Посилання боржника на конкуренцію кредиторських вимог не підтверджено належними доказами, а додана боржником до відзиву довідка щодо кредиторської заборгованості станом на 01.07.2018 не приймається судом як достовірний доказ, оскільки зазначені у ній дані стосовно заборгованості ТОВ «Юнік Фарма» перед ТОВ «Укрмедпак» не відповідають дійсності, як не відповідають дійсності і посилання ТОВ «Укрмедпак» на розмір заборгованості.

Слід звернути увагу на доводи представника ТОВ «Укрмедпак» про існування між ТОВ «Юнік Фарма» та ТОВ «Укрмедпак» інших зобов'язань, виконання чи не виконання яких є правом сторін, а тому розрахунки за іншими зобов'язаннями не впливають на встановлені обставини щодо порушення справи про банкрутство.

Судова колегія не може погодитися з даним твердженням, оскільки, у даному випадку, за заявою кредитора, порушення справи про банкрутство можливе не тоді, коли сторона надає перевагу виконанню одного зобов'язання перед іншим, а тоді коли виконання зобов'язань можливе не інакше, як через відновлення його платоспроможності.

Судова колегія звертає увагу, що для відкриття провадження у справі про банкрутство за заявою кредитора, має бути встановлена відсутність платоспроможності стосовно вимог заявника, а не ймовірність загрози неплатоспроможності, яка є предметом оцінки при поданні заяви боржником.

Зволікання державного виконавця з виконання рішення є підставою для оскарження його дій у порядку передбаченому Законом України «Про виконавче провадження» та Господарським процесуальним кодексом України, а не звернення до суду в порядку Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

З урахуванням цілей та мети Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», у даному випадку, він підлягає застосовуванню до неплатоспроможних суб'єктів, а не осіб, які ухиляються від виконання зобов'язання в порушення вимог Закону України «Про виконавче провадження».

Судова колегія звертає увагу, що у даному конкретному випадку не можна погодитися з твердженням про те, що перебування боржника у стані неплатоспроможності, чи навпаки, вирішується судом не за наслідками розгляду заяви про порушення справи про банкрутство, а за наслідками підсумкового засідання суду, на якому виноситься ухвала про санацію боржника чи постанова про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури або ухвала про припинення провадження у справі про банкрутство.

По-перше, слід відрізняти, з однієї сторони, наявність підстав для порушення провадження у справі про банкрутство, поєднаних з неспроможністю боржника сплатити заборгованість (термін сплати якої настав) не інакше, як через відновлення його платоспроможності та наслідки відсутності таких підстав (відмова у відкритті провадження у справі). З іншої сторони, неплатоспроможність боржника за результатами розгляду вимог всіх кредиторів та наслідки відсутності ознак неплатоспроможності у такому випадку (припинення провадження у справі).

У даному випадку, матеріали справи свідчать про то, що ТОВ «Юнік Фарма» мав можливість здійснити погашення заборгованості не через процедуру відновлення його платоспроможності. При цьому, ані заявником, ані боржником не надано докази, з яких можна встановити об'єктивну неможливість погасити заборгованість.

Колегія суддів звертає також увагу, що ТОВ «Укрмедпак» подавало до Господарського суду Житомирської області заяву про відкриття провадження у справі про банкрутство ТОВ «Юнік Фарма». Проте, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 18.07.2018 у справі №906/406/18 було відмовлено у відкритті провадження у справі про банкрутство.

Слід відмітити, що відповідно до ч. 8 ст. 16 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» відмова у відкритті провадження у справі про банкрутство не перешкоджає повторному зверненню до суду із заявою про порушення справи про банкрутство за наявності підстав, встановлених цим Законом.

Таким чином, заявник чи боржник не позбавлені права повторно звернутися з відповідним чином обґрунтованою заявою, надавши відповідні докази неплатоспроможності боржника (разом з доказами вчинення належних виконавчих дій, які не змогли призвести до задоволення вимоги у виконавчому провадженні).

Згідно ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Обставини, викладені Товариством з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження під час розгляду даної справи.

Зважаючи на встановлене вище, колегія суддів дійшла висновку про те, що ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2018 у справі № 910/11946/18 прийнято з неповним дослідженням обставин, які мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню, з відмовою у відкритті провадження у справі про банкрутство.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 76-79, 86, 129, 173-174, 269-270, 275-277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, ч. 1 ст. 15, ч. 7 ст. 16, ч. 3 ст. 16 Закону України Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» задовольнити.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 08.10.2018 у справі № 910/11946/18 про відкриття провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю «Юнік Фарма» скасувати.

3. Відмовити у відкритті провадження у справі про банкрутство.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укрмедпак» (11700, Житомирська обл., м. Новоград-Волинський, вул.. Волі, буд. 74, ідентифікаційний код 31185039) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Кредит Фактор» (01010, м. Київ, вул. Левандовська, буд. 3-В, ідентифікаційний код 39826848) 26 430 (двадцять шість тисяч чотириста тридцять) грн. 00 коп. судового збору за подання та розгляд апеляційної скарги. Видати наказ.

5. Доручити видачу відповідного наказу Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи № 910/11946/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строки передбачені господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови підписаний 03.04.2019.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді М.Л. Доманська

О.М. Остапенко